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一、引言
眾所周知，就和法律不等于法治一樣，憲法和憲政也是不能互為一談的兩回事。中國驗證了這一常識。在 1978年開始的經濟和法治改革三十年中，不同層級的立法者制定了眾多法律、法規、規章，但是中國至今仍然面臨著如何落實這些法律規范的問題。對于 1982年憲法來說，理念和現實之間的差距更大，因為民法、刑法乃至行政法都可以通過訴訟形式獲得一定程度的實施，惟獨“國家的根本法”卻因為遲遲不能進入訴訟而至少得不到司法的實施，從而使中國長期陷于有憲法而無憲政的困境。 [1]
造成這種現象的原因是多方面的。司法審查機制的缺失是最顯然和最直接的原因，但也只是一個表層原因——既然如此，為什么不建立一套行憲有效的司法審查制度呢？至少從 2001年最高法院對齊玉苓案的批復首次適用憲法開始，憲法學者一直在論證司法審查制度的必要性與可行性，但是終究功虧一簣；事實上，不僅齊玉苓案后無來者，而且 2009年最高法院自己終止了齊案批復的效力。 [2] 齊玉苓案的“短命”表明，司法審查的缺位本身只是憲法制度缺陷的現象而非根本原因；要糾正這種制度缺陷，只是靠幾位開明、善意甚至銳意進取的法官或行政官員是遠遠不夠的。如果司法審查對于實現憲政是必要的，而憲政維護和促進的是“最廣大人民的最根本利益”，那么“人民自己”才是推動憲政進步的原動力。 [3] 在法治國家，人民可以在日常的非“憲政時刻”依靠有效的憲法制度保護自己； [4] 但是在這套制度確立之前，人民在缺乏制度依靠的情況下沒有別的選擇，往往不得不用自己的身體甚至生命換取基本生存的權利。 本文沿著兩條路徑，梳理并分析中國近年來的憲政發展。一條是以齊玉苓案為標志的官方路徑，但是這條路徑隨著2008年底最高法院中止該案效力而壽終正寢。另一條則是以孫志剛事件為標志的民間路徑，民眾首次通過網絡等媒介工具強烈抗議地方官員的不當行為釀成的悲劇，進而將矛頭指向嚴重歧視農民并限制公民人身自由的收容遣送制度�？梢灶A見，這條路是艱難崎嶇的，但是自2003年以來卻取得了重大制度進展。本文簡要回顧兩條路徑所取得的主要憲政進展，并審視其成敗得失的原因，最后指出民間憲政路徑的內在局限。如果國家制度結構使得不同層級的政府官員都將憲政作為少數既得利益者的威脅，而非對所有人的權利保障，那么憲法將注定得不到落實；要真正落實憲法，人民自己還得站出來維護屬于自己的權利。
二、為什么憲法中看不中用
1． 憲法死了
按照憲政國家標準，中國憲法只是一部沒有生命的“具文”。它缺乏任何有意義的實施機制，面對政府侵犯完全無力防范；它宣布了諸多崇高理念，卻沒有能力予以實現。在日常生活中，憲法原則不能實現或遭到侵犯的事例實在是屢見不鮮。用薩托利的話說，中國憲法就是一個中看不中用的“門面” (façade)； [5] 如果有任何作用的話，它的惟一用處似乎就是維護政府形象。
憲法規范和現實之間的脫節或許在法治國家看來是令人吃驚的，但是在中國歷史上卻是屢見不鮮的常事。事實上，中國古代法律或律令也面臨和現代同樣的實施困境。據說漢景帝一度廢除肉刑，悉以鞭刑代之，但是這項人道主義敕令卻因為獄卒濫用執行權反而導致更多的犯人被打死；直到皇帝親自減少鞭數、嚴格規定竹鞭的形狀和尺寸并禁止行刑過程中換人，情況才有所緩解。 [6] 問題在于，并非所有的執法都能變得像鞭子的尺寸那樣具體，而法律內在的模糊和靈活必然給執法官以濫用執法權的充分機會，進而產生和法律本意相悖的結果�，F實中的規則和書本上的規定不是一回事，吳思的“潛規則”一詞形象概括了中國法律和現實之間的差異。 [7] 無所不在的潛規則不僅困惑了中國歷史上的每個朝代，也同樣困惑著近三十年的法律改革。在規定和現實脫節的意義上，憲法似乎確實是“死”了。
筆者認為，上述現象并非中國的獨特“國情”，而是普遍適用于權威國家。在某種意義上，任何政府都希望通過制定良法來維持漂亮的門面，而又不承擔良法所賦予的義務；只是在民主國家，政府因為周期性選舉和司法審查等機制而不得不對選民負責，而民眾不會接受法律和現實之間的巨大差距，因為那樣即意味著他們得不到法律所承諾的實惠。然而，威權國家不存在針對政府的政治和司法控制，因而隔絕于社會壓力之外的政府對于是否忠實執法享有廣泛的自由裁量；一旦現政權的既得利益受到門面法律的影響，執政者便不會選擇如實執法。試想，如果地方政府從壓低補償的征收過程中受益，那么期望這樣的政府實施公正補償的憲法要求顯然是反直覺的，因而憲法的私有產權和補償條款就不會得到落實。因此，只要政府有動機制定良法，但是沒有動機實施良法，那么立法就必然成了一場“作秀”，法律和現實就必然是不搭界的兩回事——它們在任何國家都不是一回事，但是在執法受到系統性損害的威權國家，它們的差別是本質的。
這當然不是說威權國家不會制定惡法。恰好相反，既然立法和執法過程都不對選民負責，侵犯公共利益的規章不僅會被制定出來，而且通常會以高得多的效率被執行下去。本文以下將顯示某些惡法——無論是公開政策還是內部規定——是如何在民間憲政運動中被迫取消的。事實上，即便 2004年的憲法修正案被公認為反映了迅速發展的中國民間人權意識，它仍然規定得很不到位，譬如它只是對公益征收要求“給予補償”，而如果按字面理解，這樣的規定是毫無意義的，因為任何征收當然都會給予補償，問題正在于補償是否“公正”。盡管如此，在儒家“仁政”的民本主義傳統長期影響下，中國顯然存在制定良法的動力。 [8] 正如孟子在兩千多年前早已指出：“民為貴，社稷次之，君為輕�！� [9] 任何合法政府都必須“全心全意為人民服務”，這早已成為中國社會不可挑戰的共識；“三個代表”理論要求執政黨“代表最廣大人民的最根本利益”，只是重復了“民為邦本、本固邦寧”的儒家傳統教條，盡管一如既往地沒有給人民任何實際的參政機會。既然反正不準備認真執行，政府又有什么理由制定看起來違背公共利益的法律呢？
因此，中國的法律法規經�？瓷先ナ前凑杖嗣竦睦嬷贫ǖ摹虺鲇趫陶叩娜蚀龋ㄆ┤鐫h景帝的人道主義），或出于意識形態的剛性約束（一個“人民共和國”總歸得設計人民代表的選舉制度，即便選舉總是被嚴格操控），或出于在人民面前維持漂亮門面的需要。然而，一旦到了執行階段，一旦要賦予法律規章以現實意義和影響，事情就發生了戲劇性的轉折，因為法律的實施將引發普遍的利益沖突：對人民的公正補償必然意味著政府財政乃至官員個人收入銳減，認真對待選舉意味著現在的人大代表很可能失去職位，而上級領導將對任免過程失去控制；更嚴重的是，選舉產生的人民代表將更有效地監督官員腐敗；司法能力的提高本來是憲法修正案規定的“依法治國”和建設“法治國家”的題中之義，但是即便這樣的改革也會侵犯既得利益，因為它將約束各級官員的自由裁量并減少其尋租機會。不夸張地說，立法者當初在立法的時候就沒有想過要重視執行這些法律。
不錯，一個開明的體制應該認識到，嚴格執行憲法和法律規范以及對官員行為的制度控制將減少社會沖突、維持政治穩定，因而有利于自己的長期執政，而這也正是儒家說服古代帝王施行“仁政”的一貫論點。 [10][L1] 不過出于以下原因，這種復雜版的理性主義勸說也同樣不會成功。首先，儒家勸導的有限成功本身表明，無論這類論點對于一個具有長期打算的理性人來說如何有說服力，一個庸君甚至昏君很可能無動于衷。 [11] 其次，現體制將民主和專制最糟糕的部分嫁接到一起，以至這種長期理性是不存在的。在傳統世襲君主制，國君對其所擁有的國家可能具備長期理性；只要能保住王位，王室就擁有這個國家的臣民和土地，而這種所有權是不限期的。然而，當代執政者卻沒有這種特權；他必須在任期到來時交出權力，而這是十分常規和可預見的事情。 [12] 例如 1982年憲法明確規定國家主席、正副總理、全國人大常委會的正副主任、最高法院和最高檢察院的主要領導為任期 5年、連任一次，各級地方政府也全部效仿；自從 1982年鄧小平啟動干部退休制以來，執政黨領導就嚴格執行職位任期制度。 [13] 表面上的民主任期和實質上的威權統治模式結合在一起，使干部在任期間濫用權力、貪污腐敗的短期動機達到極致。 只要不在自己任內垮臺，誰真正在乎執政黨的前途呢？最后，即便少數最高級別的開明領導愿意考慮黨和國家的長期利益，并表達了制定良法的愿望，他們和古代君主分享了不能親自監督下級官員有效執法的弱點，而各級官員顯然有動機拒絕實施對人民有利卻犧牲自己利益的法律。對于偌大中國，在不同層次和地區統一執法本身就極其困難，“上有政策、下有對策”一直是一個嚴重問題。 [14] 自1908年以來，這幾乎成為每一部中國憲法的命運。
2． 憲法萬歲！
然而，中國憲法雖然至今處于“休眠期”，卻并不意味著憲法失去了社會意義。許多人都為憲法實施的進展感到著急，但是這并不表明憲法在中國只是一個“門面”而已。即便短視自私的官員具有忽視或規避憲法的天然傾向，越來越多的平民百姓開始認真對待憲法，因為憲法畢竟被設想是為了保護他們的利益而制定的。一位老人在百余街坊的支持下，手持憲法阻擋開發商雇用的黑社會強拆自己的房子，這動人的一幕足以體現憲法在人民心中的地位。 [15] 確實，在缺乏制度支持的情況下，絕大多數人最后都難以保護自己的憲法權利，這位老人最后也沒能保住自己的房子，但是本文的主旨正在于說明，即便憲法的實際影響看似微不足道，人民不斷提升的憲法意識仍然在某些情況下發揮了關鍵作用。
基于以下幾點原因，即便一部沒有實施的憲法仍然可以為保護公民權利和利益發揮一定作用。第一，幾乎所有政府都關心自己的形象，即使威權政府也不例外；這一點可以作為不證自明的行為假定，無須贅述。事實上，正因為它知道自己缺乏行使權力的民主正當性，外在形象對于威權政府來說至關重要，尤其在民主構成官方意識形態的關鍵部分的情況下。一位民選總統可以不那么在乎自己的支持率跌落到 50%以下，但是對于長期習慣了民意支持看上去遠超過 90%的威權政府來說， [16] 如此糟糕的形象足以發動一場革命。然而，廢棄憲法、過度濫權的后果必然是人民遭殃，進而導致大規模社會沖突和不滿，最后社會目睹這些負面新聞的結果必然是損害政府形象，除非政府強大到足以壓制所有負面新聞的地步。雖然中國政府以前是一個牢固控制社會方方面面的全能政權，三十年改革開放已經極大改變了這種狀況，媒體獲得了相當程度的獨立發展，尤其是網絡已經超越國界，將中國和世界緊密聯系在一起。當然，政府從來沒有停止對傳統媒體的控制并加強對網絡通訊的干預，谷歌退出就是封閉中國和開放世界之間的一次局部沖突， [17] 但是任何人都不會否認中國媒體在改革開放過程中發生的根本變化，也不會否認今日中國是一個信息豐富（盡管內容遭到高度篩選）的社會。即便地方政府一直試圖隱瞞貪污腐敗、群體沖突、煤礦爆炸、環境污染、食品中毒等自己會被查究責任的負面事件，隱瞞真相變得越來越難。事實上，網上幾乎每天都能隨意瀏覽到事關政府官員的負面事件。 [18] 如此頻繁的報道必然對中央產生壓力，促使其采取措施維護形象。
第二，政府官員并非完全是純粹利己的自私動物。雖然官員并不是通過實質性選舉產生的，他們并未完全脫離群眾，因為每一個政權都要通過某種機制更新血液；例如在中國古代，科舉制就把一些平民出身、熟讀經典的青年進入統治圈，從而維持了政府和社會之間哪怕是微弱的聯系。今天，中國也有類似的程序從學界、商界等職業群體吸收有才能的人選，更不用說重要的法律和規章本身就是政府和學術界合作的產物，而后者比一般老百姓更熟悉法治先進國家的治國經驗。不可否認的是，中央政府和社會精英至今仍然是憲法和法律改革的主要推動力量。事實上，雖然安徽鳳陽小崗村的 18戶村民 1978年就私訂契約打破“人民公社”桎梏，是十一三中全會正式確認了小崗試驗的合法性，并在全國范圍內開展經濟改革。 [19] 在 1989年《行政訴訟法》首次授權“民告官”的時候，平民百姓幾乎沒有聽說過“行政訴訟”一詞，而政府自愿制定該法以限制自己的自由裁量。 1982年憲法本身是由憲法專家組成的委員會起草的， [20] 四次修憲逐步吸收了私營企業的合法地位與平等地位（ 1988年和 1993年）、依法行政和法治國家（ 1999年）、尊重人權和私有財產（ 2004年）等基本原則，而這些憲法進步也在很大程度上歸功于政府和學者之間的合作努力。 2007年，國務院通過《信息公開條例》，規定各級政府都要遵循公開透明原則，要求各級政府披露當地災難并對故意隱瞞事故等違法行為規定了處罰。 [21] 因此，政府的自利性并不意味著執政黨內部沒有任何落實憲法和法律的動力；相反，對于偌大中國，無論是中央還是地方都不乏能干、開明、負責并愿意促進國家法治的官員。 [22]
最后，雖然政府到了實施其制定的憲法和良法階段確實會變得吝嗇得多，這并不等于說這些法律就完全失效，而只是說它們的實際效力被打上了法治國家所不能接受的很大折扣。但是不論多么微不足道，這些法律多少還是產生了一定效果。如果法律主張并沒有得到有效實施，這些法律的存在至少為權利受到侵犯的人民提供了道德力量，并幫助中國社會清楚認識到公權濫用的錯誤。尤其是近年來，隨著民間憲政與法治意識的不斷增強，人民越來越清楚地認識到憲法或法律規范和他們實際利益之間的關聯，并開始有意識地用憲法和法律保護自己。老人持憲抗拆的故事只是其中一例，許多處境類似的個人或家庭紛紛用法律手段挑戰公權力行為。 2007年夏，正值《物權法》通過之際，重慶“最牛釘子戶”就成功迫使當地政府在公共壓力下低頭，并獲得了滿意的拆遷補償。因此，中央政府頒布進步的憲法修正案和法律之后，實施新規則的壓力隨之產生，好比政府和公民之間達成了一項新的契約，違背契約將被普遍認為是不可接受的。新法未必具備有效的實施機制，但是它代表了中國社會的道德共識，一般不允許走回頭路。于是，一旦通過了一部新的良法，政府似乎進入了一條單行馬路。今天，無論哪個統治者都不可能刪除憲法規定的人權、法治、私有財產或任何受到普遍擁護的條款，而不激起媒體、學界和整個社會的強烈反應； [23] 任何執政者都不可能取消行政訴訟、信息公開、程序正義或其它被普遍認為對于公民的法律保障至關重要的制度或原則，而只有在其能力范圍內落實這些規定和機制；如果它們得不到有效落實，政府即被認為沒有履行應盡的職責。 在這個意義上，憲法及其修正案“雖死猶生”，對于今日中國社會發揮著舉足輕重的作用。
三、官方路徑之興衰
推動憲法實施的動力既可以來自民間，也可以來自政府。和民間憲政路徑相比，官方路徑成本更低也更有效，但是存在缺乏可持續性等根本局限。2001年的齊玉苓訴陳曉琪案在法學界可謂家喻戶曉，無需贅述。最高法院的司法能動之舉不僅暗示了法院適用憲法的可能性，也激起了極大的學界和社會熱情。然而，事后的發展并未能維持樂觀的期望。法院不僅沒有采取任何積極步驟，在“憲法第一案”的基礎上發展出一套可實施的憲法權利體系，而且一直消極回避憲法。事實上，自2001年之后，中國就沒有再出現一個所謂的“憲法案例”。當然，這并不意味著中國沒有在憲法問題上取得任何進展。近年來，在某些平等權訴訟中，原告甚至在法院內外獲得勝利，但這些案件沒有一個是依據憲法而獲得到判決的。
例如在 2004年的“乙肝歧視第一案”，安徽省因在公務員考試中拒絕乙肝病毒攜帶者而受到起訴。原告張先著主張公務員錄用標準侵犯了其擔任公職的平等權利，違反了憲法第 33條規定的“公民在法律面前一律平等”原則。蕪湖中級法院雖然判決原告勝訴，拒絕錄用的決定因“證據不足”違法，但是完全回避了憲法問題。事實上，安徽省高級法院行政庭的庭長似乎認為平等條款僅適用于法律的錯誤適用而非法律歸類本身，因而不能適用憲法。 [24] 在 1982年憲法制定初期，中國法學界確實有人堅持這種保守解讀，但是至少近二十年來早已被拋棄。這項判決與其是維護了當事人的平等權利，不如說是體現了中國普通法院缺乏適用憲法的基本擔當和知識積淀。 更為根本的是，憲法的司法適用似乎被視為對執政黨統治的潛在威脅。據傳最高法院早在齊玉苓案判決后不久就下達了一個內部通知，禁止任何法院效法，因而所謂的“憲法司法化”實際上剛一誕生便已夭折。然而，最高法院新任院長似乎對司法化的“名存實亡”還不滿足； 2008年底，最高法院下達的通知正式中止了齊玉苓批復的效力，卻連一句哪怕是敷衍的理由都沒有。 [25] 事后看來，齊玉苓案的夭折是一點不令人驚訝的，當時負責該案批復的始作俑者黃松有的落馬已經為其埋下伏筆， [26] 而憲法司法化開辟的官方憲政路徑也隨著官員仕途的沒落而終止。 事實上，齊玉苓批復的興衰可以從司法改革的更大背景下得到理解。 [27] 自 1999年啟動以來，雄心勃勃的司法改革原本是要將原先過度政治化的法院職業化，進而讓中國的法官變成“真正意義上的法官”。 [28] 現在看來，司法改革確實改變了中國司法的政治化外觀，軍服、肩章、大蓋帽換成了法袍和法槌，但是法官的思維似乎沒有發生根本轉變；更重要的是，法院內部的權力結構和外部的司法環境幾乎沒有一點變化，尤其是執政黨和司法之間的控制關系沒有任何變化。法官在院長的領導之下，院長又在黨和當地政府的領導下，整個司法結構高度依存于政治權力，根本無力抵御政治干預，因而實際上無法履行憲法第 126條關于“人民法院獨立審判，不受行政機構和社會團體干預”的要求。在啟動十年之后，看上去疲憊不堪的司法改革已經失去了動力和方向，再次走到了十字路口。十年之前，司法改革朝向職業化的共同目標；十年之后，最高法院卻和少數學者聯合起來提倡“司法大眾化”，甚至回到延安時期的“馬錫五模式”。實際上，這條路線的“改革”非但不可能真正讓“人民”發揮更大的作用， [29] 而且只能進一步削弱司法威信和職業化、加劇司法政治化并進而產生更大的司法不公。 中國司法改革的宏觀趨勢以及齊玉苓批復的個案命運證明，在缺乏民間意識和支持的情況下，憲法和法律的明文條款將繼續保持“休眠”，而不會發揮實質性作用。畢竟，既然現代憲法的核心在于保護廣大人民的基本權利，憲法權利保障只有在人民自己出面的情況下才可能發生效力。和引起巨大社會反響的孫志剛事件不同，齊玉苓案的夭折只是在法學圈子里激起過一點漣漪， [30] 而從來沒有在更廣泛的社會范圍內產生任何爭議。司法改革確實在法學界得到壓倒多數的認同，但是在最高法院前任院長和少數法學家的推動下單兵突進，而并沒有得到民眾的廣泛支持；沒有人民的支持，具有進步意義的改革一旦遭遇既得利益的強大阻力便必然失敗。
四、孫志剛事件與民間憲政的興起
齊玉苓案體現的司法創意代表了制度改良的官方努力，而這類努力不但極其罕見，而且在沒有人民的覺悟和支持下也難以為繼。然而，這顯然不意味著中國在過去三十年沒有取得任何憲法成就。從取消奴役億萬農民的“人民公社”到建立承認農民基本自由的家庭承包責任制，再到廢除收容遣送并改革將農民捆綁在農業土地長達半個世紀之久的戶籍制度，……中國人權狀況自改革開放以來得到了極大改觀。更重要的是，推動這些改革的原動力并不是少數開明官員，而是憲法所要保護的普通男女老少。
在中國民眾推動的這條憲政路徑上，第一個標志性事件就是在齊玉苓案兩年后發生的孫志剛悲劇。但是和前者不同的是，孫志剛事件不僅產生了持續的制度影響，而且還開創了民眾、媒體、中央以及地方政府的互動維權模式。2003年的孫志剛事件本來是發生在廣州收容所的一起濫用公權悲劇，但是經過媒體報道后影響迅速擴展到全國；民眾通過媒體尤其是網絡對孫志剛的個人悲劇表達了強烈的社會同情，對肇事者表達了強烈的道德憤慨，并通過青年法學家上書全國人大常委會將公共視線聚焦到造成這起悲劇的制度根源——收容遣送及其所服務的戶籍制度。最后，社會抗議引起了中央高層關注；為了維持自身形象與統治合法性，中央不僅責令地方糾正錯誤，而且采取果斷措施廢除強制性的收容遣送制度，并以自愿救助制度取而代之。
孫志剛事件不僅終結了一項剝奪自由和歧視農民的惡法，而且觸發了一系列對中國法律制度產生重要影響的公民維權事件，包括仍在持續的城鄉戶籍 [31]、勞動教養、刑事正當程序和死刑復核 [32]、農村征地和城市拆遷等方面的制度改革。事實上，絕大多數這類改革可以被認為是“孫志剛模式”的產物，因為它們在本質上共享了孫志剛事件經歷的同樣過程。孫志剛模式可以被歸納為三個連續步驟：一是舊制度造成的悲劇受到媒體披露，二是媒體報道產生了強烈的社會抗議，三是社會反響震動了中央并促使其采取糾正措施，甚至廢除舊制度、形成新制度。不夸張地說， 2003年之后的中國維權事業基本上是在“孫志剛模式”下展開的，而只要中國社會的基本權力結構和政治運行機制保持不變，那么中國式維權就跳不出孫志剛模式。 2009年底的唐福珍事件成為孫志剛模式的最新注腳，并有望借此催生新的城市拆遷制度。1990年代以來，中國加速了城市化和城市改造進程，而土地公有制、不受控制的地方公權力和公正補償原則的缺位等因素加在一起，為地方政府創造了過度征收和過度發展的巨大動力。[33] 沒有公正補償，財產征收必然剝奪公民的基本生計，造成大量上訪并成為群體性暴力沖突的首要原因。[34] 2004 年修憲和2007 年《物權法》都表達了對私有財產的尊重，但是都沒有明確要求以公平市價為標準的公正補償。法律漏洞加上憲法“沒牙”，造成地方政府肆無忌憚地行使城市拆遷管理條例對剝奪公民財產的授權。[35] 2009年12月23日，不人道的城市拆遷制度終于衍生了唐福珍自焚悲劇。 [36] 比孫志剛事件更進一步，手機現場記錄的自焚視頻很快在網絡上傳播開來，并產生強烈的社會反響；在北大五位學者上書全國人大常委會要求廢除城市拆遷條例之后，國務院法制辦在公眾壓力面前迅速啟動了修改城市拆遷條例的程序，并很快出臺了一份征求意見稿。[37] 然而，由于征地拆遷直接涉及地方“土地財政”，正式修改草案卻遲遲不能出臺。和收容遣送不同的是，舊的拆遷條例通過授權壓低補償、強制征收而產生了龐大的既得利益集團，因而其修改必然因面臨地方政府的強大阻力而困難得多。[38] 雖然法制辦一度表示傾向于規定公正補償并嚴格界定“公共利益”的范圍，但是在人民并不直接參與的中央和地方博弈過程中結果尚難預料。畢竟，中國的地方政府承擔著落實絕大多數中央法律和政策的重任，并對于決定落實程度享有相當大的自由裁量。孫志剛模式能在征收拆遷領域推進到什么程度，目前尚難定論。
五、孫志剛模式的內在局限及其超越
雖然齊玉苓案所啟動的憲法司法化嘗試曇花一現，中國憲政仍然沿著孫志剛事件開辟的民間路徑持續發展。從2003年的孫志剛事件到2009年的唐福珍事件，中國憲政就在這條極為崎嶇之路上蹣跚而行。雖然本文的評價是總體樂觀的，孫志剛模式是否能繼續引領中國的憲政改革并漸進消除造成社會悲劇的制度根源，卻前途未卜、充滿變數。
1． 孫志剛模式的內在局限
即便孫志剛模式在現有制度環境下繼續運行，它的局限性也是顯而易見的。首先，憲政制度進步的代價極其高昂。尤其在如今各類社會悲喜劇和群體性事件此起彼伏的狀態下，要產生足夠的公共影響并觸動中央采取任何行動，通常必須是驚天動地、人命關天的大案。孫志剛和唐福珍都是舊制度的犧牲品，他們用自己的生命為中國制度改良鋪路，只有如此震撼人心的悲劇才足以激發中國公眾的良知并帶來有限的制度改革。事實上，就和人們對無所不在的貪污腐敗早已見怪不怪、對觸目驚心的審計黑洞已經呈現“審丑疲勞”一樣，中國公眾對于社會悲劇的“耐受度”也隨著各地各式悲劇的頻發而不斷提高；放到今天或不久的將來，孫志剛乃至唐福珍事件都未必能激起當年的那種軒然大波。
其次，孫志剛模式的結局是高度不確定的。對于這一點，看看這個模式迂回曲折的運作方式就不難理解：先是必須存在足夠震撼人心的事件，事件真相還必須通過媒體廣泛傳播并產生足夠強烈的社會反響，最后才有可能震動中央并促使其進行相關領域的制度改良，而中央政策不僅要糾正造成悲劇的特定政府或部門行為，而且還要為全國各地各級政府貫徹落實。在事件發生—社會影響—中央改革—地方落實這個漫長流程中，任何一個環節上的障礙都足以阻塞整個改革的鏈式反應。雖然悲劇事件在當前的制度環境下并不鮮見甚至每天都在發生，但恰恰是社會悲劇和群體性事件的常態化使得人民和政府都趨于“適應”、疲憊甚至麻木；媒體報道可能受到地方政府壓制，陜西渭南進京拘捕反映當地移民問題的作家謝朝平就是一例；[39] 中央政府則可能感覺改革時機不到，或在地方壓力下躊躇不前，或采取象征性改革姿態平息輿論，而實質性改革卻被束之高閣；即便舊制度獲得實質性改革，也會面臨中國央地博弈中常見的“上有政策、下有對策”現象，地方政府和中央玩起“捉迷藏”游戲，新制度為人民帶來的好處則難以落實下去。
事實上，早在孫志剛和唐福珍之前，收容遣送和城市拆遷制度就已經制造過不止一起死亡事件，但它們或者是沒有被報道，或者是出于種種原因沒有產生足夠的社會影響，或者是未能觸動中央采取改革措施。在這個意義上，孫志剛事件對于制度進步的推動只是一次幸運的偶發事件，中央恰好在廢除收容遣送的必要性上和社會基本達成共識，并和當年漢景帝規制竹鞭一樣，采取了完全廢除強制收容的清晰措施，從而沒有為地方濫用自由裁量留下太多空間。但是在其它領域，即便中央政府決策已定，改革也未必能在各地收到同樣效果。例如至少自佘祥林案件以來，最高法院和檢察院明確禁止刑訊逼供，但是近年來各地看守所的非正常死亡事件卻有所回升，[40] 而比佘祥林案性質更為惡劣的聶樹斌案則至今沒有得到糾正；[41] 雖然最高法院明確要求重審，但是河北省高級法院卻一再拒絕改正自己的錯誤，以至受害人家屬和律師交涉多年，該案仍原地踏步，未取得任何實質性進展。[42]
歸根結底，憲政進程中的不確定性是源于公民權利缺乏制度保障。在自由民主國家，任何層級的政府都主要通過周期性選舉對其選民負責；相比之下，中國各級政府并不直接受制于選民壓力，因而也不會感到有義務采取符合民意的措施。不僅政府行為不能受到有效的法律監督，而且法律和政策本身就往往是出于保護既得利益，而背離“最廣大人民的最根本利益”；即便是糾正最公然的惡法也取決于一系列因素的復雜平衡，譬如執政者的自我利益、公共形象以及改革停滯甚至倒退可能帶來的社會風險。這種左顧右盼的權衡必然是結果不確定的，并隨著社會狀況和領導個人特征而發生變化。雖然公眾對唐福珍事件反應強烈，但是城市拆遷條例的修訂卻在地方政府的重重阻力下遲遲不能出臺，只是最近發生的又一起拆遷自焚事件才推動了變法進程；[43] 事實上，變法的啟動不僅沒有延緩城市拆遷，而且促使對拆遷前景憂心忡忡的地方政府加快拆遷步伐，各地競相違規“突擊拆遷”，造成了比唐福珍性質更為嚴重的悲劇事件。[44] 大多數這類事件發生在農村的事實也表明，即便城市拆遷條例成功修改也不能改善農村征地拆遷的狀況；雖然國務院法制辦表示將同時考慮農村征地拆遷問題，但是農村變法進程很可能阻力更大，結果也更難預料。
最后，制度改革不僅面臨政府阻力；更根本的是，中國公眾的一般觀念并不總是接受現代憲政原則。發生在刑事正義領域的兩起案例提醒我們，民眾對官員腐敗和黑惡勢力的深惡痛絕未必能成為政治民主化的動力，卻足以促成情緒化司法并使之喪失對法治的耐心和寬容。如果2003 年的劉涌案顯示民眾對刑事正當程序的法律意識不強，那么2009 年重慶“打黑”衍生的李莊案則表明民眾的法治意識尚不成熟。對于習慣了政治運動風浪的中國民眾來說，運動式司法或許具有一種天然的吸引力，將近半數的網民在調查過程中表示接受法學界爭議激烈的李莊案判決。[45] 這些案件表明，中國社會只是有條件地接受生命權或正當程序。公眾對公權濫用的受害者尤其是弱勢群體深表同情，但是對于已被媒體定性為社會公敵的劉涌或為貪官污吏辯護的李莊之流，他們并沒有太多耐心守候公正審判所必備的正當程序。法院則過于孱弱，完全不足以抵御政治干預或社會壓力。
2． 超越孫志剛模式？
孫志剛的主要缺陷在于公眾完全是一個被動的反應機器，只是對其嚴重關注的社會事件表達自己的情緒化判斷。即使公眾反應產生了一點實際效用并成功觸動中央采取糾正措施，這些事后糾錯也必然只是遲到的正義。在本質上，孫志剛模式不是改善防止公權濫用的制度能力，而只是提供了糾正程序的一種觸發機制，而這種糾正機制本身不僅從預防角度來看必然姍姍來遲，而且完全不足以防止一個受制于公權濫用和腐敗的陳舊制度安排不斷產生的惡性錯誤。事實上，連中國公眾都已經呈現出“審丑疲勞”。幾年前，國家審計署報告揭露的資金違規現象還引來各界口誅筆伐；如今問題依然沒有解決，卻再難以引起公眾的興趣。 [46] 正如中諺云，“抽刀斷水水更流”；要從源頭上解決問題，人民自己需要站出來積極參與公共決策并監督實施。
近年來，中國公共參與出現了更為積極的新勢頭，具體表現為公民對于地方公共決策發揮更加能動的作用。在以下列舉的三個例子當中，兩個都是地方居民抗議當地政府決定可能嚴重影響其健康、安全或生活質量的環境保護行動，一個則是乙肝病毒攜帶者針對地方和部門歧視而自發組織的平等保護行動。如上所述，乙肝歧視的受害者確實贏得了有利的司法判決，并成功促使中央政府取消公務員招錄過程中的乙肝歧視， [47] 但是普遍意義上的乙肝歧視仍然存在。例如在大學錄取中，申請人在入學前仍然被要求進行體檢，而乙肝就是體檢項目之一，陽性檢驗結果仍然構成拒絕錄取的依據。 [48] 只是在益仁平等非贏利公益組織的持續推動下，衛生部才最終決定取消教育和就業領域的乙肝歧視。 [49] 這一次，公益組織甚至沒有向法院起訴，盡管訴訟有時仍然被作為啟動政策變革或實施有利政策的工具；既然法院對于守護憲法平等來說是靠不住的，更有效的辦法往往是影響行政部門直接進行政策改革。
孫志剛事件四年之后，廈門發生了一起歷史性公民維權事件，數千廈門居民來到市政府大樓前“集體散步”，抗議其在里市中心 7公里不到的海昌建造 PX化工廠的決定。 [50] 就在數月之前的“兩會”上，廈門大學著名化學家趙玉芬教授領銜的一百多位全國政協委員提出議案反對工程上馬，但是沒有成功；相反，當地政府要求反對者撤回意見、保持沉默，國家環保局也對工程的環境影響作出了有利評價�？吹骄兺ㄟ^官方渠道的努力失敗之后，廈門居民主動出來維護自己的權利。雖然歷代中國憲法都保護言論、出版、集會和結社自由，但是至少自 1949年至今還沒有一位公民成功申請過游行集會，除了 1999年美國“誤炸”中國駐南斯拉夫使館的一次可能例外，而即便這次例外都有政府背后操縱策劃的嫌疑。根據 1989年部分為了在天安門事件之后加強集會游行管制而通過的集會游行示威法，公民可以向當地公安部門申請舉行集會，但是每次申請都以維護安全和社會秩序等理由而遭到地方公安部門拒絕。 [51] 既然申請結果命定如此，廈門市居民決定放棄法律對“集會游行”要求的程序細節，而通過手機短信等方式自發組織到市政府門前“集體散步”，并最終成功迫使市政府放棄了工程計劃。 [52] 這是 1949年后地方草根自發成功組織的首次集體行動。
廈門“集體散步”之后，影響生活環境的地方決定在全國各地都激發了公民參與和抗議行動。例如廈門事件數月之后，上海市居民針對可能產生電磁波污染的磁懸浮列車工程訴諸類似行動，并成功迫使市政府中止工程計劃。 [53] 2009年，廣州市政府計劃在番禹區建造垃圾焚燒廠，許多周邊居民擔心自己的生活環境遭到破壞，因而就垃圾處理的替代方案進行辯論并在市政府舉行大規模抗議。經過猶豫之后，廣州市政府公開表示愿意考慮多數民意支持的替代方案。 [54] 這些事例表明，主動積極的公民參與可以更有效地限制地方政府在決策過程中濫用公權力。無論是平等權還是環保行動都顯示，一旦特定群體的重要利益受到嚴重傷害，就可能公開采取積極行動來保護成員自己的利益，并有效利用網絡和傳統媒介來放大自己的聲音。 [55]
然而，即使這些公民參與的成功事例也在很大程度上分享孫志剛模式的內在局限。事實上，廈門事件本身經歷了十分曲折的發展過程； [56] 事后看來，它的成功帶有僥幸成分。更為根本的是，既然現有制度對其成功沒有任何保證，廈門模式不可避免地缺乏可預期性和可復制性；它的成功只可能在上海、廣州這些相對“文明”的地方復制，那里的地方政府對居民的自由表達更加尊重，對于使用武力則更為克制。當然，并不是所有地方都能顯示同樣程度的尊重和克制。雖然 PX化工項目被趕出廈門，但是并沒有離開福建，而是被遷移到漳州，而漳州政府重新包裝了工程，并仔細采取措施防止類似的群眾集會重演。 [57] 廈門事件一年之后，幾乎同樣的 PX化工項目在人口更加密集的成都“上風上水”之地開工；當地居民模仿廈門“集體散步”，結果卻截然相反：不僅沒有說服成都市政府回心轉意，而且組織者受到拘捕甚至定罪。 [58] 和孫志剛模式不同，廈門模式并不要求中央親自干預，但是公民維權仍然面臨同樣的制度障礙。
六、結語——民間憲政的前景
中國憲政經驗佐證了克雷默教授關于人民憲政的主題：如果沒有人民積極參與制憲及其實施，憲法就不可能轉化為憲政。 [59] 正如麥迪遜指出：“人民自己”才是自由的最可靠守護者。 [60] 一旦人民從政治舞臺消失并把權利保障的任務完全委托給政府，他們很快會發現憲法就是一張廢紙；事實上，在這樣的社會，一部良法與其說是糾正不公的手段，不如說是掩蓋不公的門面。中國最高法院建立司法審查制度的失敗驗證了這一點：在缺乏人民支持的狀態下，齊玉苓案注定不可能成為中國的馬伯里訴麥迪遜。憲法確實對保護人民權利發揮一定的作用，但是如本文所示，這種作用帶有極高的代價、不確定性和不可復制性。
中國經驗同時證明，民間憲政論也帶有難以克服的局限性。在規范意義上，人民當然是所有公權力的最高源泉，政府純粹是為了人民的利益而行使權力；如果政府實際上偏離了這個基本目的，那么一定因為是人民參與政治的憲法框架出了問題。這個籠統的論點無疑是正確的，但是無法回答一個關鍵問題：人民如何才能守護自己的權利和自由呢？沒有人民支持的司法審查本身顯然是不夠的，卻不失為人民保護自己的權利不受政府侵犯的一種具體機制。正如孟子兩千多年前早已指出：“徒法不足以自行”， [61] 而這正是為什么我們需要一個在道義和制度約束下忠實執行法律的政府。在當今中國的日常公共生活中，無論是孫志剛事件、唐福珍事件、廈門“集體散步”等少數成功還是許許多多的失敗都證明了一個共同點：沒有適當的制度支持，人民的維權必然是“逆水行舟”，維權斗爭艱難困苦、代價高昂，而獲勝的可能性卻微乎其微。雖然人民是所有正義事業的最終推動力，零散、孤立的抗議是不可能實現目標的；相反，抗議、游行、集會等維權表達方式只有通過有效的制度安排才能受到保護，尤其是周期性選舉、為了爭取選民支持而自由形成的政治團體、不同權力中心的相互制衡以及政治中立機構的司法審查。這些制度非但不威脅人民的政治和憲法最高地位，而且還為憲法體制下的民眾參與提供具體內涵。事實上，既然是憲政，就只有通過受憲法約束的政府才能實現，因而民間憲政注定不可能是純粹“民間”的，而只能是在人民推動乃至主導下實行的一種憲政。
要完成從憲法到憲政的過渡，中國需要一套能夠保證政府對人民負責并忠實執行憲法和法律的制度安排。最重要的是，人民自己必須看到憲法制度對權利保障的作用，對制度改良形成自己的訴求并主動參與到制度建構的過程中來。憲法和法律制度無疑是為了保護人民的利益而設計的，但是只有在人民積極參與的過程中才能得到落實。
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