保險明確說明義務的司法審查
作者：王 靜（南京市中級人民法院法官）
2009年修訂后的保險法并未解決有關保險人明確說明義務的爭議，就保險人明確說明義務的司法審查目前仍然是審判實務中的焦點所在。從解釋論的立場出發，司法實務中的審查重點在于厘清保險人履行免責條款明確說明義務的方式、程度及其范圍。
一、保險人履行明確說明義務的認定標準
就保險人是否履行了對責任免除條款的明確說明義務，各地法院一直存在不同的認定標準。上海法院曾經在判決中認為，保險人通過在保險單上特別提示閱讀有關條款的方式向投保人告知免責條款，并在保險條款中采用加深加粗印刷責任免除條款等行為，應認定保險人就責任免除條款向投保人履行了說明義務。而南京法院則認為，不能僅憑保險單正本上的有關險種及明示告知條款來證明保險人已經履行了法定的說明義務。 浙江省慈溪市法院認為，投保人在投保單上簽名確認保險人已向其作出了明確說明，其已充分理解，在保險單和保險費確認函上又再次簽名確認了這樣的內容，可以證明保險人已經履行了說明義務。
筆者認為，要確立保險人履行了明確說明義務的認定標準，首先應當正確理解保險人明確說明義務的法律特征。從保險法第十七條的規定來看，從法律條文本身來看，保險人的明確說明義務有三方面特點：一是法定性，保險人明確說明義務是法律明確規定，是保險人的法定義務，不履行該義務的法律后果是相關條款不生效，對此當事人不能在保險合同中予以限制或者免除；二是先合同性，是指明確說明義務應當在合同訂立時履行，以確保投保人締約意思準確真實；三是主動性，保險人對于自己所提供的格式條款，無須對方詢問就應當主動進行明確說明。而且，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五條第二款關于“對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任”的規定，保險人對是否履行了明確說明義務承擔舉證責任。
對于實踐中，怎樣來認定保險人履行了明確說明義務，保險人的舉證責任應當承擔到怎樣的程度，一直存在爭議。第一種觀點認為，對免責條款等在保險單等合同文本的顯著位置以明顯標志作出足以引起投保人注意的提示，就表明盡到了說明義務。實踐中還發現有保險人要求投保人限期閱讀免責條款的。第二種觀點認為，條款本身當然不能代替說明，但如果投保人在相關文書上對保險人已經履行了符合前述界定的“明確說明”義務簽字或者蓋章認可的，則可以證明保險人已經履行了明確說明義務。第三種觀點則認為，這類聲明本身就保險人印制好的格式條款，過于空洞，甚至不能反映投保人閱讀或者理解該聲明本身。即使投保人簽字或者蓋章確認了也不能認定保險人履行了說明義務，還需要其他更具體的舉證。
筆者認為，第一種觀點與第三種觀點都有失偏頗。保險業發展至今，保險產品日益豐富，保險技術也日趨精細化，保險合同條款復雜、冗長，專業性極強，并非具備普通閱讀能力的通常人通過自行閱讀即能準確理解其涵義，僅僅通過提示注意不足以保障投保人的知情權與選擇權。而且，提示投保人閱讀相關合同條款與向投保人就有關條款進行解釋說明，兩者在履行義務的主動性與程度上存在明顯區別。保險法第十七條第二款就保險人提供的格式條款中有關免除保險人責任的條款，為保險人設定了提示以及明確說明兩項法定義務，保險人除盡到提示投保人注意的義務外，還應當履行明確說明義務，這應當是其主動而為的積極行為。保險人如果只履行了提示注意的義務，并不能當然免除其明確說明義務。僅僅通過提示注意并不足以保障投保人的知情權與選擇權，提示不能代替明確說明，更不能通過加重投保人締約時的注意義務，采取限時強迫投保人閱讀條款的方式來履行法定的明確說明義務。保監會作為保險行業的監管部門，在規范性文件中也認為，僅僅采用將保險條款送交投保人閱讀的方式，不能構成對說明義務的履行。所以，第一種觀點顯然不能成立，無論是加黑加粗以特別提示條款還是強迫投保人限期閱讀條款，都不能認定保險人履行了明確說明義務。所以，無論是提示閱讀條款本身還是強迫投保人限期閱讀，都不能認定保險人履行了明確說明義務。我國部分法院在審判實踐中也持同樣的觀點。如云南省高級人民法院《關于審理保險糾紛案件適用法律若干問題的會議紀要》（2009年11月4日印發）第7條規定：保險人對是否履行了明確說明義務承擔舉證責任。保險合同中免責條款本身，不能證明保險人履行了說明義務。四川省高級人民法院《關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的規定》（川高法〔2002〕68號 ，2002年3月5日印發）第37條規定：保險合同中免責條款本身明確無誤的規定與表述，不能視為保險人履行了說明義務。
但是，如果連投保人已經簽字蓋章確認的聲明都不認可，對保險人則又過于苛刻了。首先，投保人作為理性人與他人簽訂合同時，理應審慎地對待自己的權利，對自己簽名蓋章所確認的內容應當承擔相應的法律后果。這不但符合日本等國保險業界通行的慣例，也符合合同法的基本法理。英國普通法上有所謂“簽字即為同意”規則，如果某人在文件上簽了字，在不存在欺詐或者錯誤陳述的情況下，某人就要受其已簽字的文件的拘束，至于他是否已閱讀過內容或是決意束之高閣則在所不論。我國合同法對此雖未作明文規定，但解釋論上均確認該項規則的適用。通說認為只要合同相對方在載有格式條款的文件上簽字，不論他是否閱讀過這些條款，除非存在欺詐、脅迫等因素，應當認為格式條款即已訂入合同。保險合同作為合同的一種，于此并不存在排除適用該規則的強有力理由。其次，從證據效力上說，書面證據是最有效力的一種證據，投保人以書面形式認可保險人已經按照司法標準對免責條款作了說明，足以證明保險人已經履行了該義務。再次，從當事人之間的利益平衡角度來看，保險法對保險人明確說明義務的要求相當高，但立法上的規定又缺乏可操作性，保險人要完成證明責任在事實上非常困難。如果對此類書證的證據效力都不予承認，則保險人只能采用錄音、錄像等方式來再現其說明過程。司法審查中采取這種過度保護投保人、被保險人的立場并無裨益。過于嚴苛的舉證責任要求可能導致保險人經營成本過高，最終還是會以上漲保費的方式進行轉嫁，長遠來說不利于投保人等危險共同體。最后，特別需要強調的是，承認此種證據的效力，并不會因此而損害投保人、被保險人的利益。審查保險人是否履行了明確說明義務，只是從訂入規則的角度對保險合同格式條款進行的規制。保險法第十七條第二款實質是對保險合同格式條款中有關免除保險人責任條款進行的合同準入審查，審查的對象是保險人就有關責任免除條款實施的締約行為是否符合法律規定。所謂“產生效力”，在此特定語境下，確切含義并非“具有約束力”，而是“被訂入合同之中”。至于這些條款的內容是否公平合理，是否具有法律效力，能否對各方當事人產生拘束力，成為各自權利義務的依據，還需要結合保險法第十九條格式條款的內容控制、第三十條不利解釋兩種制度，以合理性和公平性為基本標準，對保險合同的格式條款進行規范和調整。三種制度相互配合，足以保障投保人、被保險人的利益。
綜上所述，筆者認為，如果投保人對保險公司已就保險合同中的免責條款向其履行了明確說明義務，且投保人對責任免除條款的概念、內容及法律后果均已知悉簽字蓋章確認的，可以認定保險人履行了說明義務。當然，如果有相反證據證明保險人未履行明確說明義務的除外。我國部分法院在規范性意見中對保險人履行明確說明義務的認定標準也采取了同樣的態度。如浙江、廣東、山東等省高級人民法院的有關保險審判紀要中均有相關規定。值得贊賞的是，經過長期反復的討論與權衡，最高法院在司法解釋中也采取了這樣的觀點。
二、保險人明確說明義務的范圍
1、合理界定保險人需要明確說明的條款范圍
與保險人明確說明義務密切相關的是保險人需要明確說明的條款范圍問題，這也是長期爭論不休的一個老問題。2009年保險法修訂時，將保險人需要明確說明的條款從原來的“保險人責任免除條款”修改為“免除保險人責任的條款”。在立法者看來，“保險人責任免除條款”是指保險合同中載明的保險人不負賠償責任或者給付保險金責任的范圍的條款。免除保險人責任的條款，除了體現在保險單責任免除一欄，散見在保險單其他條款中的涉及部分免除保險人責任的條款等也屬于免除保險人責任的條款。可見，判斷哪些條款是保險人需要明確說明的，關鍵不是看這些條款規定在保險單的哪章哪節哪個名目下，而是要從條款的內容及可能產生的實質效果來判斷，可能產生部分或者全部免除保險人保險責任效果的條款，在性質上都應當屬于保險人需要明確說明的條款。散見在保險單其他條款中涉及部分免除保險人賠償或者給付保險金責任的條款，最為常見的是有關免賠率、免賠額等條款。這些免除保險人責任的條款，都屬于保險專業術語，不是通常人通過自行閱讀就能準確理解其含義與后果的，需要保險人向投保人進行明確說明。最高法院也傾向于采取這種觀點。
2、宣示性條款明確說明義務的免除
在對保險人責任免除條款范圍的認定上，也要避免片面化，注意“度”的把握。保險法中有不少條文規定了當投保人、被保險人違反一定作為或不作為義務的情形下，保險人不承擔賠償或給付保險金的責任。這是法律賦予保險人的法定抗辯權。如果保險人將保險法明確規定其不承擔保險責任的情形，以合同條款的方式約定在擬定的格式條款中，此類重復法律規定的條款，即屬于合同法上所謂宣示性條款。這類條款雖然也免除了保險人的責任，但這是依據法律明確規定直接產生的法律后果，即使保險合同中沒有這樣的約定，在符合法律規定的這些情形下，保險人也可以直接依據法律的規定不承擔保險責任。而且，法律的明確規定，通常認為是所有受其約束的人都應當明知的，無需由合同當事人進行解釋。所以，對于這類宣示性條款可以免除保險人的明確說明義務。這里的法律不僅限于保險法，包括適用于保險合同的其他法律、行政法規。
不過，筆者認為，對于宣示性條款中所指的“法律”的范疇應當作相應的限定，這里所指的法律雖然不僅限于保險法，但法律規定的后果必須是明確保險人不承擔保險責任，即應當僅限于法律明確規定保險人不承擔賠償或者給付保險金責任的條文。若法律未作如此明確規定的，則仍需保險人進行明確的說明。也就是說，應當注意法定免除保險人責任的條款與法律規定的禁止性條款之間的區別，不能將二者等同視之。投保人或被保險人違反法定免除保險人責任條款的法律后果十分明確，即免除保險人的保險給付責任；而投保人或被保險人違反禁止性條款固然應當承擔相應不利的法律后果，但卻并不一定必然會免除保險人的保險給付責任。如果保險合同中約定，投保人或被保險人違反禁止性條款將導致減輕或者免除保險人的保險給付責任，保險人對此仍然要向投保人進行明確說明。試舉一例說明。如道路交通安全法等法律法規嚴禁無證、醉酒駕車等高度危險行為，一般情形下，通常人都能了解醉酒駕車等高度危險行為屬于違法行為，但是，并不是所有投保人都能明確知曉因醉酒駕車等違反交通法規的危險駕駛行為造成的損失不屬于保險人承保的危險范圍。《機動車交通事故責任強制保險條例》第二十二條規定，在駕駛人未取得駕駛資格、醉酒等四種高度危險情形下發生交通事故的，保險公司在機動車交通事故責任強制保險責任限額范圍內墊付搶救費用，并有權向致害人追償，造成受害人的財產損失，保險公司不承擔賠償責任。對于該條列舉的四種情形下，交強險的保險人到底在什么范圍內承擔怎樣的責任，是僅墊付搶救費用并可向致害人追償，還是不賠償財產損失僅賠償人身傷亡造成的損失后向致害人追償，抑或是賠償全部損失后追償，曾經長期爭論不休，各地法院的認定也不一致。最高法院的立場前后也不統一。（參見最高法院《關于財保六安市分公司與李福國等道路交通事故人身損害賠償糾紛請示的復函》（[2008]民一他字第25號復函）以及《關于如何理解和適用＜機動車交通事故責任強制保險條例（簡稱條例）＞第二十二條的請示復函》（【2009】民立他字第42號）。直到經最高人民法院審判委員會討論通過并且與2012年12月21日起正式開始施行的最高人民法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2012】19號）第十四條、第十五條對此作出了明確規定，才在司法解釋層面上解決了分歧。從保險法第十七條第二款的立法目的來看，保險人如果將之列為責任免除的條款，則應當就此類行為不屬于承保危險范圍向投保人作出明確說明，以使投保人在訂立合同時對于此類行為造成的損失能否獲得保險保障有充分、明確的預期。
3、保險人明確說明義務的例外情形
就續保以及同一投保人與同一保險人連續兩次以上簽訂同險種合同時，保險人履行說明義務的認定問題，實務中存在爭議。一種觀點認為，較之首次訂立保險合同而言，保險人的明確說明義務可以適當減輕，但不得免除；另一種觀點則認為，如果保險人在首次或者之前訂立保險合同過程中，已就責任免除條款向投保人作過明確說明的，之后訂立相同或同類保險合同時，應視為保險人已經履行了明確說明義務，其明確說明義務可以免除。
筆者贊同第二種觀點。保險法之所以規定保險人明確說明義務及保險人違反該義務嚴格的法律后果，是為了充分保障投保人在訂立合同時的知情權與選擇權，使其充分了解要購買的保險產品能否提供所需要的保險保障，即在遭遇何種風險時能夠享受到怎樣程度的保險保障后再決定是否投保。因此，如果同一投保人與同一保險人在續保或是連續兩次以上簽訂同險種的保險合同，合同中的有關免除保險人責任條款并無變化，保險人也能夠證明之前已經就免責條款履行過說明義務，甚至在之前的理賠中都已經適用過相關免責條款了，也就是說，投保人對其所購買的保險產品能夠提供怎樣的保險保障已經有足夠充分的了解，投保人的知情權與選擇權已經得到了充分保障，保險法第十七條的立法目的得以實現，就不應再拘泥于程序與形式的要求，應當視為保險人已經履行了明確說明義務，此時可以免除保險人的說明義務。關鍵在于同一投保人（買方）、同一保險人（賣方）、同險種（同類產品），而且，免責條款沒有變化，且之前已經有證據證明履行過說明義務了。基于誠信原則，此時投保人再以保險人違反保險法第十七條第二款為由主張相關免責條款不生效，法院也不應予以支持。
三、保險人未履行明確說明義務的法律后果
實踐中，對于保險人未履行明確說明義務的法律效果也存在一定爭議，理論界存在三種不同觀點。第一種觀點認為，該未經提示和明確說明的條款，由于投保人并不知曉其實質內容，故應當推定其并未與保險人就該條款達成意思表示一致，故屬于不生效條款。第二種觀點則認為，法律既然規定其后果為不發生效力，也就意味著該條款雖然成立，但自始無效。第三種觀點認為，可以從體系解釋的方法來解讀保險法第十七條第二款的規定，借鑒合同法有關格式條款說明義務的規定理解保險人違反明確說明義務的法律后果。合同法第三十九條也未規定違反提示和說明的法律后果，直至《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》頒布。該司法解釋第九條規定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。”司法解釋制定者認為，采用無效說過于苛刻，如果規定格式條款未訂入合同，又會使普通消費者理解起來似乎有邏輯混亂之感，所以應當賦予合同相對方申請撤銷有關條款的權利。因此，保險人違反明確說明義務的法律后果可以理解為是法律賦予了合同相對方撤銷權，只是基于法律的明確規定，無需投保人親自行使撤銷權，也不受除斥期間的限制，被保險人或者受益人可以直接主張。
筆者認為，雖然“不生效”與“無效”的條款在最終對當事人不產生約束力的效果上并無明顯不同，但導致不產生約束力的原因卻并不盡相同，仍有加以區分之必要。第二種觀點顯然混淆了“不生效”與“無效”的區別，不能成立。第三種觀點從體系解釋的角度出發，借鑒司法解釋的規定得出保險人違反明確說明義務時相關條款屬于可撤銷條款，結論頗為別出心裁。但是，保險法尤其是保險合同法部分作為特別法，雖然有許多規則源自合同法，但在保險法有明確規定的情況下，保險法的規定理應優先適用。保險合同條款是典型的格式條款，保險法第十七條的規定雖然源自合同法第三十九條有關格式合同提供方提示和說明義務的規定，但立法者對于保險合同格式條款的明確說明義務規定得比一般格式條款更為嚴格，保險人違反明確說明義務的法律后果也更加明確。保險人不但要以“足以引起投保人注意”的方式進行提示，而且，無需投保人提出要求就應當主動進行明確說明，未作提示或明確說明的，該條款不產生效力。于此沒有理由無視保險法的明確規定，非要迂回至合同法借鑒體系上的一般規定。從解釋論的角度而言，保險法第十七條第二款明確規定，保險人未履行明確說明義務的法律后果是“該條款不產生效力”，即不產生法律上的效力，既不是無效，也不是可撤銷。而且，即使回歸合同法的基本法理，保險法第十七條的規定也屬于在締約階段對格式條款所作的規制，即格式條款的訂入規則。合同法上有力說認為，格式條款的使用人未履行明確說明義務，則表明合同雙方未就該條款達成合意，故應當認為相應的免責條款未訂入合同，不構成合同內容的組成部分。
