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　　我國《著作權(quán)法》第四十七條第五款將“剽竊他人作品”規(guī)定為侵犯著作權(quán)的行為之一，侵權(quán)人將承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。然而著作權(quán)法及著作權(quán)法實施條例對于何為剽竊行為、如何認(rèn)定剽竊行為等并無具體規(guī)定。著作權(quán)糾紛實務(wù)中，剽竊他人作品是最為普遍和常見的侵權(quán)行為，該行為侵犯了著作權(quán)人的署名權(quán)和復(fù)制權(quán)，同時具有欺騙性。文字作品相似是否構(gòu)成剽竊的認(rèn)定，除了在法律上一般依照民事侵權(quán)的“四要件”衡量外，還在“技術(shù)”層面上按照涉案作品的篇章結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、剽竊部分所占被剽竊部分的比例等幾方面來確定。美術(shù)作品比文字作品在剽竊的認(rèn)定上復(fù)雜，并且更難鑒別。此類案件在實務(wù)中并不多見，由于法官、相關(guān)專家、一般公眾對于相關(guān)作品是否構(gòu)成相似在認(rèn)知上的差異，往往對同一事實可能得出截然相反的結(jié)論。本文試從一實際案例來分析，以期對剽竊美術(shù)作品行為的認(rèn)定有所借鑒。

　　基本案情如下：原告采用書法與繪畫相融合的創(chuàng)作方法（一般稱為“文字畫”），借鑒草書“壽”字筆法走勢，將“壽”字寫成猴子的形狀，經(jīng)過多年歷練，創(chuàng)作出形態(tài)各異的“猴壽”作品，其中猴頭是原告作品獨創(chuàng)性的集中體現(xiàn)。原告發(fā)現(xiàn)被告在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表及在書畫市場上銷售的猴壽與自己創(chuàng)作的基本相同。原告認(rèn)為：其創(chuàng)作及發(fā)表“猴壽”作品的時間均早于被告，被告有接觸原告作品的機(jī)會，又與原告作品存在實質(zhì)性相似，故認(rèn)為被告作品是對原告作品稍加改動的剽竊，遂以侵犯著作權(quán)為由，將被告訴至人民法院，請求依法保護(hù)“猴壽”作品的著作權(quán)。被告辯稱其作品與原告作品差異很大，剽竊行為不成立，不構(gòu)成侵權(quán)。一審法院判決被告侵犯原告作品著作權(quán)。被告（二審上訴人）不服，上訴至二審法院，二審法院判決撤銷一審判決，認(rèn)為上訴人的作品具有獨創(chuàng)性，不侵犯被上訴人（一審原告）的著作權(quán)。本案兩級法院對同一案件、相同的事實作出了迥異的判決，其主要分歧在于涉案兩幅作品是否構(gòu)成相似、被告的猴壽是原創(chuàng)還是對原告作品的剽竊（即被告作品是否具有獨創(chuàng)性），兩審法院法官的認(rèn)知不同。從該案件中歸納出理論上的問題主要包括：美術(shù)作品相似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、剽竊的認(rèn)定、作品獨創(chuàng)性的認(rèn)定等。筆者通過對本案的研究分析，認(rèn)為被告構(gòu)成侵權(quán)。

　　一、美術(shù)作品相似構(gòu)成剽竊的相關(guān)因素分析

　　（一）殺術(shù)作品相似的鑒定

　　兩幅作品相似或相同的判斷，應(yīng)由何人來判斷？是相關(guān)領(lǐng)域的專家、還是普通公眾或其他人等（我國曾有提出以作者親屬的判斷為標(biāo)準(zhǔn)）？經(jīng)重慶市第一中級人民法院及重慶市高級人民法院2006年兩級審理的《重慶大轟炸》油畫一案[1]，號稱全國首例美術(shù)作品涉嫌剽竊的侵權(quán)訴訟。該案是對兩幅相似的同名油畫作品《重慶大轟炸》是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的訴訟。該案的爭議焦點是被告采用原告第一輪競標(biāo)作品的近似視角所形成的圖形結(jié)構(gòu)和其他局部近似的表達(dá)形式是否構(gòu)成剽竊性侵權(quán)？即兩幅近似作品是原創(chuàng)還是剽竊？該案一審判決被告創(chuàng)作的油畫不構(gòu)成侵權(quán)，兩幅作品在具體的表現(xiàn)手法和對細(xì)節(jié)的處理上不相同也不相似，駁回一審原告的訴訟請求。二審終審判決維持原判。雖然此案已經(jīng)塵埃落定，但是其中的關(guān)鍵問題—美術(shù)作品相似是原創(chuàng)還是剽竊的認(rèn)定還需要深入探討。我們認(rèn)為，在美術(shù)作品相似判斷中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情況，相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜遥ó嫾遥┑蔫b別是主要的，其次是熟悉當(dāng)事人的創(chuàng)作及作品的相關(guān)人員，如家屬、好友等，但應(yīng)把握的原則是客觀公正。商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中近似商標(biāo)的判斷主體—“相關(guān)公眾”的方法確定可以借鑒。本文所討論的猴壽案，兩級法院對于涉案作品是否相似有無鑒定、如何鑒定的，在判決書中均無任何表述，即對涉案作品是否相似的鑒定不明確。而涉案作品是否構(gòu)成相似，是認(rèn)定構(gòu)成剽竊與否的關(guān)鍵事實，也是依照“接觸＋實質(zhì)性相似”的侵權(quán)認(rèn)定的重要步驟，缺少該環(huán)節(jié)，所得出的結(jié)論則存在缺陷。

　　（二）全部剽竊與部分剽竊

　　剽竊與抄襲系同義語，指將他人作品全部或部分作為自己的作品予以發(fā)表，包括原封不動的照抄照搬和改頭換面的抄襲。原封不動的照抄照搬屬于復(fù)制，沒有任何獨創(chuàng)性；改頭換面的抄襲，沒有對原作品表達(dá)形式進(jìn)行實質(zhì)性改變，不具有獨創(chuàng)性，不構(gòu)成新作品。我國著作權(quán)法將剽竊他人作品作為侵犯著作權(quán)的行為之一。原封不動的剽竊即全部剽竊，構(gòu)成復(fù)制，侵犯著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)，屬全部侵權(quán)；部分剽竊即行為人的作品具有一些獨創(chuàng)性，但存在對他人作品的抄襲剽竊，因此依然構(gòu)成侵權(quán)，屬部分侵權(quán)。本案被告作品雖然具有一些獨創(chuàng)性（如被告猴壽的尾巴部位），但是并不能排除其對原告作品獨創(chuàng)性集中表現(xiàn)的猴頭部分的剽竊，即被告的猴壽包含了原告猴壽的獨創(chuàng)性部分，因此被告至少構(gòu)成部分侵權(quán)。

　　（三）剽竊他人作品與作品獨創(chuàng)性

　　著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中，被指控作品是剽竊的還是原創(chuàng)的，是界定侵權(quán)與否的關(guān)鍵。《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》及各國著作權(quán)法均規(guī)定了享有著作權(quán)的作品必須具備的實質(zhì)性條件是作品具有獨創(chuàng)性，但均沒有進(jìn)一步解釋獨創(chuàng)性的含義和判斷標(biāo)準(zhǔn)。理論界一般理解認(rèn)為，獨創(chuàng)性包括獨立創(chuàng)作和一定的創(chuàng)造性，獨創(chuàng)性即原創(chuàng)性，表明作品是作者獨立創(chuàng)作，是作者思想、觀點的表達(dá)，融入了作者的選擇、安排、取舍等個人印記，排除了抄襲剽竊的可能；創(chuàng)造性是指新作品不同于已有作品的表達(dá)形式，與已有作品相比存在實質(zhì)性差異，而不論新作品價值大小、創(chuàng)作水平的高低及社會影響力如何。大多數(shù)國家在實踐中采取“反映作者個性”的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，我國著作權(quán)法實施條例規(guī)定，著作權(quán)法所指的創(chuàng)作，是產(chǎn)生了文學(xué)藝術(shù)科學(xué)作品的智力活動。作品屬于智力活動的成果，有無獨創(chuàng)性是關(guān)鍵。若行為人的作品與他人作品實質(zhì)上相同或相似，且所占比例較大，不同之處僅僅是改頭換面的添加，且又有其他證據(jù)證明行為人曾經(jīng)接觸過他人作品，則基本可以認(rèn)定作品缺乏獨創(chuàng)性，剽竊行為成立。本案涉及的作品也應(yīng)當(dāng)采取對比的方式來確定二者是否為原創(chuàng)，是否具有獨創(chuàng)性的表達(dá)形式。

　　還應(yīng)明確的是，著作權(quán)法所指作品獨創(chuàng)性而非首創(chuàng)性而專利法上所指的創(chuàng)造性指首創(chuàng)性，是授予發(fā)明創(chuàng)造以專利權(quán)的實質(zhì)性條件之一，即申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦捅仨毷乔八�未有的。若有兩項相同的發(fā)明創(chuàng)造被不同的發(fā)明人研發(fā)出來，則按照先申請原則，專利權(quán)授予最先提出申請的人，而不是均授予專利權(quán)。著作權(quán)法并不要求作品是首創(chuàng)的，但必須是原創(chuàng)的，新作品與已有作品的表達(dá)形式不同。即使是不同作者就同一題材創(chuàng)作，只要具有不同的表達(dá)形式，體現(xiàn)獨創(chuàng)性，就各自享有獨立的著作權(quán)。本案中原、被告猴壽創(chuàng)作時間的先后并非構(gòu)成侵權(quán)的必要條件，其只能作為構(gòu)成侵權(quán)的參考。關(guān)鍵在于兩幅作品是否為原創(chuàng)，表達(dá)形式是否存在差異。

　　（四）剽竊行為的構(gòu)成要件

　　按照侵權(quán)法理論，構(gòu)成侵權(quán)需要具備“四要件”，該理論在著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中依然適用。剽竊行為一般具備的要件包括：有剽竊他人作品的事實；剽竊行為在性質(zhì)上侵害了他人的著作人身權(quán)（署名權(quán)）和財產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)）；侵權(quán)事實與損害后果具有因果關(guān)系；行為人主觀上存在過錯。在具體案件中，剽竊行為的侵權(quán)事實、損害后果、因果關(guān)系是顯而易見的；主觀過錯要件上，被剽竊的作品，一般而言是具有一定影響力的作品或名人作品，行為人往往明知他人已經(jīng)創(chuàng)作了相關(guān)作品，而故意從事剽竊行為，甚至將剽竊作品投入市場銷售或用于發(fā)表以牟取非法利益，說明其在主觀上具有侵權(quán)的故意。這是在法律上認(rèn)定剽竊侵權(quán)的一般要件。此外，如前所述，在“技術(shù)”層面上還應(yīng)針對文字作品、美術(shù)作品的具體情況來分析對比，甚至邀請相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜易鞒鲨b定。

　　（五）構(gòu)成剽竊的認(rèn)定方法

　　在我國理論及司法實踐中，采用美國判例中的“接觸＋實質(zhì)性相似”來認(rèn)定侵犯著作權(quán)的行為（但因無明確的法律規(guī)定在實踐中往往成為著作權(quán)糾紛中當(dāng)事人爭議的問題，尤其遭受敗訴方質(zhì)疑）。“接觸”的判斷，以被告曾實際見過或可能見過原告的作品來判斷，后者以被告是否有接觸的機(jī)會和可能來決定，一般以推定“接觸”來認(rèn)定，在舉證責(zé)任上應(yīng)當(dāng)以被告的相反證據(jù)才能推翻這個推定，而不能將“接觸”的舉證責(zé)任分配給原告，否則有違公平原則。《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第七十五條對當(dāng)事人無需舉證的就包括了“根據(jù)法律規(guī)定或已知事實，能推出的另一事實”。因此無論從理論上還是制度上，認(rèn)定剽竊行為均可以采取推定的方法。作品創(chuàng)作時間也是判斷“接觸”的重要事實。本案中，以創(chuàng)作時間來看，原告作品創(chuàng)作在先，被告作品創(chuàng)作在后。被告與原告作為書畫界同行，又同處一個城市，以同一對象來創(chuàng)作，且原告曾在書畫市場經(jīng)營出售猴壽作品兩年，在出版物、當(dāng)?shù)馗鞣N媒體也對之進(jìn)行過宣傳。依這些事實基本可以推定被告在創(chuàng)作猴壽之前曾接觸過原告作品或具有接觸原告作品的可能。

　　僅僅“接觸”過原告的作品尚不構(gòu)成侵權(quán)，還需存在“實質(zhì)性相似”。將本案被告作品與原告作品對比，以一般人的普通注意力觀察，二者表達(dá)形式并無太大區(qū)別，猴頭部分幾乎完全相同，而這正是原告猴壽作品最具有獨創(chuàng)性的部分，其他部分的形狀、布局安排等與原告作品相似較多，不同之處僅僅是被告的猴尾部分。因此，可以認(rèn)為被告作品與原告作品的獨創(chuàng)性部分存在實質(zhì)性相似。“至于侵權(quán)人在剽竊的過程中可能投入了創(chuàng)造性的勞動，甚至完成了一部新的演繹作品，這并不影響其侵權(quán)之成立”[2]。

　　綜上，從我國的司法實踐以及借鑒國外著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的“抽象+過濾+對比”的三段論，剽竊行為的認(rèn)定，可以歸納為以下兩個步驟：1.排除法。即排除被告與原告作品的巧合、獨創(chuàng)性臨摹、適當(dāng)引用借鑒等；2．對比。將原被告作品對比，采取“接觸+實質(zhì)性相似”的方法作出侵權(quán)與否的判斷。

 

　　（一）剽竊與巧合雷同

　　巧合是指雙方各自獨立完成，一部作品包含了另一部作品的獨創(chuàng)性部分。巧合一般是基于創(chuàng)作對象的特殊性，如攝影作品等，作者的構(gòu)思、表達(dá)形式基本相同。若利用原作品的思想觀點、風(fēng)格、題材、創(chuàng)作手法等，使新作品區(qū)別與原作品，則不能認(rèn)定為剽竊，應(yīng)為獨立完成的作品，享有著作權(quán)；對歷史素材、自然科學(xué)知識、地理知識等客觀事實的利用及對公共文化財富的運用，即使表達(dá)形式相同，也不構(gòu)成抄襲剽竊。我國法院已經(jīng)判決的《末代皇帝的后半生》不侵犯《溥儀的后半生》一案[3]，是運用歷史素材不構(gòu)成抄襲剽竊的典型案例。2002年《最高人民法院關(guān)于著作權(quán)案件審理若干問題的解釋》第十五條規(guī)定：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨立完成并且有創(chuàng)造性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨立的著作權(quán)”。即針對同一題材的創(chuàng)作，不同作者以相同的藝術(shù)形式的創(chuàng)作的作品，只要具備一定的獨創(chuàng)性，即使雷同，亦不構(gòu)成剽竊。本案是不同作者對同一題材作品的表達(dá)，而且均借鑒了草書“壽”字，因此兩幅作品存在巧合雷同的可能，能否各自享有著作權(quán)的關(guān)鍵在于是否具有獨創(chuàng)性的表達(dá)。如前所述，本案被告的猴壽作品與原告作品存在實質(zhì)性相似，不具有獨創(chuàng)性，且有“接觸”原告作品的機(jī)會，因此被告的行為不屬于巧合雷同，而屬于剽竊行為。

　　（二）剽竊與復(fù)制、臨摹

　　復(fù)制是指采用機(jī)械或手工方式將原作品制成一份或多份的行為。我國著作權(quán)法列舉了印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式屬于復(fù)制。復(fù)制行為沒有改變作品的表達(dá)形式，只是對原作品的再現(xiàn)，未經(jīng)許可并且不屬于合理使用范圍的復(fù)制行為構(gòu)成侵權(quán)，復(fù)制權(quán)屬于著作財產(chǎn)權(quán)范疇，該行為不侵犯作者的著作人身權(quán)。而剽竊行為既侵犯著作財產(chǎn)權(quán)，也侵犯著作人身權(quán)，并具有一定的欺騙性。從理論上分析，原封不動的剽竊即構(gòu)成復(fù)制。本案中被告的行為應(yīng)為稍加改動的剽竊，不屬于復(fù)制行為。

　　臨摹他人作品在書畫作品創(chuàng)作中較為普遍，尤其對初學(xué)者，其涉及的著作權(quán)問題無論在理論上及實務(wù)中均值得研究。臨摹屬于創(chuàng)作還是復(fù)制？原著作權(quán)法中將臨摹作為復(fù)制行為之一，新修訂的著作權(quán)法則刪去這一內(nèi)容，可以認(rèn)為著作權(quán)法對臨摹屬于創(chuàng)作還是復(fù)制采取了回避態(tài)度，或者否定其為復(fù)制，即將其作為創(chuàng)作行為。臨摹一般包括接觸性臨摹和非接觸性臨摹，前者應(yīng)屬于拓印，沒有改變作品的表達(dá)形式，在性質(zhì)上應(yīng)為復(fù)制；后者若改變了作品的表達(dá)形式，則是對原作品的演繹，具有一定獨創(chuàng)性，此種臨摹溶入了臨摹者的個人思想、感情、判斷、取舍，應(yīng)構(gòu)成演繹作品，可以享有著作權(quán)。若非接觸性臨摹在作品的表達(dá)形式上沒有任何改變，則不具備獨創(chuàng)性，與復(fù)制并無二致，不能享有著作權(quán)。基于侵權(quán)的臨摹（主要指未經(jīng)許可臨摹并營利性使用），且與被臨摹作品沒有差異或差異很小，則因不具獨創(chuàng)性而不能享有著作權(quán)。美國版權(quán)法規(guī)定，未經(jīng)許可臨摹他人作品，侵犯演繹權(quán)，即使臨摹的作品具有獨創(chuàng)性，也不享有版權(quán)。而希臘對此則予以保護(hù)。此外，臨摹他人作品應(yīng)以合理使用為限，營利性的使用應(yīng)當(dāng)經(jīng)原作者許可，并支付報酬，如此以體現(xiàn)利益平衡原則，既有利于臨摹者的創(chuàng)作積極性，又保護(hù)原作者利益。本案中被告的行為應(yīng)當(dāng)屬于非接觸性臨摹作品，但由于不具有獨創(chuàng)性而不能享有著作權(quán)。然而，從促進(jìn)文化藝術(shù)事業(yè)的繁榮發(fā)展，培養(yǎng)更多的藝術(shù)人才的多元層面來考慮，應(yīng)當(dāng)對模仿臨摹他人作品者以一定的容忍度，這里交織著法、理、情的復(fù)雜關(guān)系，但遵法守法是底線。

　　三、剽竊認(rèn)定應(yīng)注意的其他問題

　　（一）創(chuàng)意不受保護(hù)

　　創(chuàng)意[4]一般指有創(chuàng)造性的想法、構(gòu)思等。著作權(quán)法律制度遵循的一項基本原則是保護(hù)思想的表達(dá)形式（expression)，不保護(hù)思想(idea)。其立法動機(jī)是禁止對思想觀念的壟斷，以促進(jìn)人們廣泛的思想交流和創(chuàng)新成果的產(chǎn)出。該制度是權(quán)衡作者利益和公眾利益的結(jié)果。創(chuàng)意屬于思想的范疇，因此不應(yīng)納入著作權(quán)保護(hù)。剽竊不是指對他人思想、觀點的剽竊，即利用他人思想觀點來創(chuàng)作的行為不屬于剽竊行為。

　　本案爭訟的“猴壽”作品屬于“文字畫”—將書法與繪畫相結(jié)合的一種新的創(chuàng)作形式。將“壽”寫成猴子的形態(tài)是一種創(chuàng)意，不受著作權(quán)法保護(hù)，任何人均可以從事這種創(chuàng)作。本案原被告創(chuàng)意相同，被告書寫猴壽并不構(gòu)成侵權(quán)，但由于被告利用這種創(chuàng)意，創(chuàng)作的新作品與原告猴壽作品幾乎完全相同，即表達(dá)實質(zhì)性相似，以一般人的普通注意力看，并無太大區(qū)別，因此被告作品沒有獨創(chuàng)性，依然構(gòu)成侵權(quán)。我國司法實踐中已經(jīng)判決了幾起關(guān)于創(chuàng)意糾紛的案例，如摩托羅拉GP88無線對講機(jī)廣告作品案[5]、女子十二樂坊案[6]，廣東省高院和廣州市中院兩級法院、北京朝陽法院均作出了不保護(hù)創(chuàng)意的判決。

　　（二）借鑒他人作品的界限

　　我國《著作權(quán)法》第二十三條之（二）規(guī)定，為介紹、評論某一作品或說明某一問題在作品中適當(dāng)引用他人已發(fā)表的作品屬于合理使用。著作權(quán)法實施條例規(guī)定：適當(dāng)引用他人作品的涵義包括引用的目的僅限于介紹、評論某一作品或說明某一問題；引用部分不能構(gòu)成引用人作品的實質(zhì)部分或主要部分；不得損害被引用作品著作權(quán)人的利益。合理使用的判斷一般以使用作品的目的、數(shù)量多少、是否引用了原作品的實質(zhì)性內(nèi)容幾個方面來判斷。若行為人的作品與原告作品相同或相似部分所占比例過大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出適當(dāng)引用的范圍；并且包含了原作品的獨創(chuàng)性部分，則不是對原作品的參考借鑒，而是未經(jīng)許可實質(zhì)性使用他人作品。若行為人還在市場上銷售侵權(quán)作品，則明顯具有營利目的，造成對原告潛在市場價值的影響，則不屬于合理使用的范疇。

　　四、結(jié)語

　　美術(shù)作品相似是否構(gòu)成剽竊侵權(quán)的認(rèn)定，在立法上、司法上還存在許多需要深入研究的問題。筆者認(rèn)為對此應(yīng)當(dāng)從認(rèn)定人員、剽竊的認(rèn)定條件與認(rèn)定方法、獨創(chuàng)性的界定標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)例外的排除等方面綜合考量。還應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)保護(hù)中關(guān)注利益平衡原則的體現(xiàn)，在鼓勵優(yōu)秀作品創(chuàng)作的同時兼顧作品的傳播與推廣，這也是立法精神的體現(xiàn)。著作權(quán)保護(hù)不僅僅是一個法律問題，也不僅是權(quán)利人利益的保護(hù)，還涉及到文化事業(yè)的興旺發(fā)展等公共利益的實現(xiàn)。

 

    [1]中國知識產(chǎn)權(quán)裁判文書網(wǎng)：“高小華與重慶陳可之文化藝術(shù)傳播有限公司、雷著華著作權(quán)糾紛一案”。
    [2]韋之著：《著作權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社1998年4月版，第146頁。
    [3]鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1997年8月第2版，第472-478頁。
    [4]一些國家已經(jīng)有對創(chuàng)意保護(hù)的法律實踐，如美國等。
    [5]www.1aw999.net, 2008年1月28日檢索。
    [6]謝作昱：《“女子十二樂坊案”原告應(yīng)尋求保護(hù)什么？》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2005年3月30日。

 

　　文章來源：《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第四期