摘 要：對于知識產權損害賠償原則，有補償性原則與懲罰性原則兩種觀點。在知識產權領域內，采用懲罰性原則具有相當的必要性和可行性。因此，合理的制度設計應當是：對于非故意的侵權，適用補償性原則；對于故意的侵權，適用懲罰性原則。這樣的制度安排既符合經濟原則也符合公平原則。
面對滾滾涌來的知識經濟浪潮，國際社會對知識產權的保護日趨強化。知識經濟的核心是知識產權。在知識經濟時代如何強化對知識產權的有效保護以鼓勵知識創新、保護知識創新，從而充分調動人們進行創新的積極性，已經成為國際社會普遍關注的焦點問題。知識產權損害賠償作為知識產權侵權行為人承擔民事責任的一種主要方式，如果不能達到合理性和統一性，無疑會傷害知識產權權利人的利益和知識創造、傳播的積極性，進而傷及發展知識經濟。鑒于此，本文擬就知識產權損害賠償原則問題作一初步探討。
一、知識產權侵權損害的范圍和特性
了解知識產權侵權損害范圍和特性是建立科學合理的賠償原則的前提。
（一）知識產權侵權損害的范圍
知識產權損害的范圍一般包括如下幾個方面①：
1.知識產權侵權行為造成的財產損害，包括直接損害和間接損害。所謂直接損害是指因侵權而導致的被侵權人已有財產的減少，例如商標侵權淡化了商標的識別能力，使其演化成商品的一般名稱，這種侵權的直接損害結果是使“商標權”這一知識產權最終歸于消滅，從而其負載的價值減少為零；再如作為商業秘密的專有技術被侵權人公開披露而成為公知技術，由此造成直接知識產權損害。在操作上，我們可以將侵害前的知識產權價值與侵害后的知識產權價值進行比較，其價值之差即為直接損害。所謂間接損害是指因侵權而導致的被侵權人可得利益的喪失，如應得而未得的專利使用費、銷售利益的減少等等。
2.因知識產權侵權行為造成的精神損害。知識產權往往具有經濟權利和精神權利的雙重內容，因而對知識產權的侵害往往不僅會造成被侵權人的財產損失，而且也會造成對被侵權人的精神上的損害。比如，企業的商業信譽、商品信譽，不僅與經濟利益直接相關，而且往往其本身就具有商品價位，因此在侵犯知識產權案件中，如果侵權人的侵權行為破壞了被侵權人的商譽、商品信譽、專利技術的信譽或者其他各類聲譽，將導致精神損害。
3.被侵權人為制止侵權或為獲得法律救濟而支出的費用。這一部分的支出項具體包括：（1）聘請律師的費用；（2）為調查取證所支付的費用，這部分費用包括權利人為調查取證所支付的公證費、差旅食宿費、文件與材料復制打印費、鑒定費、咨詢費、審計費、購買侵權產品的費用等；（3）為制止侵權或進行訴訟所支付的費用，如為防止侵權產品的進一步擴散而申請訴訟保全的費用、為消除不良影響、恢復商譽而發表聲明的費用等；為訴訟所支付的費用包括案件的受理費、訴訟費等。
4.對競爭優勢的損害。許多侵犯知識產權的案件，侵害行為不僅給被侵權人造成具體的經濟損失，而且給被侵權人造成競爭優勢的損失，使其在市場上的競爭地位受到影響，競爭優勢被削弱甚至完全喪失優勢。這種情況在商標侵權和專有技術侵權糾紛案件中尤為常見。對競爭優勢的損害，應屬于社會評價之降低。張新寶先生認為，社會評價之降低不同于精神損害，而是一種相對獨立的侵權的損害后果。對競爭優勢的損害是難以用金錢衡量的，而重建競爭優勢往往需要大量的投入，重置成本往往難以度量，甚至難以再次建立競爭優勢。
上述其中第1項、第3項屬于有形損害（或稱物質損害、財產損害），第2項、第4項屬于無形損害（或稱非財產損害）。
（二）知識產權侵權損害的特性
正確認識知識產權損害的特性，對于解決知識產權損害賠償問題無疑是必要的。歸納起來，知識產權侵權損害呈現如下特性：
1.損害結果的多樣性。侵害知識產權造成的損害既包括物質損害，又包括無形損害；有時二者兼而有之，有時并無實際的物質損害，但無論何種情形，或多或少都有無形損害發生。因此，如果只按侵權人的非法獲利額或被侵權人的實際損失額作為損害賠償額，就不能使侵權人受到應有的制裁，知識產權人的權益就不能得到切實、有效的保障。
2．被侵權人為制止侵權或為獲得法律救濟而支出的費用往往是必不可少的，且數額是較大的。由于無形的知識財產容易傳播，發生侵權卻不容易發現和查證；同時知識產權訴訟的專業性要求很高，如果沒有專業人士的幫助，權利人很難維護自己的合法權益；因此，權利人在受到損害后，必須花費大量的物力、財力、人力調查取證，在某些標的較小的賠償案件中，當事人聘請律師的費用往往高于賠償額。為制止侵權和為尋求法律救濟而支付的費用，無形的增加了權利人的負擔，這也是侵權行為所造成的。毫無疑問，其合理費用應由侵權人予以充分償付。
3．損害發生的漸進性、長期性。知識產權侵權的損害，有些是看得見，摸得著的，侵權行為發生后很快就反映出來，有些則不能馬上感覺到的，而是漸次顯現的，例如對商號、商標顯著性或稱識別力的淡化損害、信譽損害等，這種損害是在侵權行為發生后的一段時間內持續、漸次發生，而不是在侵權行為發生當時一下子釋放完畢。知識產權損害往往又具有長期性。如消費者兩年前買到了假冒某名牌的商品，兩年后再遇到同一品牌的商品，即使是正宗的，仍心有余悸，從而選擇其他品牌使正宗生產廠家失去了消費者，這也正是所謂“一朝被蛇咬，十年怕井繩”，消費者上當受騙的經歷往往會延續在思想觀念中。
4.損害的易發性和隱蔽性。由于知識產權客體的無形性，使其很容易通過語言、圖表、音像等形成傳播而被他人掌握、模仿和使用，而知識產權權利人又無法像對一般動產那樣對知識產權進行實際控制，從而不法分子即使在異地也能輕而易舉的侵害，甚至同時進行多重侵害。知識產權遭到侵害后，其實際損失并不像其他財產權那樣直接地表現為一定的物質形態，其往往是隱性的。這種隱性損害最終通過營業額、影響力、識別力、轉讓許可費等間接折射出來。
5.損害難以計算和難以證明。發生知識產權侵權時，往往是間接損失的情形居多。這種間接損失實際是無形資產的投資開發者預期得到的經濟回報的一部分。但由于知識產權侵權而沒能轉化為財產利益，所以有多少可預期獲得的財產利益確實難以計算，而這種損失確確實實地客觀存在的。知識產權損害的大小往往是人的因素和客觀市場因素的統一。在靜態的市場環境下，如果單一的由于侵權人的原因所致，損害的計算和證明比較簡單。如果是處于一個動態的市場經濟條件下，銷售數量的增減往往伴隨著諸多的市場因素，包括市場的飽和、可替代產品的市場占有率、同業競爭者的營銷、廣告宣傳的力度等原因。另外還包括權利人自身的原因，如產品質量的變化、產品的更新、產品的包裝變換等。因此，原告如要證明哪些損害系因被告的侵權行為導致的，這是非常困難的。
6．損害的不確定性。由于侵犯知識產權所造成的損害中，無形的損害遠遠大于有形的損害，而且這種損害與有形的經濟利益相比，更加難以估計、可變因素更多，估算時主觀性更強，且損害又往往處于不規則的動態狀態，因此，被侵權的權利人將始終處于難以預測的危險之中。常常發生這樣的情況，一家經營良好的企業，由于其產品被假冒，企業信譽受損，轉瞬間企業陷入困境。
二、知識產權損害賠償原則討論：補償性原則與懲罰性原則之爭
對于知識產權損害賠償原則，主要有兩種觀點：
一種觀點認為，知識產權損害賠償應堅持補償性賠償原則，即填平原則。持這種觀點的人堅守傳統的民法理論，認為侵權責任的基本功能在于填補受害人因侵權行為所遭受的損失，損失多少填補多少；賠償不能超過損失的數額，因為賠償數額超過損失數額，就會給受害人以不當得利，超過的部分實際上就是一種私人罰款，是對于民事違法行為的懲罰措施，這與私法的補償性質是不相容的；如果允許懲罰性賠償金存在，就會混淆公法與私法的界限。持這種觀點的人進一步提出，在確定被侵權人所遭受的實際損失以實現全面賠償原則時，應實事求是、全面考慮,實際損失既包括直接損失，又包括間接損失。因此，目前對于知識產權損害賠償，問題的關鍵不是引入懲罰性損害賠償，而是應該著力研究補償性賠償，即在確定賠償范圍時，直接損失和間接損失都不應忽視，以達到“判給原告足夠的損害賠償金以補償因侵權造成的損失”的效果，從而真正實現填補被害人所受損失之目的。
另一種觀點認為，對于知識產權損害賠償案件除適用補償性賠償原則外，還應對故意侵犯知識產權、情節嚴重的侵權人實行懲罰性賠償原則，即侵權人除在賠償被侵權人實際經濟損失外，還應在一定幅度內給予懲罰性賠償。也就是說，侵權人的賠償責任不僅限于彌補受害人之損失，而且在賠償受害人的實際損失之外還應賠償受害人一定的費用。持這種觀點的人認為根植于現代社會的現代民法已突破傳統民法之局限，對侵權行為引入了社會評價觀念；適應當代社會的發展，侵權法的規范功能逐漸多元化，現在侵權行為法既具有補償受害者的損害的功能，又應該發揮抑制侵權行為發生的作用，因此侵權民事責任應具有補償和懲罰制裁的雙重功能，從而在若干領域確立了懲罰性賠償責任。知識產權領域應采用懲罰性賠償，懲罰性賠償責任的目的不僅在于彌補權利人的損失，還要通過加重侵權人的賠償責任對侵權人給以經濟上的懲罰從而制止知識產權侵權行為。
無論理論界還是實踐中，持有上述兩種觀點的人都不在少數，彌合爭端需要做出有說服力的理論論證。
三、知識產權損害賠償采納懲罰性原則的必要性和可行性
（一）知識產權領域內的補償性原則先天不足：懲罰性原則建立動因之一
知識產權侵權損害不僅包括財產損害，而且也包括非財產損害。一般民事責任中的“填平原則”只能解決財產損害問題，對于非財產損害則無能為力，如市場的侵占、產品名聲被玷污、商譽的損害等等。就目前分析，立法上突破“填平原則”似乎很困難。問題是，是維持法律久已有之的某些原則重要，還是解決法律本應解決的實際問題重要？筆者認為，作為經驗科學的法學，所有理論與制度設計的出發點和落腳點都應是實際問題的解決。面對填平原則在知識產權領域運用的先天不足，只有在形式上采取懲罰性賠償，才可能在實際上填平損害②。
（二）防止惡意侵權，提高侵權成本：懲罰性原則建立動因之二
只有加重那些故意侵犯知識產權并且侵權情節嚴重的侵權的賠償責任，才能有效的遏止侵害知識產權行為的蔓延。從經濟學的視野來看，侵權損害賠償功能的重點應定位于將來潛在行為的預防，賠償不僅要能補償受害人的損失，而且還要起到懲罰侵害人和防止今后發生此類行為的作用。知識產權侵權行為具有高技術性和隱蔽性，這使得侵權被發現和被起訴、被追究都極為困難。同時，巨大的維權費用會阻礙人們打擊侵權行為的現實可行性，而過低的被追究率使得侵權責任對加害人的制裁作用難以發揮，“被抓”的幾率較低，“抓住”后的懲戒就應更為嚴厲。惡意的侵權行為，往往又提高了“被抓”的難度和增加了侵權帶來的“獲益”。知識產權侵權人易于逃避懲罰，實行懲罰性損害賠償乃是有效的防范措施，它通過對受害者施以不正常或額外的成本，可起到阻止惡意侵權行為發生的作用。
（三）降低執法成本，激勵守法行為：懲罰性原則建立動因之三
懲罰性賠償是為克服和緩解“履行差錯”所致的責任不足而設計的一種民事制度，目的在于使賠償水平等于加害行為導致的外部性社會成本，進而為加害人的守法行為提供激勵。這一制度設計同時為民間執法活動提供了經濟動因，能產生政府執法方式的替代，使執法活動能以更低的成本展，提高了加害行為的查處概率。目前我國為制止知識產權侵權行為，付出了遠遠高于世界其他國家的行政執法成本，行政執法成本來源于納稅人，屬于外部性社會成本。采納懲罰性賠償有利于調動權利人積極參與打擊知識產權侵權行為，同時，讓加害人承擔因加害行為導致的外部性社會成本，從另一個方面也可以對其守法行為產生激勵。
（四）國際立法的示范：懲罰性原則建立的可行性分析之一
在一個全球化的時代，相關的國際立法對國內立法起到了和發揮著推動和導引作用。世界貿易組織TRIPS協議第45條對知識產權侵權的損害賠償做出了規定。“對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成之損失的損害賠償費。”“司法當局還有權責令侵權人向權利人支付其開支，其中可包括適當的律師費。在適當場合即使侵權人不知，或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額,或二者并處。”該條規定“二者并處”即允許司法當局判侵權人在返還所得非法利潤的同時支付法定賠償額，無疑具有懲罰的性質。雖然該條不是成員方的強制義務，但對懲罰性賠償的做法是認可甚至可以說是導引的，即采用懲罰性賠償是允許的。
（五）域外立法的借鑒：懲罰性原則建立的可行性分析之二
目前，懲罰性賠償制度在世界上不少國家和地區的知識產權立法和司法實踐中都有體現，已得到廣泛認可。如：美國統一商業秘密法第3條第2款規定，如果存在故意或惡意侵占，法院可責令被告支付不超過上款中任何賠償2倍的附加賠償。美國專利法第284條規定“應該判給請求人足以補償所受侵害的賠償金，無論如何，不得少于侵害人使用該項發明的合理使用費，以及法院所確定的利息和訴訟費用”，對于故意行為，“法院可以將損害賠償金增到原決定或估定的數額的三倍”。美國商標法也有相似的規定。再如：加拿大著作權法第38.1條規定在適用法定賠償確定具體的賠償數額時，法庭應審慎考慮下列因素：被告主觀的善意或惡意；當事人在訴訟中或訴訟之前的行為；是否需要嚇阻其他類似侵權行為。這種規定確定法定賠償具體數額時應考慮嚇阻因素，具有明顯的懲罰功能。該法還規定，法定賠償并不影響權利人尋求懲罰性賠償的權利。這些規定在其各自國內知識產權保護方面發揮了積極作用，促進了其本國的知識產權保護。
（六）消費者權益保障法的啟示：懲罰性原則建立的可行性分析之三
我國已在《消費者權益保護法》中規定了懲罰性賠償責任，該法第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”實踐證明，這一規定有利于充分保護消費者利益，防止假貨及欺詐性服務的蔓延。以此為契機，學者們開始對我國法律上損害賠償的性質和功能進行反思。現在越來越多的人贊成對加害人施以懲罰性賠償③，尤其是在侵權法領域。因為它符合我們社會的需要，而不管它是否與大陸法系的概念相一致。在知識產權領域借鑒消費者權益保護法的做法，制定有關懲罰性賠償責任的規定，有利于加強對權利人的保護，制止侵權行為。
四、合理的選擇：建立補償性原則與懲罰性原則相結合的賠償制度
懲罰性賠償與補償性賠償并非水火不容、互不關涉的關系，正如王利明教授指出的：懲罰性損害賠償具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為的多重功能。懲罰性賠償與補償性賠償具有密切聯系，在確定賠償數額時，應使兩者保持一種比例關系。筆者認為，在知識產權領域內，應當采取的賠償原則是：對于非故意的侵權，適用補償性原則；對于故意的侵權，適用懲罰性原則。下面，試用經濟分析的方法說明這一設計的合理性。
按照經濟學的理論，侵權損害賠償應當是“向前看”，而不是“向后看”，侵權損害賠償的真正目的和主要功能應使潛在的加害人和潛在的受害人產生預防損害的激勵從而避免損害的發生。在非故意的侵權中，通過補償性賠償加以矯正是適宜的。如果采用懲罰性賠償，無疑會加重侵害方的預防責任，降低經營活動的水平，限制其經營行為，因而是不效率的。同時，當受害人預見可以得到比所受損失更多的賠償，他將：（1）減少避免損害的注意，減低預防水平，節省采取預防措施的成本，把預防責任都推到侵害者一方，這樣的資源分配是低效率的；（2）受害人將樂于擴大損害而不是積極采取措施避免進一步的損害后果，這也是不符合經濟的原則的；（3）受害人將樂于訴訟，以期得到所受損失之外的利益，而濫訟會增加社會的司法成本。可見，對于非故意的侵權，實行懲罰性制度是不可取的。知識產權客體的無形性，使得“不經意間”侵入他人知識產權之權利領地的事件極易發生，意欲要求“無辜”的社會公眾完全避免發生“侵權”，將大幅提高預防成本，這對社會而言是不經濟的。
對于故意的侵權而言，則須采用懲罰性原則。其一，按照法經濟學的理論，侵權損害賠償的責任應當由能以最低成本避免損失的那一方來承擔。在故意侵權中，只要侵權方不采取侵權行為，損害就不會發生，而被侵權方對損害的發生往往是無法預料，也難以控制的。其二，侵權損害賠償的經濟分析，強調的是對將來的預防，即通過對具體案件受害人的賠償，其目的主要在于產生一種價格，使將來的加害人面對這種賠償產生的價格，待價而沽。理性的使自己利益最大化的潛在加害人會在承擔侵權損害賠償責任與付出成本預防損害發生之間進行選擇。這兩種選擇對潛在的加害人而言都會付出成本。如果實行補償性，兩種成本是等價的，潛在的加害人寧可選擇侵權，如此，不但不能抑制侵權，反而會鼓勵和支持侵權。實行懲罰性原則，提高潛在侵權人的侵權成本，才能引導理性的潛在加害人作出使損害不發生的選擇。因此，對于故意的侵權實行懲罰性賠償原則，既符合經濟原則，也符合公平原則。鄭成思教授已尖銳地指出：就專利權而言，“填平原則”貌似“公平”，實則不僅對權利人不利，而且對老老實實與權利人締結許可合同后實施專利的人也不公。不經許可擅自實施，即使被權利人發現并經“協商”、“調解”、“處理”、“訴訟”等不厭其煩的過程，還不能保證勝訴。即使權利人勝訴，侵權人只消把所得的不法收入還給他，不會受到任何額外損失。而抓不到就是撿著了。于是作為侵權人毫無風險，作為權利人則有開發技術的風險、訴訟中失敗的風險，等等，老實的被許可人也有合同談不成、許可費支付過高等風險。在這種情況下，法律等于鼓勵人們不經許可就用，抓著了再說。
對于知識產權這種非常容易遭到侵犯的權利而言，侵權損害賠償制度乃是知識產權制度有序、健康存在的保障。對權利的確立僅僅是“萬里長征的第一步”，更重要的是如何有效地行使和保護權利，如何對侵權行為予以制裁和處罰，讓侵權人為其侵權行為承擔應有的法律責任，讓權利人的損害得到及時且合理的賠償。補償性原則與懲罰性原則相結合的賠償制度對于加強知識產權保護無疑是一個合乎理性的選擇。
