【作者】潘軍鋒，江蘇省高級人民法院
一、商品房買賣合同糾紛案件的新變化
商品房是我國住房市場化改革的產物，隨著商品房銷售模式、銷售價格、銷售政策的變化，商品房買賣合同糾紛與10年前相比具有新的時代特征。
（一）因商品房銷售模式引發的變化
一是商品房買賣標的發生變化。之前商品房買賣合同的標的主要是毛坯房，近年來精裝修房越來越多，商品房的質量擴展到美觀性和安全性。交付標準以及質量合格標準相應發生變化，由此對違約的認定也區別于一般毛坯房的交易。
二是出現商品房與物業服務的混合合同。在商品房買賣合同中約定了供暖、小區管理等物業服務，因物業服務引發的開發商與業主之間的糾紛不斷顯現。
三是售后包租等新的銷售方式逐漸增多。售后包租由于事先收取房款。其后經常出現租金難以支付的情況，容易引發群體性的拖欠租金糾紛。
四是商品房委托代理銷售合同糾紛增多。除開發商自行銷售和商品房包銷外。商品房代銷的形式較為普遍，對于代理銷售計費標準的認定、違約責任的判斷亦不統一。
（二）因房價上下波動引發的糾紛此起彼伏
一是房價上漲引起開發商效率違約糾紛。在房價快速上行的時期，開發商為多賺取利潤，往往以各種理由解除或終止與購房人的買賣合同。甚至以愿意承擔違約金的方式主動違約。
二是房價下行引發的購房人解除合同糾紛。在房價進入負增長的時期，商品房買賣合同領域顯現“退房潮”現象，出現買房人單方違約、要求補差價、群體性要求退房等狀況，而開發商要求繼續履行合同并主張違約責任。
（三）因房地產調控政策引發的糾紛逐漸增多
一是房地產調控政策影響合同的履行。因限購、限貨政策的出臺致使已經簽訂的商品房買賣合同無法履行。購房人要求解除合同，出賣人主張違約責任。
二是借名購房等規避調控政策的情形增多。購房人由于屬于限購或限貸群體不能買房。通過借用他人的名義購買房屋。而出現真實權利人與名義權利人不符的情形。
三是因調控政策影響的房地產中介合同糾紛增多。表現為房地產調控政策出臺致使房屋買賣沒有完成。購房人拒付或要求退還中介費糾紛。此外，房產中介公司為了招攬業務，多賺傭金，提供諸多辦理假離婚、偽造繳納社會保險費憑證等建議，規避房產新政引發糾紛。
二、《商品房買賣合同司法解釋》的既有規定與其他法律法規有沖突時如何適用？
（一）預約與本約的界定不明
《商品房買賣合同司法解釋》第5條規定：商品房的認購、訂購、預定等協議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容。并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。《商品房銷售管理辦法》第16條規定商品房買賣合同應當明確13項主要內容，實踐中有疑問的是：《商品房銷售管理辦法》規定的13項內容是否必須全部具備才構成商品房買賣合同的本約，還是僅需具備若干必要要件即可?
司法實踐對此問題態度不一，我們認為：成立商品房買賣合同只需具備核心要件即可。無需13項內容全部具備。
理由如下：
1. 合同法司法解釋明確了合同的必備要件。《合同法》解釋（二）規定“當事人對合同是否成立存在爭議。人民法院能夠確定當事入名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”
因此，合同只需具備當事人、標的和數量即可成立。合同欠缺的其他內容可以通過合同法的規定予以確定。
2. 商品房買賣合同欠缺部分內容不影響合同目的的實現。
3. 具備核心要件即構成商品房買賣合同對當事人的利益保護更為公平。
（二）欺詐懲罰性賠償規定與消法的融合
《商品房買賣合同司法解釋》第9條規定出賣人實施欺詐行為的，買受人可以請求出賣人承擔不超過已付購房款1倍的賠償責任，該規定與2013年新修訂的《消費者權益保護法》的3倍罰金的規定并不一致。由此產生的問題是，《商品房買賣合同司法解釋》第9條與新修訂的《消費者權益保護法》第55條如何協調？焦點問題是商品房的購房人是否屬于消費者。
我們認為，在商品房買賣合同領域，考慮到標的額較大。如果適用3倍賠償對開發商要求過苛。可明確規定商品房買賣不適用新消法的規定，繼續沿用《商品房買賣合同司法解釋》第9條的規定。
（三）房屋交付標準與物權法的融合
《商品房買賣合同司法解釋》第11條規定：對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險以交付使用時點為轉折點。該條制定時我國尚未頒布物權法。因此，《商品房買賣合同司法解釋》第11條的規定在《物權法》已經出臺以及房屋登記制度已經建立的情況下，已經不符合現行法律的規定。而且《合同法》第142條也做出了風險承擔的規定。
由于物權法采納了物權變動登記生效主義。此處的交付應理解為物權登記變動，而非占有的轉移，房屋毀損、滅失的風險也應以登記轉移為轉折點。這樣既有利于維護不動產登記的公示公信效力。也有利于出賣人有效控制風險。防止大量逾期辦證情形的出現。
（四）條文規定缺乏細則時常見問題如何處理
《商品房買賣合同司法解釋》規范了商品房買賣合同的訂立、履行、違約責任等各個環節，但隨著商品房買賣實踐的不斷發展。很多情形無法為現有條文所涵蓋。需要更為精細的規定予以補充完善。
1.關于商品房預售合同的效力問題
《商品房買賣合同司法解釋》第2條規定：出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同應當認定無效。但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。
實踐中出現出賣人未取得商品房預售許可證，但在起訴前已從期房轉化為現房。此時商品房預售合同效力如何認定?我們認為，在商品房轉化為現房后。已經具備交付業主使用的條件。商品房預售許可要件的缺失已在事實上得到補正。因此商品房買賣合同應當認定有效。以促進市場流通并維護誠信交易。
2.關于房屋質量瑕疵的問題
《商品房買賣合同司法解釋》第13條規定：交付使用的房屋存在質量問題。在保修期內。出賣人應當承擔修復責任。實踐中出賣人主張所售商品房經建設主管部門審批，并經建設工程勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署質量合格文件，因此不應承擔責任。
我們認為，交付的房屋雖然經過有關行改管理部門審批，符合當時的建筑標準和規范，但事實上存在質量缺陷的客觀事實的，仍應承擔責任。
3.關于房屋面積誤差問題
一是因測量標準變化引起的商品房實測面積與約定面積不符的處理。實踐中出現，因國家建筑物測量標準調整導致合同約定的商品房結算面積與房屋實測面積不符，此時是以約定的面積還是以實測的面積為準?
我們認為：如果當事人明確約定最終的結算面積不以實測面積為準。而以合同約定的面積為準，系當事人對風險的自我判斷。其在訂立合同時已經明確預見到合同約定的面積（即暫測面積）可能與房屋土地管理部門未來的實測面積存在差異。當事人基于自身的商業判斷所為的約定，應當得到誠信地遵循。
二是面積不符時鑒定資料的提供問題。實踐中如何判斷面積不符，房屋買受人測量認為房屋面積短少，請求法院對房屋面積進行測量鑒定；出賣人主張面積相符，拒絕提供竣工平面圖導致無法鑒定的，如何處理?
我們認為：因房屋實際建筑面積的測量涉及專門性問題。常人一般難以解決。出賣人負有提供鑒定所必須的竣工平面圖的協助義務。如其拒不提供，則可以推定買受人的主張成立。
三是按套計價出現面積誤差的處理。商品房買賣合同約定按套計價的。若實際面積小于約定面積。合同未對面積誤差作出約定，房屋買受人提出解除合同或返還誤差面積的房價款的，應否支持?
我們認為，在現房銷售的場合，如果開發商能夠舉證證明其已經提供條件讓購房者對房屋進行了充分的了解和考察，購房者自愿簽訂合同的，可以認定按套計價約定有效。否則不應認定該約定的效力。在期房銷售的場合，由于購房者對期房的考察和了解只能通過圖紙進行，應視為約定不明，適用《商品房買賣司法解釋》第14條的規定處理。
4. 關于商品房買賣合同解除問題
實踐中的問題是買受人遲延支付購房款，出賣人有權解除合同但沒有行使解除權，后以行為方式與違約方繼續履行合同，其后請求解除合同的，應否支持?
我們認為，在遲延付款情形，合同解除條件成就，出賣人有權解除商品房買賣合同，將收取的房款退還買受人。但出賣人其后接受買受人的繼續履行合同的行為。應視為對合同解除權的放棄，出賣人不得再要求解除商品房買賣合同。
三、商品房買賣合同糾紛新問題的審判思路
（一）商品房買賣合同審判與執行異議之訴的沖突
按照《物權法》的規定，商品房買賣中房屋所有權的變動在登記時發生轉移，實踐中在以商品房為執行標的物的執行異議之訴中，根據2005年施行的《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱“《查扣凍規定》”）第17條規定，〔18〕未辦理過戶登記的債權獲得了排除執行的權利。根據該條規定，被執行人將應當辦理過戶登記但沒有辦理的財產出賣給第三人，如果第三人符合已經支付全部價款、實際占有和第三人無過錯三個條件，即可以排除執行。該規定與《物權法》的規定不一致，這就導致在執行異議之訴審查中對商品房權屬的認定與一般商品房買賣合同案件中判斷標準不一致，實踐中的應注意以下幾個問題：
1. 執行異議之訴中購房人的權利保護問題
執行異議之訴是2007年民事訴訟法修訂新增加的規定。實踐中申請執行人查封被執行人的商品房，第三人依據《查扣凍規定》第17條的規定，主張其已經付清全款并實際占有，且未辦理過戶無過錯而排除執行。在執行部門裁定支持其請求后，申請執行人可以據此提起執行異議之訴。
此時法院需進行實體審查，如果符合《查扣凍規定》第17條的要件，則駁回申請執行人的請求，而非依據《物權法》規定予以處理。
2. 《查扣凍規定》第17條要件的理解問題
關于已經支付全部價款的認定
實踐中存在開發商與買房人約定按揭貸款，支付了全部首付款。后非因買受人的原因導致按揭貨款沒有辦理完畢。此時商品房被查封的，是否適用《查扣凍規定》第17條的規定?
我們認為，《查扣凍規定》第17條是對《物權法》規定的物權登記的緩和，目的在于保護善意購房人的生存利益，對已經付清全部價款的要件應當嚴格適用。尚未付清的不應適用該規定。
關于實際占有的認定
購房人沒有現實占有，而是與開發商簽訂租賃協議，由開發商返租的。能否認定為實際占有?
我們認為，對實際占有的要件可以適當放寬，既包括現實占有，也包括占有改定。開發商與購房人簽訂返租協議或委托裝潢協議的，均可認定為實際占有。關于第三人無過錯的認定，應當區分不同的類型分別認定。第三人未辦理產權過戶登記手續是由于被執行人不予協助、辦理登記存在客觀障礙、登記機關原因等案外人意志以外的原因造成的，可以認定其無過錯。如果第三人為規避法律、行政法規規定或者逃避債務，故意將財產登記在被執行人名下的，或者在合理期限內未積極行使辦理過戶登記手續的，應當認定其具有過錯。
（二）商品房買賣合同審判面臨房地產新政的挑戰
1.房地產新政對合同履行的影響
房地產新政中提出了限購、限貸的舉措，對于已經訂立預約合同尚未正式簽訂商品房買賣合同，或者已經簽訂商品房買賣合同因限購無法辦理房屋所有權轉移登記。或者因限貨無法辦理按揭貸款的。當事人是否可以請求解除合同?
我們認為，此時應重點審查當事人對房地產新政的后果是否有所預見。房地產調控政策自2010年初以來一直延續，當事人對調控政篥的發展方向應當有所判斷。雙方在合同中對新政的后果予以安排的，應當予以承認。如果雙方在合同中對新政沒有條款安排的。當事人能夠預見的。不構成情勢變更。如果當事人對政策的出臺或變化無法預見，導致交易基礎喪失的。應當適用情勢變更。比如限購人群的進一步擴大、稅收的大幅變化等。
當然，合同受房地產新政的影響應當發生在合同正常履行過程中。如果因合同一方遲延履行合同義務后遇新政調整，則應由違約方承擔責任。
2.關于規避房地產新政的行為性質認定問題
一是借名購房
購房人由于屬于限購或限貸人群，通過借用他人的名義購買房屋。實踐中出現名義購房人與實際購房人均主張其為所購房屋的產權人，爭奪房屋所有權的糾紛。也出現因拖欠貸款導致銀行起訴名義購房人要求償還貸款，名義購房人以其非真實權利人為抗辯的糾紛。
我們認為，此時應當維護交易的安全，保護善意交易相對方的利益，以名義購房人作為合同主體，交易相對人可以基于欺詐主張解除合同并賠償損失。實際購房人要求請求確認房屋歸其所有的，除政策重新調整允許其取得產權外，不予支持。以打擊規避調控政策的不誠信行為，維護房地產調控政策的效果。
二是以房抵債
買賣雙方通過簽訂虛假的民間借貨合同，合同中約定以房抵債，實際上是房屋買賣，通過法院訴訟或者簽訂和解協議申請法院確認的方式，達到規避限購和稅收的目的。
我們認為，當事人以債務糾紛訴至法院，在訴訟中達成以房抵債協議，經審查，當事人未履行物的交付行為的，法院不應出具調解書予以確認。仍應按原債的關系進行審查和處理，以防范虛假訴訟的發生。
三是簽訂“陰陽合同”
實踐中，賣方人往往約定房價凈得。而將營業稅等稅收都約定由買房人承擔。買房人為了減少繳納的稅款，在真實的房屋買賣合同之外，簽訂另一份用于網簽的合同，通過做低交易價格達到避稅目的。而在此之后，因合同履行又會引發雙方對合同真實性以及房屋真實價格的糾紛。
我們認為：為避稅簽訂的網簽合同屬于雙方通謀虛偽的意思表示，應認定為無效，以實際履行的房屋買賣合同為準。但由于規避國家稅收規定，可建議相關機關予以處罰。
四是偽造資料規避政策的行為
房地產調控措施實施期間，因合同一方當事人偽造相關資料簽訂商品房買賣合同，信貸機構不予貸款或者相關部門不予辦理產權過戶手續的，合同相對人可以請求撤銷或者解除合同。并要求對方支付違約金或賠償損失。
3.房地產新政對房屋中介合同的影響
因房地產調控政策出臺導致商品房買賣合同無法履行，中介機構以已經促成購房者與出賣人簽訂房屋買賣合同，居間行為已經完成為由要求支付中介費的，對于居間報酬不應支持，但居間人為居間活動支付的合理費用，應當可以支持。
此外，房產中介公司為了招攬業務，多賺取傭金，幫助房屋買賣雙方簽訂陰陽合同，或者提供諸如假離婚、偽造繳納社會保險費憑證等建議，規避房產新政。對此惡意促成買賣雙方訂立合同，如果房屋買賣合同不能履行，嚴重損害委托人利益的，對居間人請求委托人支付報酬的，不應支持。委托人請求居間人賠償所造成的損失的，應當根據當事人的過錯程度處理。
（三）名為商品房買賣實為借貸的行為認定
企業在資金鏈緊張時往往求助于民間資本，出現名為商品房買賣實為借貸的情況。實踐中借款到期后，借款人既不歸還借款本息，也不愿將房產過戶給出借人，出借人依據商品房買賣協議要求履行過戶手續，借款人主張確認商品房買賣合同無效。對于此類糾紛，事實認定成為審判中的難點。
出借人采用此種方式目的系規避相關法律規定，將借款協議與商品房買賣協議分別獨立簽訂，且兩份協議內容及文字表述上無法看出兩者的關聯性。因此從表面證據看。很難區分雙方究竟是借貸關系抑或房屋買賣關系，但兩者之間一般存在訂約時間相近、房價與借款數額相近、僅有借條無房款支付證明等情形，對此不能孤立地審查單個合同。而應綜合其他證據進行判斷。比如是否存在回購協議、購房首付款由誰支付、房貸月供由誰承擔等。
在認定構成名為商品房買賣實為借貸擔保后。對商品房買賣合同的效力如何認定實踐中存在爭議。我們認為雙方簽訂商品房買賣合同的真實目的系將房屋作為借款的擔保，因此商品房買賣合同的履行只是具體實現擔保債權的方式。該合同雖已成立，但屬于借款人與出借人在債務履行期屆滿前。變相約定將擔保財產歸出借人所有，符合流質契約的要件，應屬無效合同，仍應按照借貸合同關系予以處理。
（對此問題實踐中尚有不同觀點，我們曾發表《以買賣形式進行擔保的效力認定與訴訟對策》一文，如需獲取請關注“天同訴訟圈”查看歷史消息）
（四）房屋回購的性質認定
房屋回購條款約定是商品房買賣交易中的一種合同約定，具體指商品房按揭貸款合同中購房人無力償還銀行貸款時，開發商作為連帶責任保證人承擔還款責任，并由開發商對買賣商品房進行回購的約定。
1.關于房屋回購的性質
實踐中存在3種觀點：第1種觀點認為屬于流質契約，應認定為無效；第2種觀點認為屬于約定解除權，一旦開發商回購條件成立，開發商發出回購通知，雙方合同解除；第3種觀點認為屬于非典型擔保，出賣人作為買受人的保證人向銀行承擔了擔保功能。
我們認為：回購擔保是一種多方以合同條款約定的關聯性擔保，指債權人與回購人約定在債務人未能按約履行債務時，由回購人向債權人支付約定的對價，債權人將合同債權及其項下的權利轉移給回購人的一種擔保形式。回購擔保屬于一種新類型的非典型擔保，雖然我國《擔保法》和《物權法》中均沒有明確規定，但在實踐中，已被運用到汽車、房屋等交易活動中，故可以承認其效力，根據回購條款的約定予以處理。
當然，實踐中需要根據債務人未履約的情形、合同約定的回購條件是否具備、開發商主張回購的通知是否有效到達債務人等情形綜合認定回購責任是否應當承擔。
2. 關于回購價格
合同對回購價格有約定的，按照約定處理；合同對回購價格沒有約定的，應按照原價回購還是市場價回購，實踐中存在爭議。
我們認為應當按照市場價格回購。因為在房價上漲的情況下，按照市場價回購后，回購人可以市場價再行出賣，對其利益并無損害。而對于買受人而言，根據《合同法》第163條的規定，標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產生的孳息，歸買受人所有。因房價上漲產生的收益系房屋的自然增值，在交付后應歸屬于買受人。故按市場價出賣對買受人較為公平。另外，在房價下跌的情況下，根據《合同法》第142條關于風險轉移的原則，按市場價回購也符合法律的規定。
（五）商品房委托代理銷售合同中的新問題處理
1.關于委托人的任意解除權問題
商品房委托代理銷售合同性質上屬于委托合同。根據《合同法》第410條規定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。有疑問的是，商品房委托代理銷售合同中是否允許當事人特別約定解除權的放棄？
我們認為，商品房委托代理銷售中，受托人往往已經開始了所涉樓盤的銷售處、銷售廣告等的設計與宣傳工作，有的為委托事務已經投入大量的人力和物力來開拓市場、聯系客戶。基于風險的分擔，應當允許雙方以約定排除委托人的任意解除權。
2.關于溢價款問題
《商品房銷售管理辦法》第28條規定：受托房地產中介服務機構在代理銷售商品房時不得收取傭金以外的其他費用。當事人如果在商品房委托代理銷售合同中約定受托人可以收取溢價款的，是否無效?
我們認為，雙方當事人對溢價獎勵的約定系雙方共同的真實意思表示，不違反法律及行政法規，也不損害社會公共利益和第三人利益，應當認定為有效。
關于傭金與溢價款的收費標準，國家計委和建設部《關于房地產中介服務收費的通知》規定。實行獨家代理的，房地產經紀收費最高不得超過成交價格的3%。對于約定的傭金和濫價款超過成交價格3%的標準，超過部分應否支持?
我們認為，《關于房地產中介服務收費的通知》的有關規定屬于管理性規范，而非效力性規范，且不屬于法律和行政法規，故對合同效力不產生影響。
3.關于可得利益的問題
實踐中商品房委托代理銷售合同解除后，受托人主張可得利益的，實踐中存在三種觀點：
第一種觀點認為：應當根據商品房面積和現有市場價格計算可得利益，予以支持；第二種觀點認為，受托人代理商品房銷售是否能夠獲得傭金尚受國家政策、房地產市場等多種因素影響，其以合同所約定的可銷售金額為依據主張可得利益不能成立；第三種觀點認為，商品房委托代理合同解除，涉案商品房并未進行實際銷售，對可得利益由法院根據個案酌情處理。
我們認為，如果傭金、溢價款等可得利益通過現有條件可以確定，具有確定性，則予以支持；如果通過現有條件無法具體確定，則不予支持。
（六）新型商品房買賣合同糾紛的問題
1.商鋪長期使用權轉讓問題
實踐中商鋪的經營者為籌集資金，將商鋪的長期使用權（通常是超過20年以上的使用權，與經營者取得的土地使用權期限相同），以優惠的價格出售他人，并約定商鋪由其統一出租經營管理，每年給予商鋪買受人固定比例收益，但商鋪房產仍登記在經營者名下，對商鋪長期使用權購買合同是否有效？
我們認為：此協議屬于保留所有權出賣使用權的買賣合同，出現所有權與使用權的分離，并非為法律所禁止，應認定為有效。法律對租賃期限規定最長不得超過20年，超過部分無效，但沒有規定使用權買賣的最長期限，因此不影響合同的效力。但買受人購買的僅是使用權，而非所有權的完整權能，因此不能對抗所有人，如果所有權人解除合同，導致合同無法履行的。買受人只能主張損害賠償。
2.售后包租的效力認定問題
售后包租是開發商為了促進銷售，在商品房出售時與買受人約定：在出售后的一定期限內由該開發商以代理出租的方式進行出租，以包租期間的租金沖抵部分銷售價款或償付一定租金回報的行為。建設部《商品房銷售管理辦法》第11條規定房地產開發企業不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房。對于售后包租是否認定無效?
我們認為，《商品房銷售管理辦法》第11條的規定屬于管理性規定，且非法律和行政法規，因此不影響售后包租行為的效力。實踐中要區分售后包租與借貸融資的關系，如果不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的的售后包租，應認定為借貸融資關系，而非商品房買賣合同關系。根據2011年施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定，不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的，符合解釋第1條第1款規定的條件的，應當依照刑法第176條的規定，以非法吸收公眾存款罪處罰。
3.虛構商品房買賣合同套取銀行貨款的問題
“關系人”商品房買受人與開發商假意簽訂預售合同，以商品房買受人享有的低息房貨政策幫助開發商向銀行等金融機構融資借貸。實踐中出現開發商起訴房屋買受人解除商品房預售合同糾紛。對此應認定為脫法行為，系以合法形式掩蓋非法目的。商品房預售合同無效。
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