中國勞動教養(yǎng)之流變、困境與出路
——與《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的銜接
The Transformation, Predicament, and Future of Re-education through Labour in China
A Study of its Consistency with the International Covenant on Civil and Political Rights
林 峰 王書成
LIN Feng WANG Shucheng
摘要
勞動教養(yǎng)制度在中國曾經(jīng)發(fā)揮著重要的社會作用，但是隨著勞動教養(yǎng)的流變，其性質(zhì)逐漸發(fā)生了變化，從而帶來了中國法治發(fā)展中合憲性和合法性的困境。雖然通過制定法律可以擺脫勞動教養(yǎng)的「法律」困境，但從本質(zhì)上來說，勞動教養(yǎng)與《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》相違背，不符合現(xiàn)代法治原則，應(yīng)當(dāng)予以廢除。而勞動教養(yǎng)之所以能夠在違反憲法和法律的前提下存活至今，也是與中國缺少有效的合憲性審查制度分不開的。
關(guān)鍵詞
人權(quán)、中國、國際公約、勞動教養(yǎng)、憲法
Abstract
Although re-education through labour once played an important role in China, it has gradually transformed and led to its present predicament, i.e., its legality and constitutionality have been questionable. The issue of legality can be resolved through the enactment of a national law to incorporate the system of re-education through labour. The system is, however, in its nature inconsistent with the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) and the rule of law principle, and should therefore be abolished. Despite its illegality and unconstitutionality, the system of re-education through has continued to exist in China until today. One essential reason is that there does not exist an efective constitutional review system in China.
Keywords
China, Constitutional Law, Human Rights, ICCPR, Re-education through labour
一 勞動教養(yǎng)：從人權(quán)公約到中國話題
如果只是從《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》（ICCPR，以下簡稱《公約》）文本的角度來審視中國的勞動教養(yǎng)，其「非人權(quán)」的特性顯而易見。根據(jù)《公約》(ICCPR)第八條第三款的規(guī)定，「任何人不應(yīng)被要求從事強迫或強制勞動」。同樣，根據(jù)國際勞工組織第29號條約（ILO Convention 29）的規(guī)定，其所禁止的「強制勞動」是任何在懲罰的脅迫下進行的勞動或服務(wù)，且這些勞動者是非自愿的。「勞動教養(yǎng)」是一種典型的限制人身自由的強制勞動同樣，勞動教養(yǎng)也違背了《公約》第九條第一款規(guī)定：「人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。」依據(jù)《公約》(ICCPR)的內(nèi)容可知，所有長時間剝奪人身自由的決定必須通過正當(dāng)程序并由法院作出判決。而在中國，在法院之外，勞動教養(yǎng)的執(zhí)行，可以對非犯罪人員執(zhí)行一到三年的限制人身自由，甚至延長至四年，比刑法中部分刑罰的懲罰度還要重。因此結(jié)論很明顯，中國作為負責(zé)任的大國，理應(yīng)在正式簽署《公約》(ICCPR)后盡快廢除勞動教養(yǎng)制度，信守《公約》(ICCPR)的責(zé)任和義務(wù)。（茅于軾、賀衛(wèi)方等，2007）
然而問題在于，為何勞動教養(yǎng)制度能夠在中國產(chǎn)生，而最后演變?yōu)橐环N廣被社會人士詬病的制度形式呢？（揚子云，2008：65-66）而且，即使中國簽署了《公約》，勞動教養(yǎng)制度仍然可以肆無忌憚地「茍延殘喘」呢？有學(xué)者指出，「人權(quán)保障的理論研究和實踐經(jīng)驗都表明，文化的多樣性和國情的差異性，決定著人權(quán)保障模式的不拘一格。中國具有『和合』文化傳統(tǒng)，現(xiàn)在又在致力于建構(gòu)和諧社會，推崇協(xié)商、合作和共贏，追求社會和諧，不同利益主體之間可以和而不同，不同觀點主張之間可以求同存異。這種博大精深的『和諧』觀，不僅在指導(dǎo)經(jīng)濟社會發(fā)展的科學(xué)發(fā)展觀中得到充分體現(xiàn)，而且深刻地影響著中國人權(quán)保障的模式選擇。」（羅豪才，2009：3）不可否認的是，雖然人權(quán)具有普遍性，但是其普遍性不是絕對的，而因應(yīng)各個國家「地方性知識」的不同而呈現(xiàn)不同的表現(xiàn)形態(tài)。而《公約》固然為人權(quán)提供了一個國際標準，但是這種標準不是絕對劃一的，并將隨著各個國家的具體情況而采用不同的方法與手段，而在某種程度上呈現(xiàn)為自身特色，因為不同國家在經(jīng)濟水平、政治體制、文化內(nèi)容等方面都存在諸多差異。
而如欲認清中國勞動教養(yǎng)制度，則須從中國話題談起，而非簡單地從文本的角度來斷然中國勞動教養(yǎng)的「非人權(quán)」邏輯，或背離于《公約》(ICCPR)，雖然最終得出的結(jié)論可能是一致的。而中國話題的談起，當(dāng)然離不開勞動教養(yǎng)在中國的流變。
二 勞動教養(yǎng)之流變
中國的勞動教養(yǎng)制度確立于50年代。在建國初期，由于國家政權(quán)剛剛建建立，尚不穩(wěn)定，因此社會中仍然存在一些破壞分子。為了使社會主義政權(quán)更加鞏固穩(wěn)定，中共中央在 1955 年 8 月 25 日發(fā)布了《關(guān)于徹底肅清暗藏的反革命分子的指示》（以下簡稱《指示》），在機關(guān)、企事業(yè)單位內(nèi)部開始了清理反革命分子的運動。對如何處理清理出來的「反革命分子」和其他「壞分子」，《指示》作出了相應(yīng)的規(guī)定：「對這次運動中清查出來的反革命分子和其他壞分子，除判處死刑的和因為罪狀較輕、坦白徹底或因為立功而繼續(xù)留用的以外，分兩種辦法處理。一種辦法，是判刑后勞動改造。另一種辦法，是不能判刑而政治上又不適于繼續(xù)留用，放到社會上又會增加失業(yè)的，則進行勞動教養(yǎng)，就是不判刑，雖不完全失去自由，但亦應(yīng)集中起來，替國家做工，由國家發(fā)給一定的工資。」某種程度上，這是勞動教養(yǎng)制度的最初依據(jù)，即不判刑，但卻將被勞教人員集中起來進行勞動并發(fā)給一定的報酬，從而達到改造的目的。1956 年 1 月 10 日，中共中央又發(fā)布了《關(guān)于在各省、市應(yīng)立即籌辦勞動教養(yǎng)機構(gòu)的指示》，進而使得勞動教養(yǎng)機構(gòu)在全國各地得以建立。雖然《指示》為勞動教養(yǎng)制度的確立開了源頭，但是勞動教養(yǎng)制度在法律規(guī)范上的真正依據(jù)則是經(jīng)第一屆全國人大常委會第七十八次會議批準，1957 年 8 月 3 日由國務(wù)院正式頒布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》（以下簡稱《決定》）。至此，勞動教養(yǎng)制度的依據(jù)也由黨的政策上升為具有法律效力的國務(wù)院的行政法規(guī)——《決定》。從《決定》的內(nèi)容來看，其目的是為了把游手好閑、違反法紀、不務(wù)正業(yè)的有勞動力的人，改造成為自食其力的新人；為了進一步維護公共秩序，有利于社會主義建設(shè)。進而規(guī)定：對于下列幾種人應(yīng)當(dāng)加以收容實行勞動教養(yǎng)：（一）不務(wù)正業(yè)，有流氓行為或者有不追究刑事責(zé)任的盜竊、詐騙等行為，違反治安管理、屢教不改的；（二）罪行輕微，不追究刑事責(zé)任的反革命分子、反社會主義的反動分子，受到機關(guān)、團體、企業(yè)、學(xué)校等單位的開除處分，無生活出路的；（三）機關(guān)、團體、企業(yè)、學(xué)校等單位內(nèi)，有勞動力，但長期拒絕勞動或者破壞紀律、妨害公共秩序，受到開除處分，無生活出路的；（四）不服從工作的分配和就業(yè)轉(zhuǎn)業(yè)的安置，或者不接受從事勞動生產(chǎn)的勸導(dǎo)，不斷地?zé)o理取鬧、妨害公務(wù)、屢教不改的。同時《決定》對勞動教養(yǎng)的性質(zhì)作出了明確規(guī)定：勞動教養(yǎng)是對被勞動教養(yǎng)的人實行強制性教育改造的一種措施，也是對他們安置就業(yè)的一種辦法。對于被勞動教養(yǎng)的人，應(yīng)當(dāng)按照其勞動成果發(fā)給適當(dāng)?shù)墓べY；并且可以酌量扣出其一部分工資，作為其家屬贍養(yǎng)費或者本人安家立業(yè)的儲備金。由此可見，當(dāng)時的勞動教養(yǎng)制度主要是作為一種維持社會穩(wěn)定的政治手段，而不是如今現(xiàn)實中已畸形化的「準刑罰」制度。
在文化大革命期間，國家的法制遭到了極大的破壞，勞動教養(yǎng)及相關(guān)法律一樣受到了沖擊。文革以后，經(jīng)第五屆全國人大常委會第十二次會議批準，1979 年 12月 5 日國務(wù)院公布了《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》），并將 1957 年頒布的《決定》重新發(fā)布實施，勞動教養(yǎng)制度便得以重建。1980 年國務(wù)院公布了《關(guān)于將強制勞動與收容審查兩項措施統(tǒng)一于勞動教養(yǎng)的通知》，將強制勞動與收容審查一并歸入勞動教養(yǎng)，“對有輕微違法犯罪行為、尚不夠刑事處罰需要進行強制勞動的人，一律送勞動教養(yǎng)”、“對于有輕微違法犯罪行為又不講真實姓名、住址、來歷不明的人，或者有輕微違法犯罪行為又有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案嫌疑需收容查清罪行的人，送勞動教養(yǎng)場所專門編隊進行審查”。勞動教養(yǎng)在一定程度上包含了其他的羈壓性措施。1982 年國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)了公安部《勞動教養(yǎng)試行辦法》（以下簡稱《試行辦法》），共有 11 章 69 個條文。這是迄今為止，我國頒布的關(guān)于勞動教養(yǎng)最為詳盡具體的規(guī)范性檔，標志著勞動教養(yǎng)的基本定型。之后，公安、司法機關(guān)也作出一些規(guī)章性檔或司法解釋，如1984年3月公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)和注銷勞教人員城市戶口問題的通知》；1987年最高人民檢察院制定的《人民檢察院勞教檢察工作辦法(試行)》等等。而從《試行辦法》對于勞動教養(yǎng)對象的規(guī)定來看，其包括：（一）罪行輕微，不夠刑事處分的反革命分子、反黨反社會主義分子；（二）結(jié)伙殺人、搶劫、強奸、放火等犯罪團伙中，不夠刑事處分的；（三）有流氓、賣淫、盜竊、詐騙等違法犯罪行為，屢教不改，不夠刑事處分的；（四）聚眾斗毆、尋釁滋事、煽動鬧事等擾亂社會治安，不夠刑事處分的；（五）有工作崗位，長期拒絕勞動，破壞勞動紀律，而又不斷無理取鬧，擾亂生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)科研秩序和生活秩序，妨礙公務(wù)，不聽勸告和制止的；（六）教唆他人違法犯罪，不夠刑事處分的。由此可見，此時的勞動教養(yǎng)已經(jīng)演變成了一種輕于刑罰的處罰措施，而不再僅僅是一種基于政治改造而可以提供工資的集中勞動、教育和改造的手段。
當(dāng)然，勞動教養(yǎng)制度創(chuàng)建至今，所取得的績效也是明顯的。有學(xué)者以上海市為例對勞動教養(yǎng)的發(fā)展進行了研究。（陳元，2002）上海市勞教局從 1995 年 5 月26 日成立至2002年，短短不足 7 年時間內(nèi)，已經(jīng)發(fā)展為擁有上海市第一勞教所、上海市第二勞教所、上海市第三勞教所、上海市第四勞教所、收容勞教所、戒毒勞教所、少年勞教所、女子勞教所等 8 個勞動教養(yǎng)場所的規(guī)模，從事勞動教養(yǎng)工作的司法干警人數(shù)達 2700 多人。上海市勞教局 2001 年 8 月份內(nèi)部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，當(dāng)月全局在冊勞教人員共有12308 名。據(jù)調(diào)查，90%左右的勞教人員解教后。能夠遵紀守法，一些人被評上了先進，有的還上了大學(xué)、入了黨、當(dāng)了廠長、經(jīng)理或工程師，有的在社會和他人危難時刻能夠挺身而出、見義勇為。昔日危害社會、為人厭棄的“害群之馬”，成為世人刮目相看的奉獻者和先進模范。（司法部勞教局，1997：4）同時，從戒毒工作也可看出勞動教養(yǎng)的績效，自1991年《全國人大常委會關(guān)于禁毒的決定》頒布實施以來，勞教機關(guān)開始依法收容戒毒勞教人員。到2008年，累計收容戒毒勞教人員達170余萬人，有力配合了全國禁毒工作的深入開展。（李如林，2009：15）
由此可見，勞動教養(yǎng)制度在中國現(xiàn)實社會中已經(jīng)發(fā)展成為與監(jiān)獄系統(tǒng)同等重要的制度，并發(fā)揮了重要的作用。有學(xué)者指出：「勞動教養(yǎng)制度是我國社會主義法制的重要組成部分，它與社會穩(wěn)定有著密切的關(guān)系，是維護社會穩(wěn)定的重要手段，也是教育和挽救『中間地帶』任務(wù)的基本方法。因此，搞好勞教工作，提高勞動教養(yǎng)的教育改造質(zhì)量，對保障社會穩(wěn)定具有重要意義。」（王景，1990：51）但是在法治發(fā)展的進程中，曾經(jīng)取得一定社會效果的勞動教養(yǎng)制度在法治發(fā)展的進程中也逐漸走入了困境。
三 勞動教養(yǎng)之困境
雖然勞動教養(yǎng)制度在中國特定時期取得了一定的社會效果，但從1957 年 8 月 3 日由國務(wù)院正式頒布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》到1982 年國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)了公安部《勞動教養(yǎng)試行辦法》，勞動教養(yǎng)的性質(zhì)和對象等都發(fā)生了變化，而從1957年至今，中國的法治建設(shè)也發(fā)生了巨變，勞動教養(yǎng)制度則相應(yīng)地出現(xiàn)了憲法與法律上的困境。
1. 違憲：勞動教養(yǎng)的合憲性困境
朱征夫等委員在《關(guān)于在廣東省率先廢除勞動教養(yǎng)制度的提案》中指出：「勞動教養(yǎng)制度本是依54年憲法第一百條的規(guī)定設(shè)立，該條的內(nèi)容是：中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。從法律上看，該規(guī)定并無任何強制性教育改造的立法授權(quán)。」目前，由于勞動教養(yǎng)已經(jīng)演變成為一種懲罰措施，因此其與1954年憲法第一百條的內(nèi)容并無直接的依據(jù)關(guān)系。1957年的《決定》之所以依據(jù)54年憲法第一百條，是因為當(dāng)初設(shè)立勞動教養(yǎng)制度的目的并非是懲罰受勞教這，而主要是教育與改造他們。《決定》第一條規(guī)定：「為了把游手好閑、違反法紀、不務(wù)正業(yè)的有勞動力的人，改造成為自食其力的新人；為了進一步維護公共秩序，有利于社會主義建設(shè)，對于勞動教養(yǎng)問題，作如下決定……。」但是到了１９８２年的《試行辦法》則目的不明，而將勞動教養(yǎng)界定為是對被勞動教養(yǎng)的人實行強制性教育改造的行政措施，是處理人民內(nèi)部矛盾的一種方法。既然勞動教養(yǎng)是一種強制性的措施，則將侵犯到公民的人身自由權(quán)，因此勞動教養(yǎng)制度在現(xiàn)實中的演變使得其無法再在憲法上找到依據(jù)，從而與現(xiàn)行憲法第三十七條規(guī)定的「中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。」，不相符合。
2. 與《中華人民共和國立法法》相違背：勞動教養(yǎng)的合法性困境
雖然目前對于勞動教養(yǎng)的性質(zhì)存在不同的觀點，但是勞動教養(yǎng)作為一種懲罰措施，對人身自由進行一定的限制則毋庸置疑。而根據(jù)《立法法》第8條第五款的規(guī)定：「對公民政治權(quán)利的剝奪，限制人身自由強制措施」只能制定法律。第9條規(guī)定全國人大及常務(wù)委員會可以授權(quán)國務(wù)院對其中的事項先制定行政法規(guī)，但限制人身自由的強制措施和處罰除外。由此可以看出，勞動教養(yǎng)作為一種限制人身自由的強制措施，其存在依據(jù)必須訴求于法律，否則將失去法定的規(guī)范依據(jù)。而從勞動教養(yǎng)的規(guī)范依據(jù)來看，現(xiàn)實中的主要規(guī)范依據(jù)為：（一）全國人民代表大會常務(wù)委員會批準《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》的決議（1957年8月1日）；（二）全國人民代表大會常務(wù)委員會批準《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定》的決議（1979年11月29日）；（三）國務(wù)院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)公安部《勞動教養(yǎng)試行辦法》的通知（1982年1月21日）。而這些都不屬于《立法法》所要求的「法律」的范疇。
當(dāng)然有的學(xué)者認為，勞動教養(yǎng)是有法律上的依據(jù)的。這個依據(jù)便是《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》和《國務(wù)院關(guān)于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定》。「表面上這兩部法律是國務(wù)院公布，只能是行政法規(guī)，其實不然。《決定》是經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會第 78 次會議批準的；《補充規(guī)定》是經(jīng)第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第 12 次會議批準的。從法理上分析，國務(wù)院有行政法規(guī)立法權(quán)，因此，如果僅僅是行政法規(guī)則其沒必要報經(jīng)全國人大常委會批準；同時，全國人大常委會和國務(wù)院之間不存在行政上下級關(guān)系，因此『批準』不是行政事務(wù)關(guān)系，只能是業(yè)務(wù)關(guān)系，那么全國人大常委會的業(yè)務(wù)是立法、修改法律、法律解釋、法律監(jiān)督等，顯然，此處的‘批準’行為只能是立法行為。」（劉雪梅，2007：2）進而認為經(jīng)過「批準」的規(guī)范具有法律的性質(zhì)。雖然《決定》和《補充規(guī)定》是經(jīng)過全國人大常委會批準后的立法行為，但是全國人大常委會的批準與其自身制定法律還是有區(qū)別的。因此，通說認為「《決定》和《補充規(guī)定》雖經(jīng)立法機關(guān)批準，但畢竟是行政機關(guān)規(guī)定并由國務(wù)院總理公布的行政法規(guī)，至多是準法律。」（儲魁植等，2002：51）如果將《決定》和《補充規(guī)定》視為行政機關(guān)的行政法規(guī)，則勞動教養(yǎng)的依據(jù)將存在合法性的危機。如果將《決定》和《補充規(guī)定》視為法律，筆者認為在規(guī)范邏輯上也是行不通的。從目前《立法法》的規(guī)定來看，其明確禁止全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院制定限制人身自由的強制措施和處罰，這樣便不會允許全國人大常委會去批準一個越權(quán)的行政法規(guī)，從而將其上升為法律。因此將「批準」武斷地理解為是全國人大常委會自身的立法便無以立足，因而，《決定》和《補充規(guī)定》是與《立法法》相沖突的。
當(dāng)然對于「因賣淫、嫖娼被公安機關(guān)處理后又賣淫、嫖娼的」、「強制戒除后又吸食、注射毒品的」這兩類人員，在《立法法》頒布之后，單從規(guī)范的角度上來講，仍然可以適用勞動教養(yǎng)，因為這兩類人員分別由全國人大常委會在其通過的《關(guān)于禁毒的規(guī)定》以及《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》中規(guī)定，均屬于法律范疇，因此可以在其規(guī)范內(nèi)容中限制人身自由。
四 勞動教養(yǎng)之出路：與《公約》（ICCPR）的銜接
對于勞動教養(yǎng)的現(xiàn)實困境，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界已基本形成一致意見（楊子云，2008：65-66），但是對于如何來使勞動教養(yǎng)走出困境，則存在不同的觀點。
1. 「保留說」
有學(xué)者認為應(yīng)該保留勞動教養(yǎng)制度，因為勞動教養(yǎng)制度在維護社會秩序上發(fā)揮了不可替代的重要作用。其指出，勞動教養(yǎng)制度在近半個世紀以來累計教育改造了300多萬有各種違法犯罪行為的人，對滿足社會治安需要功不可沒。維護社會治安，符合最大多數(shù)人的最大利益，這是勞動教養(yǎng)存在合理性的基本緣由。（儲魁植，2002：50）
同時「保留說」從刑法的角度認為在治安管理中，存在所謂「中間地帶」，即勞教對象的違法犯罪行為是「刑法邊緣行為」,“亞犯罪行為”或“準犯罪行為”（司法部研究所勞動教養(yǎng)性質(zhì)課題組，1990：23），依照《刑法》不夠定罪，依照《治安管理處罰條例》進行處罰又顯得過輕。勞教措施符合世界各國主張輕刑犯不判刑的立法趨勢。（李均仁，1990：36）因此認為，在我國，「治安管理處罰——勞動教養(yǎng)——刑罰」是國家遏制違法犯罪的三級制裁體系。治安管理處罰和刑罰之外尚有兩塊地屬于勞動教養(yǎng)，其一是多次違反治安管理處罰條例，屢教（罰）不改，治安管理處罰不足以懲戒，刑法上又沒有相應(yīng)罪名。其二是「刑法邊緣行為」，即形式符合某一罪名但構(gòu)不成刑法上的罪。（儲魁植，2002：51）
此外，還有「保留說」認為，由于我國法制發(fā)展的水平低，公安部門的執(zhí)法水平不高，大量的刑事案件因證據(jù)不足難以起訴，如果將抓獲的犯罪嫌疑人都送到檢察院起訴，會有大量案件被退回。同時司法實踐中又常常存在一些不以我們意志為轉(zhuǎn)移的事實：如公安機關(guān)認為犯罪嫌疑人已構(gòu)成犯罪且應(yīng)受刑罰處罰，但沒有確鑿的證據(jù)予以證明，根據(jù)目前證據(jù)給予行政處罰又顯太輕，且因限制人身自由的時間短，犯罪的惡習(xí)難以在短時間內(nèi)消除，不處理更會放縱犯罪；同時也存在具有嚴重暴力犯罪傾向，開始表現(xiàn)為言詞但又沒有實施具體犯罪行為的人等種種情況，勞動教養(yǎng)制度可以對此「有效」對癥。而且，由于我國還處于社會主義初級階段，受經(jīng)濟條件的制約，一些公安機關(guān)的辦案經(jīng)費捉襟見肘。為了節(jié)約辦案成本，及時有效地整頓社會治安秩序，需要法律賦予公安機關(guān)相對易于行使、易于見效且辦案成本不高的處罰措施。正因如此，勞動教養(yǎng)制度成為一種「必然」選擇，它適應(yīng)了建國以來我國社會、經(jīng)濟和法制發(fā)展的水平，也滿足了司法實踐中的需求。（張心泉，2000：51-52）
其實，從我國刑罰與治安管理處罰的體系來看，并不存在所謂的「中間地帶」。從剝奪人身自由的期限看，行政處罰規(guī)定為1—15天，最長不超過20天，刑法規(guī)定的拘役為1—6個月，有期徒刑為6個月—15年。同時，處罰種類還包括了管制、有期徒刑緩刑等。因此，從行政處罰和刑罰的體系來看，并不存在所謂的「中間地帶」。即使按照數(shù)學(xué)計算法則，中間地帶應(yīng)該為20天至30天。而勞動教養(yǎng)的期限一般為1—3年，故而，「中間地帶說」沒有合理性基礎(chǔ)。其實，行政處罰和刑罰體系的開放性結(jié)構(gòu)已經(jīng)可以包容目前勞動教養(yǎng)的懲罰幅度。同時，雖然勞動教養(yǎng)制度在建國初期對于安置就業(yè)、維護社會治安等起到了重要的政治作用，但是隨著社會的變遷，隨著相應(yīng)的就業(yè)等制度的成熟，勞動教養(yǎng)制度已經(jīng)失去了建國初期所賴以支撐的社會現(xiàn)實，因為當(dāng)初設(shè)置勞動教養(yǎng)制度的初衷很大程度上根基于建國初期社會的政治秩序尚未完全處于穩(wěn)定狀態(tài)，社會仍然需要通過有效的政治手段來完成社會改造任務(wù)。最后，如果從法制發(fā)展的水平低，公安部門的執(zhí)法水平不高，賦予公安機關(guān)相對易于行使、易于見效且辦案成本不高的角度來為勞動教養(yǎng)制度的合理性進行辯護，則顯然是荒謬的！因為現(xiàn)實的不合理以及法治的不完善并不能為勞動教養(yǎng)制度的合理性來辯護！同時，對于維護社會治安，完全可以通過現(xiàn)行的法律體系來達致，如通過《行政處罰法》、《治安管理處罰法》等法律來進行，而勞動教養(yǎng)則屬于“法律”范疇之外，違反了《立法法》等法律的一種“法外”的限制人身自由的行政措施，并不是法治社會中維護社會秩序的合法性途徑。
2. 「改造說」
針對目前勞動教養(yǎng)制度存在合法化困境，有學(xué)者提出應(yīng)該對勞動教養(yǎng)制度進行改造從而使其具有合法性。如有學(xué)者主張，針對目前勞動教養(yǎng)制度出現(xiàn)的合法化危機，應(yīng)當(dāng)制定單獨的《勞動教養(yǎng)法》，從而使勞動教養(yǎng)制度擺脫《立法法》等法律帶來的合法性危機。如有的人大代表針對勞動教養(yǎng)的法律依據(jù)不充分；勞動教養(yǎng)的適用對象和條件不明確；勞動教養(yǎng)的強制性和懲罰性過于嚴厲；現(xiàn)行勞動教養(yǎng)處罰的內(nèi)容和體系有待完善；現(xiàn)行勞動教養(yǎng)制度的存在不利于我國人權(quán)國際化的需要，有損我國的人權(quán)保障國際形象等角度，提出現(xiàn)行勞動教養(yǎng)制度應(yīng)從實體和程序兩方面通過立法加以完善。全國人大及其常委會應(yīng)制定《中華人民共和國勞動教養(yǎng)法》和《關(guān)于設(shè)立勞動教養(yǎng)訴訟程序規(guī)則的決定》或者將實體規(guī)范與程序規(guī)范規(guī)定在一部法律之中。（王連印，2004：4）也有學(xué)者認為，建立統(tǒng)一的以消除行為人再度侵害社會的危險性為目的的強制性社會預(yù)防措施的法律體系和實踐運作管理體系，是從根本上改革現(xiàn)行勞動教養(yǎng)制度的現(xiàn)實選擇，從而主張制定《強制性社會預(yù)防措施法》。（陳忠林，2004：121）
然而是否可以通過簡單地將目前的行政法規(guī)依據(jù)上升為法律，從而解決勞動教養(yǎng)的合法性問題呢？依據(jù)《立法法》的規(guī)定，當(dāng)行政法規(guī)上升為法律之后，當(dāng)然便符合了通過法律來限制人身自由的要求。同樣，目前勞動教養(yǎng)規(guī)范存在操作性不強的問題，如有學(xué)者已指出的，其實之所以勞動教養(yǎng)很多時候比刑罰還嚴厲，重要原因之一就是勞動教養(yǎng)方面的程序性規(guī)范缺失，從而導(dǎo)致公權(quán)利在運用勞動教養(yǎng)懲罰措施時容易脫離制度的初衷，而恣意運用該措施最終導(dǎo)致勞動教養(yǎng)制度在實踐中的變形。目前在勞動教養(yǎng)制度的實踐過程中，對于勞教案件的辦理程序，如立案偵查、調(diào)查取證、傳喚訊問、告知聽證等基本操作規(guī)程均未作規(guī)定。從辦理勞教案件的實際情況看，往往混雜了治安案件的辦理程序和行政案件的辦理程序，有時候也有刑事案件的辦理程序，而恰恰缺乏勞動教養(yǎng)辦案程序的單獨規(guī)定。（李忠信，1999：106）當(dāng)然，針對這樣的問題，可以通過制定詳細的操作性法律規(guī)范來對勞動教養(yǎng)進行規(guī)范。但是接下來的問題是，這樣的「法律」是否符合法治的要求？
3. 「廢除說」： 與《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》的銜接
目前社會中針對勞動教養(yǎng)制度存在的問題，有「廢除」之說，其指出：「我國在與世界接軌的過程中，已經(jīng)逐步建立起新的法律體系，以規(guī)范各種法律關(guān)系。針對危害社會的行為，我們也基本上建立了一套防御體系以及制裁體系。在新的體系之中，并沒有勞動教養(yǎng)制度存身之地。」（薛曉蔚，2002：285）當(dāng)然對于不承擔(dān)刑事責(zé)任的未成年人、精神病人等現(xiàn)象，則可以通過完善具有自愿性的收容教養(yǎng)、收容教育、強制戒毒、強制治療等相應(yīng)的制度來進行規(guī)范。「在保留勞動教養(yǎng)制度的前提下討論『勞動教養(yǎng)立法』問題，將永遠難以解決勞動教養(yǎng)本身反法治和非正義的問題。」（陳瑞華，2001：657）
筆者認為，從《公約》的角度來看，勞動教養(yǎng)本身便是一種違反人權(quán)的制度形式，不存在「保留」或「改造」的空間。根據(jù)《公約》第九條第一款的規(guī)定：人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。當(dāng)然如果通過勞動教養(yǎng)立法，則可以符合人權(quán)公約的此款要求。然而其第三款規(guī)定：任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審判或被釋放。等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則，但可規(guī)定釋放時應(yīng)保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時報到聽候執(zhí)行判決。第四款規(guī)定：任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人，有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放。由此可見：
首先，對于限制人身自由的刑事處罰措施，必須通過司法權(quán)來進行裁決。而勞動教養(yǎng)作為實質(zhì)上嚴厲的準刑事處罰措施，如果通過簡單地上升為法律，則仍然違反法治原則，因為勞動教養(yǎng)完全是由行政權(quán)來操作，無異于一種集司法權(quán)與行政權(quán)于一體的制裁制度，違背現(xiàn)代法治的權(quán)力制衡原則。
其次，如果將勞動教養(yǎng)歸類于行政措施，則不具有正當(dāng)性。雖然行政權(quán)在國家權(quán)力架構(gòu)中具有獨特的功能，但是其所采取的處罰措施都具有臨時性，為了完成其執(zhí)行的任務(wù)，而不是作為最終的裁判者。而勞動教養(yǎng)的期限則可以限制人身自由長達1到3年，則完全不具有行政處罰措施的性質(zhì)。而通過目前的《行政處罰法》和《治安管理處罰法》等法律體系，已經(jīng)形成了以拘留、罰款、警告等為內(nèi)容的處罰體系，因此，將勞動教養(yǎng)歸類于行政處罰措施，不具有正當(dāng)性。
再次，如果將勞動教養(yǎng)歸類于刑事處罰措施，來進行單獨的立法，從而通過司法途徑來進行，也不具有可行性，因為這樣的「立法」在現(xiàn)有的刑罰體系下，純屬多余。目前的刑罰體系，已經(jīng)形成了以管制、拘役、有期徒刑等為內(nèi)容的完整結(jié)構(gòu)。因此，如果將勞動教養(yǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)樾塘P措施，則存在重合和多余之處，因為其完全可以通過目前的刑罰制度來完成其可以達到的目標。
由此可見，即使通過制定法律使得勞動教養(yǎng)制度「法律化」，其仍然與《公約》(ICCPR)相違背，因為對于限制人身自由的處罰措施在現(xiàn)代法治架構(gòu)下是由司法權(quán)來完成的，而勞動教養(yǎng)是通過行政權(quán)性質(zhì)的勞動教養(yǎng)委員會來完成，因此其不符合現(xiàn)代法治原則。同樣，勞動教養(yǎng)由于其處罰期限長達1到3年，也不具有行政處罰措施的臨時性、手段性的「執(zhí)行性」特點。因此，勞動教養(yǎng)制度在內(nèi)容上不符合《公約》(ICCPR)的規(guī)定。
其實，即使對勞動教養(yǎng)制度的“改造”符合了《公約》第九條的所有程序性要求，即通過「制定法律」，并由「司法機關(guān)」來作出勞動教養(yǎng)決定。但是其 「強制勞動」的性質(zhì)本身，也違反了《公約》第八條(ICCPR)第三款的規(guī)定，即「任何人不應(yīng)被要求從事強迫或強制勞動」。同時，其「強制勞動」也不屬于《公約》(ICCPR)第八條規(guī)定的例外情形，即（一）通常對一個依照法庭的合法命令而被拘禁的人或在此種拘禁假釋期間的人所要求的任何工作或服務(wù)；（二）任何軍事性質(zhì)的服務(wù)，以及在承認良心拒絕兵役的國家中，良心拒絕兵役者依法被要求的任何國家服務(wù)；（三）在威脅社會生命或幸福的緊急狀態(tài)或災(zāi)難的情況下受強制的任何服務(wù)；（四）屬于正常的公民義務(wù)的一部分的任何工作或服務(wù)。
也如有學(xué)者指出的，很大程度上，勞動教養(yǎng)是「左」的專政思維的產(chǎn)物，根本上是出于政治斗爭、階級斗爭的需要，針對的是政治上不可靠的人，而改造的內(nèi)容當(dāng)然也是「政治、思想上」的。改革開放以后，勞教工作中的政治色彩淡化了，但勞教工作中體現(xiàn)的「重打擊、輕保護」在執(zhí)法活動中堅持「多快好省」的原則還是一脈相承的。勞動教養(yǎng)制度中所體現(xiàn)的無視個人自由的價值、無視程序的價值等，都是與法治的觀念格格不入的（胡衛(wèi)列，2002：42），且其與國際勞工組織第29號條約（ILO Convention 29）也不相符，因此，應(yīng)該廢除勞動教養(yǎng)制度！
當(dāng)然，目前在諸多「改造說」中，也有在實質(zhì)上屬于「廢除說」的，即一種通過「廢除」的方式來「改造」勞動教養(yǎng)。如有學(xué)者認為可以用其他的懲罰措施來替代，從而改造勞動教養(yǎng)制度，如用小區(qū)矯正來替代勞動教養(yǎng)。其認為，在社會上矯正違法、犯罪者已經(jīng)是國際社會得到證明的效果較好的通行做法，社會內(nèi)的矯治對象就應(yīng)當(dāng)包括違法者和犯罪者，沒有哪個國家會限制社會內(nèi)只能夠矯正一種對象。因而主張可以通過小區(qū)矯正替代勞動教養(yǎng)。（魯蘭，2004：2）也有學(xué)者建議用保安處分制度來代替勞動教養(yǎng)，建議以刑事性保安處分為屬性立法，建立強制教育矯治處分制度，適用于有違法行為事實并有人身危險性的人，貫徹教育、矯治、社會防衛(wèi)的理念，著眼于被處分人的改善和回歸社會，體現(xiàn)限制人身自由的特征，實行相對不定期原則以消除行為人的人身危險性所需要的時間來決定強制教育矯治處分的期限，把決定權(quán)納入司法審查范圍由法院決定。（胡曉云，2006）其實，這種改造說，毋寧是一種首先從根本上廢除勞動教養(yǎng)，然后引進西方法治國家社會預(yù)防性的保安處分等制度來預(yù)防、改造犯罪，進而尋找到一種出路。比如，美國對于戒毒、精神病人等所采用的非自愿監(jiān)管制度，便是一種目前廢除勞動教養(yǎng)出路的可能。（時延安，2009：113）其實這種保安處分等制度，其在性質(zhì)上已經(jīng)根本區(qū)別于勞動教養(yǎng)，因此其實也是一種“廢除”式的改造說。
其實，目前我國對于勞動教養(yǎng)之外的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行之小區(qū)矯正試點工作已經(jīng)于2003年展開，截至2007年9月，我國已有25個省(區(qū)、市)的876個縣(區(qū)、市)開展了試點工作，累計接收小區(qū)服刑人員23.5萬人，累計解除矯正10.6萬人，現(xiàn)有小區(qū)服刑人員12.9萬人。這也可以在很大程度上作為勞動教養(yǎng)的一種“出路”。
結(jié)語：一個憲法問題
回到開篇的提問，為何在《憲法》和《立法法》之下，在中國簽署了《公約》之后，勞動教養(yǎng)制度仍然可以肆無忌憚地「茍延殘喘」呢？這很大程度上也離不開合憲性控制的功能發(fā)揮。由于憲法是最高法，必須有效地發(fā)揮合憲性控制的功能，才能保證法治規(guī)范體系的完整性和統(tǒng)一性。但是由于目前合憲性控制的缺失，導(dǎo)致了違反《憲法》、《立法法》的勞動教養(yǎng)規(guī)范仍然可以在社會中存活。如從勞動教養(yǎng)的適用對象來看，1957年國務(wù)院《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》所規(guī)定的對象包括四類，但國務(wù)院于1980年發(fā)布的《關(guān)于將強制勞動和收容審查兩項措施統(tǒng)一于勞動教養(yǎng)的通知》則將勞動教養(yǎng)的對象進行了擴大，其規(guī)定「對有輕微違法犯罪行為、尚不夠刑事處罰需要進行強制勞動的人，一律送勞動教養(yǎng)」。國務(wù)院《關(guān)于勞動教養(yǎng)的補充規(guī)定》則規(guī)定為「勞動教養(yǎng)收容大中城市需要勞動教養(yǎng)的人」，公安部《勞動教養(yǎng)試行辦法》則規(guī)定為「勞動教養(yǎng)收容家居大中城市需要勞動教養(yǎng)的人」，但又規(guī)定「對家居農(nóng)村而流竄到城市、鐵路沿線和大型廠礦作案，符合勞動教養(yǎng)條件的人，也可以收容勞動教養(yǎng)」，解放軍總政治部、公安部于1982年發(fā)布的《關(guān)于軍隊執(zhí)行國務(wù)院〈勞動教養(yǎng)試行辦法〉幾個問題的通知》則將勞動教養(yǎng)的對象擴充至軍隊。公安部與司法部在1984年頒布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)和注銷勞教人員城市戶口問題的通知》中則再次將勞動教養(yǎng)的適用對象擴充至「鐵路沿線、交通要道的城鎮(zhèn)吃商品糧的人」。公安部、司法部于1987年發(fā)布的《關(guān)于對賣淫嫖宿人員收容勞動教養(yǎng)問題的通知》則規(guī)定無論是城鎮(zhèn)的，還是農(nóng)村的，只要符合該通知規(guī)定的，一律送勞動教養(yǎng)，并無地區(qū)上的限制。由此可見，規(guī)章等規(guī)范違反上位法的情形在勞動教養(yǎng)規(guī)范體系中普遍存在。相互沖突、違反上位法的規(guī)范之所以可以在社會中「各自為政」，很大程度上都是由于對于規(guī)范沒有能夠進行有效地合憲性或合法性控制。（王書成，2009：43-46）
因此，勞動教養(yǎng)的廢除與「規(guī)范化」，也離不開憲法及行之有效的憲法審查機制！
作者單位：香港城市大學(xué)法律學(xué)院
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