梁慧星對不動產登記生效制度在實踐中的問題的解答
問題1：不動產物權登記生效制度的實踐困惑
房屋買賣合同有效且價款已全部支付，買受人也實際占有該房屋，但未辦理產權過戶登記手續，此時買受人對該房屋是否享有物權？其是否可以對抗法院的強制執行？
梁老師：本題涉及到辦產權登記之前是什么權利狀態，這樣的權利狀態能不能強制執行。從物權法關于物權變動的規定來說，我國實行登記生效主義。按照物權法第14條的規定，不動產物權的變動，自記載于不動產登記簿之時發生效力。第15條規定，未辦理登記的，不影響買賣合同的效力。本題中，房屋買賣合同有效且價款已全部支付，買受人也已經實際占有該房屋，但未辦理產權過戶登記手續，如果僅從物權法第14條的規定看，因為沒有辦理產權登記，其物權變動未生效，應當肯定買受人還沒有取得房屋的所有權。但請同志們特別注意，這種情況下，雖然買受人不享有所有權，但是買受人享有"占有"，他是該房屋的合法占有人。
什么叫"占有"？對于財產的事實支配狀態叫"占有"。"占有"在各國民法規定中稍有區別。日本民法規定為"占有權"，是物權的一種。我國物權法規定為"占有"，是一種事實支配狀態。"占有"，雖然不是一種物權，但是"占有"規定在物權法上，屬于物權法規定的一種財產利益。對應于侵權責任法第2條的規定，"占有"屬于受侵權責任法保護的一種民事利益。侵權責任法第2條規定，侵權責任法的保護客體是"民事權益"，包括民事權利，和未被規定為權利的民事利益。民事利益，包括人身利益和財產利益。
依據有效的房屋買賣合同交房、付款之后，如果辦理了產權過戶登記，買受人就取得房屋所有權，該房屋所有權當然受法律保護；沒有辦理產權過戶登記，買受人因出賣人交房而取得對該房屋的"占有"，即對該房屋的實際支配狀態，就屬于受法律保護的一種合法財產利益。從侵權法來說，買受人雖然沒有辦理產權過戶登記、沒有取得房屋所有權，但買受人已經取得對房屋的合法占有，同樣受法律保護，任何人侵害其合法占有均將承擔侵權責任。
民法所謂"占有"概念，是指對財產的實際支配狀態。如果是一個小的物品，"占有"就是指身體控制，占有手機就是把手機握在手中或者放在口袋里，占有一輛汽車就是擁有車鑰匙。"占有"分為有權占有與無權占有，有權占有一定是合法的（如承租人、借用人的占有），無權占有往往是違法的（如盜竊者占有盜竊物），也有不違法的無權占有（拾得人占有遺失物）。本題中買受人基于有效的買賣合同和出賣人的交付行為，而占有自己所購買的房屋，屬于"有權占有"，是受法律保護的一種合法財產利益。但本題問的是，這種"占有"是否可以對抗法院的強制執行？
在回答此問題之前,需要弄清楚法院強制執行是什么性質？執行的對象是什么？法院強制執行，所執行的是生效判決所確認的債權人對被執行人(債務人)的債權，執行的對象是被執行人(債務人）自己的財產，即被執行人享有所有權的財產。如果某項財產（動產、不動產）不在被執行人自己的占有之下，而在第三人的占有之下，則法院強制執行的是被執行人對于該第三人占有之下的財產的返還請求權。如果被執行人對于該項財產享有返還請求權，該項財產（即使處于第三人占有之下）仍屬于法院強制執行的對象，則占有該項財產的第三人不能對抗法院強制執行；反之，如果被執行人對于該項財產不享有返還請求權，則該項處于第三人占有之下的財產不屬于法院強制執行的對象，則第三人可以對抗法院的強制執行。質言之，對于某項處于第三人占有之下的財產，判斷法院可否強制執行的標準是，被執行人是否享有返還財產請求權。
如一家企業通過融資租賃購買設備，按照合同法的規定，該項設備的所有權歸租賃公司，該企業僅享有使用權。如果該企業不能履行債務，則該企業的債權人不能申請法院強制執行該項設備，因為被執行人企業不享有該項設備的所有權。而租賃公司可以行使返還請求權取回該項設備。因此，如果該租賃公司不能履行債務，則其債權人可以申請法院強制執行該項設備，強制執行的依據是，被執行人租賃公司對于該項設備享有返還請求權。
歸結起來，法院強制執行處于被執行人之外的第三人占有之下的財產，所執行的是被執行人對于該項財產的返還請求權。如果被執行人對于該項財產享有返還請求權，法院就可以強制執行，占有該項財產的第三人就不能對抗法院的強制執行；如果被執行人不享有返還請求權，法院就不能強制執行，因為沒有執行依據，占有該財產的第三人當然可以對抗法院的強制執行。
最高人民法院關于民事執行查封、扣押、凍結財產的解釋（法釋［２００４］１５號）第37條規定："被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人"，"第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。"為什么人民法院不得查封、扣押、凍結？因為被執行人對于該項財產沒有返還請求權。
現在回答問題，房屋買受人依據有效的買賣合同履行了付款義務，基于出賣人的交付行為而實際控制了房屋，因為沒有辦理產權過戶登記而尚未取得該房屋的所有權，但是買受人已經取得對于該房屋的合法有權占有。如前所述，人民法院可否對買受人沒有辦理產權過戶的該房屋強制執行，判斷標準是，出賣人（被執行人）對于該房屋有沒有返還請求權？
物權法第34條規定："無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。"本條規定，對于無權占有的不動產或者動產，權利人有返還請求權。對本條作反面解釋，如果屬于合法有權占有，則原權利人（出賣人）沒有返還請求權。本題中，買受人的占有屬于合法有權占有，僅僅因為沒有辦產權過戶，所有權尚未過戶到買受人名下，這種情形，雖然在不動產登記簿上出賣人還是所有權人，但僅僅是名義上的所有權人，而不是真正的所有權人，他對于該房屋已經不再享有包括返還請求權在內的任何權利，相反還負有向買受人移轉所有權的義務。因此，當該出賣人成為被執行人時，人民法院不能強制執行其已經交付給買受人并且收取了房款的房屋，理由是他對于該房屋沒有返還請求權。
對本題的回答是，買受人依據對于自己所購買的房屋的合法有權占有，足以對抗法院的強制執行。人民法院應當駁回強制執行申請，因為被執行人對于該房屋不享有返還請求權。
法官：這個問題大量存在于民事審判中，案件執行中，災區法院經常遇到這種情況，房屋買受人幾年前入住，但是沒有拿到產權證，現在房屋毀損了，他沒有辦法證明自己是實際權利人，政府基于災毀房屋的救助利益該給誰不明確。
梁老師：這是另外的問題，下面再說。先對本題補充一下，為什么沒有返還請求權，就不能強制執行？因為出賣人的全部利益都已經實現了，他基于買賣合同把房屋賣了，收取了房款，其財產價值已經完全實現。所有權雖然沒有過戶給買受人，但這種情形出賣人的所有權僅僅是名義上的，不是真正的所有權，名義所有權人沒有實際的利益。這是法律采取登記生效主義立法模式的必然結果。名義所有權人，對于該房屋已經不享有占有、使用、收益和處分的權能，不享有返還請求權，其所有權名義僅僅是一個"空殼"。再說，法院對于該房屋不能強制執行，對于申請執行人（出賣人的債權人）也沒有任何損害，該房屋的全部財產價值已經包含在被執行人的財產之中了。
現在談這個法官提到災區的問題，房屋買受人幾年前入住，但是沒有拿到產權證，現在房屋毀損了，他沒有辦法證明自己是實際權利人。但是，他在地震發生之前已經入住該房屋，已經取得對該房屋的合法有權占有，地震毀損的是房屋，受損害的是占有人，而不是出賣人（因未辦理產權過戶僅是名義所有權人），出賣人因收取房款和交付房屋對于該毀損房屋已經沒有任何利益。因此，人民政府應當補助的是毀損房屋的占有人。因為沒有辦理產權過戶登記，他是不是所有權人難于證明，但他對毀損房屋的占有是事實狀態，這是容易查明的。雖然他沒有辦法證明自己是所有權人，仍然應當獲得政府基于災毀房屋的救助利益。
法官：抵押人出賣抵押物實踐中出現兩個問題，一是抵押人出賣抵押物有效，這是一個判決，要求抵押人履行。二是抵押權人主張實現抵押債權。抵押權的判決，買賣合同的判決。兩個判決怎么執行、平衡？買受人支付了對價，占有了房屋，抵押權人的抵押權是否就沒有了？這兩個判決怎么執行？
梁老師：現在按照買賣合同司法解釋第3條，抵押人未經抵押權人同意出賣抵押物的，人民法院不能認定該買賣合同無效。這是就買賣合同的雙方當事人而言的。無論出賣人（抵押人）或者買受人，以買賣合同訂立之時出賣人的處分權受到限制（未經抵押權人同意）為由，請求法院確認買賣合同無效的，人民法院不予支持。亦即該買賣合同有效。
假設雙方當事人在訂立買賣合同的過程中，抵押權人發現了，抵押權人有權阻止該買賣合同的訂立。這種情形，按照物權法第191條第1款的規定，抵押人可以采用"將出賣抵押物所得價款向抵押權人提前清償債務或者提存"的辦法，以換取抵押權人的同意；或者在未經抵押權人同意的情形，買受人可以采用"代為清償債務消滅抵押權"的辦法，亦即買受人向抵押權人支付買賣合同價款，而使該買賣合同有效。在買賣合同已經訂立之后，抵押權人有權向法院起訴，請求法院確認該買賣合同無效，更為重要的是，抵押權人在向法院起訴時應當采取財產保全措施，阻止該房屋的交付。如果買賣合同已經成立，出賣人已經交房，買受人取得占有，甚至已經辦理產權過戶登記（出賣人提供了虛假證據），買受人已經取得房屋所有權，人民法院就應當裁定駁回抵押權人的起訴，或者判決駁回抵押權人的請求。
現在回答法官的問題，關鍵是看本法庭審理的是什么案件？如果屬于抵押人出賣抵押物合同的當事人，起訴請求確認買賣合同無效的案件，法庭應當適用買賣合同司法解釋第3條，判決駁回原告請求，亦即認可買賣合同有效。如果屬于抵押權人起訴請求確認買賣合同無效的案件，如尚未辦理產權過戶登記，法庭應當適用物權法第191條的規定，判決"以買賣價款提前清償債務或者提存"為條件認定買賣合同有效，已經不能"以買賣價款清償債務或者提存"的，則判決支持原告請求認定買賣合同無效，這種情形，抵押權人可以進一步申請執行抵押權；已經辦理產權過戶登記的，則應當裁定駁回抵押權人的起訴或者判決駁回其請求。
按照法律的邏輯，兩種不同性質的案件，不可能由一個法院（法庭）同時審理、同時判決。假設同一法院，同時或者先后受理前述兩種不同性質的案件，因為兩個案件的訴訟標的指向同一個買賣合同，也應當先審理抵押權人請求確認買賣合同無效的案件，適用物權法第191條，無論判決認定買賣合同有效或者無效，此項判決均將作為后面審理合同當事人請求確認買賣合同無效案件的證據。鑒于法院判決的絕對證據效力（既判力），審理后一案件（合同當事人請求確認買賣合同無效）的法庭，必須尊重前一案件（抵押權人請求確認買賣合同無效）的判決，前一案件判決確認合同有效的，法庭必須認定合同有效、駁回當事人的請求，前一案件判決確認合同無效的，法庭必須認定合同無效、支持當事人的請求。無論判決合同有效或者無效，其判決依據都是前一案件的生效判決的既判力，而不是買賣合同司法解釋第3條。
歸結一下，按照法律的邏輯，不應當出現這樣的問題：同一法院面臨一個判決確認買賣合同有效，另一個判決確認買賣合同無效（并執行抵押權）的尷尬局面。當然，可能出現這樣的情形，當事人起訴要求確認買賣合同無效，法庭適用買賣合同司法解釋第3條判決認定買賣合同有效，但因為抵押權的存在難于辦理產權過戶登記。這種情形，買受人將另案起訴，依據買賣合同司法解釋第3條第2款，追究出賣人（抵押人）的違約責任（或者解除合同、要求損害賠償）。
雖然在當事人起訴的案件中法庭判決認定買賣合同有效，因為抵押權的存在使當事人難于辦理產權過戶登記，因此抵押權人既可依據物權法第191條的規定接受"以價款提前履行債務或提存"的辦法而使抵押權消滅（滌除），或者依據物權法第195條第2款的規定和民訴法第196條的規定申請人民法院執行抵押權。如果屬于后者，即抵押權人申請執行抵押權，則法院審查認為符合民訴法第197條的規定，并且查明抵押財產仍然在抵押人占有之下的，應裁定拍賣或者變賣抵押財產，清償抵押權人的債權。認定買賣合同有效的判決，與法院執行抵押權，并不沖突。因為買賣合同有效，并不等于合同必定履行、買受人必定得到所有權；法院執行抵押權的條件，不是買賣合同無效，而是抵押權存在并且抵押財產歸屬于抵押人。
現在存在爭議的是，抵押人未經抵押權人同意出賣抵押物，買賣合同依據前述司法解釋被認定有效，買受人支付了房款且已經占有房屋，因為抵押權的存在而未辦理產權過戶登記，抵押人（出賣人）仍然是該房屋的名義所有人，這種情形，抵押權人申請拍賣該房屋，人民法院是否準予拍賣？
前面已經談到，人民法院對于被執行人之外的第三人占有之下的財產，強制執行的依據是被執行人的返還請求權，被執行人對于該項財產有返還請求權的，應當強制執行，沒有返還請求權的，不予強制執行。基于同一理由，抵押人出賣抵押房屋，買受人依據買賣合同和出賣人（抵押人）的交房，已經取得對該房屋的合法有權占有，出賣人（抵押人）對于該房屋沒有返還請求權，法院不得對該房屋強制執行（強制拍賣），應當駁回抵押權人執行抵押權的申請。
法官：執行中發現幾起案件，甲法院處理案件時認定買賣合同有效，判決內容為被告方交付房屋，協助辦理過戶手續。執行中發現房屋已經預登記在另一個抵押權之下，抵押權人的抵押被法院確認有效，真正承擔義務的出賣人又不在了。
梁老師：關鍵在于本院是審理買賣合同的法院，已經判決認定買賣合同有效，并且依據合同法第110條的規定責令出賣人交房、辦理產權過戶手續。此生效判決的執行力，不受別的法院認定抵押有效判決的影響。本院認定買賣合同有效、責令交房過戶的判決已經履行了，別的法院認定抵押有效的判決就落空了。本院生效判決執行中，發現執行標的物（房屋）上有抵押權預告登記，該預告登記不可能對抗生效判決的執行力。
請注意物權法第20條關于預告登記的規定，條文說"預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。"請同志們注意，條文中的"處分"是指不動產所有權人的"處分"，即民事法律行為（出賣不動產的買賣合同），而不包括公權力的行使行為（人民法院生效判決的執行）。換言之，預告登記具有對抗與登記權利相反的民事法律行為的效力，不具有對抗公權力的行使行為包括人民法院生效判決的執行的效力。還要注意，物權法第20條第2款規定，預告登記僅有3個月的有效期，期滿不辦理正式的抵押權登記，該預告登記失效。
法官：往往確認抵押有效的判決在先，執行時當事人到另外一個法院起訴，法院按照一般規則確認合同有效，兩份判決都有效，是否要撤銷一份判決？
梁老師：我認為不須撤銷另一份判決。在先的判決只是確認抵押有效并執行抵押權，并沒有說買賣合同無效。抵押權的執行，與抵押人出賣抵押財產的合同是否有效沒有直接關系。即使買賣合同有效，只要該抵押財產沒有發生所有權轉移并且仍然處于抵押人占有之下，法院就應當執行抵押權，拍賣該抵押財產。法院執行抵押權、拍賣抵押財產，并不影響關于轉賣抵押財產的買賣合同的效力，只是影響其履行，使該買賣合同成為履行不能，其結果是由出賣人（抵押人）承擔違約責任（或者解除合同的損害賠償責任）。如前所述，如果價金沒有交付，出賣人可以把價金交付抵押權人以消滅（滌除）抵押權，如果價金已經交付，則無可奈何，買受人只能向出賣人（抵押人）要求賠償。買受人訂立買賣合同時應該查一查標的物上是否存在抵押權，他不去查就盲目相信出賣人，并在交付房屋之前就支付全款，最后遭受損失，是自己的問題。法院不能包打天下。
法官：一個判決判處抵押有效，另外一個判決判處買賣關系有效，判決主文要求，開發商要在一定時間內把房屋協助過戶到買受人名下，現在責令過戶到買受人名下這個判決不能執行，因為有抵押權存在，但是要執行抵押權也執行不了，因為房子已經在買受人占有之下，兩個案件案由不一樣，但是指向同一個房屋。
梁老師：法院作出認定買賣合同有效并責令辦理產權過戶的判決，判決生效申請執行，如果房子已經交付給買受人，買受人取得了合法有權占有，因未辦理產權過戶，抵押人只是名義所有權人，不是真正的所有權人，該房屋已經不屬于抵押人所有，應當認定其上的抵押權已經不能執行。如前所述，法院執行處于第三人占有之下的財產的依據，是被執行人對于該項財產的返還請求權。現在被執行人（抵押人）對于該項財產沒有返還請求權，因此法院不能執行該項財產，抵押權已經落空。這是我們的法律沒有采取抵押權附著于標的物永不消滅的制度的必然結果。
如果抵押權人向本院申請執行抵押權，基于上述理由，本院應當依據民訴法第197條后段規定和最高人民法院關于民事執行查封、扣押、凍結財產解釋第37條后段，駁回抵押權人的執行申請。在本院裁定駁回抵押權人的執行申請之后，如果買受人向本院申請執行認定買賣合同有效并責令辦理產權過戶的判決，則本院應當執行該判決，責令出賣人于指定期限內協助買受人辦理產權過戶登記，或者裁定買受人根據生效判決辦理產權過戶登記。因為本院此前裁定駁回執行抵押權的申請，已經否定了該抵押權的執行力，不具有執行力的該項抵押權已經不再成為辦理產權過戶登記的障礙。
法官：實踐中，一種是開發商先把房子賣給個人，再背著個人把房子抵押出去，另一種是先設定抵押，然后出賣房屋。
梁老師：如果是開發商把商品房預售了之后，又以已經預售的房屋設定抵押，人民法院應當認定這種抵押合同無效。認定無效的根據是合同法第52條第（2）項"惡意串通"損害第三人利益。銀行接受抵押貸款之前，對抵押物的權利狀況必定要調查，其接受已經預售的商品房抵押貸款，肯定是惡意。這種情形，要保護商品房買房人的合法利益。
另一種案型，開發商將房屋向銀行抵押貸款，設定了抵押權，然后未經抵押權人同意出售抵押房屋，從買受人方面說，前面已經談到，買受人付清房款并且取得對該房屋合法有權占有的，要保護買受人的利益，抵押權已陷于"落空"，不能執行這樣的抵押權。從抵押權人（銀行）方面說，銀行有各種手段可以保護自己的利益，一種是按照物權法第191條規定要求提前清償債務或者將房款提存，另一種是在抵押貸款時就約定開發商必須將銷售房屋的全部收入存入在本行開設的賬戶（這叫指定賬戶，屬于非典型擔保）。
現在對以上的討論歸納一下：因為物權法采取登記生效要件主義，在標的物實際交付于買受人，與最終完成登記、買受人取得物權之間，必然存在時間差，必然發生這段期間對支付了全款并已占有標的物的買受人的保護問題。一種極端的觀點是，以產權過戶登記時點為標準，凡未辦理產權過戶登記的，即使買受人已經支付全款并占有標的物，也一概不予保護。這種觀點，將法律問題簡單化、絕對化，視買受人的合法有權占有事實狀態為"權利真空"，違背民法公平原則、誠信原則，助長出賣人（開發商）的不誠信、欺詐行為，嚴重損害消費者利益，不利于市場法律秩序的建立，為現今我國民法理論和實踐所不采。現今我國民法理論和實踐所采取的立場是，以買受人是否基于有效買賣合同付清全款并占有標的物為判斷標準。亦即即最高人民法院關于民事執行查封、扣押、凍結財產解釋第37條所謂"已經支付全部價款、實際占有標的物、且沒有過錯"標準。符合此項判斷標準的，即應保護買受人對于標的物的合法有權占有，此合法有權占有足以對抗法院強制執行，包括出賣人的債權人（抵押權人）申請強制執行（強制拍賣）。
梁慧星《民事審判實務中的若干問題》（2012年10月22日成都中級人民法院）
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