時間：2011年11月20日上午8：30-12：00
地點：世紀金源大飯店三樓國際會議廳
主題：分論壇六：知識產權司法審判實務
第一節：（8：30-10：10）
主持人：金克勝（最高人民法院知識產權庭副庭長）
點評人：羅東川（中國審判理論研究會秘書長）
專題演講：
1、陳錦川（北京市高級人民法院知識產權庭庭長）
2、周根才（浙江省高級人民法院知識產權庭庭長）馳名商標的司法保護
3、蒙洪勇（重慶市高級人民法院知識產權庭庭長）
4、姚建軍（西安市中級人民法院民四庭庭長）
金克勝：今天上午我們的論壇是知識產權司法審判實務分論壇，今天請了幾位專家型的資深高級法院知識產權庭的庭長來做專題演講，請羅東川秘書長做點評人。今天上午大家來交流知識產權的成果，分享司法審判的經驗，順序就按照議程安排的順序進行演講，首先請北京市高級人民法院知識產權庭庭長陳錦川庭長演講，大家歡迎。
陳錦川：我簡單的介紹北京法院目前一些情況，因為我們比較短的時間，近兩年來，北京案件情況民事案件從案件數量上來說有一些增長，但增長不太多。在這個案件中，著作權案件占了大多數，在2010年6千多件一審案件著作權案件5000多件，占了比例非常高，其次是商標，最后是專利，當然還有其他案。今年1到9月份受理5千多案件中，著作權案件是4559件，商標是367件，專利是328件，專利和商標也是有增長。今年1到9月份，受理和審結一審是521件和253件，二審是249件和159件，比去年略有增長，但就商標型案件來說還是占了大部分。去年一年受理一審2000件，二審是260件，今年1到9月份一審受理629件。從北京法院的工作來說，審判工作對案件的審理工作是最大的一項工作，在做工作的同時，一直認為要注意總結經驗，要提供信息，要提供資料，這也是東川主任北京時候一直提出來的，所以我們非常注意做這種案例的編輯整理工作。我們在這方面主要有的幾項工作：第一個就是編輯知識產權經典案例的系列。應該在2003年開始之前就開始編這本書了，但是不定期的，從2003年以后每年都要編卷知識產權經典案例，案例涵蓋全市三級法院當年審結的各種典型案例。原來是一年一卷，從去年開始改為一年三卷，就分為專利商標和版權分為三大類。第二項編輯工作是撰寫北京市高級法院年度知識產權審判的新發展，從2006年開始，我們每年都要撰寫北京市高級法院年度知識產權新發展，選擇當年高級法院審結的，能夠反應高級法院知識產權庭對這案件的一些觀點和做法的典型案例，而且提煉出判結的要旨。比如說今年撰寫的2010年知識產權新發展寫出了48個案例，歸納出法院對其中一些問題的意見。比如說在專利方面，包括我選擇了一些利益，對專利負責委員會依職權變更復審理由的認定，關于對化學專利權的要求比例數字的修改，是否超范圍的認定，關于審查適用型專利無效時使用多變對立文件是否屬于疊加認定等等，這是在專利方面。在著作權方面，關于數碼照片，作為一個主張權利的時候，對于這個證據怎么去認定，怎么認定是數碼照片的權利人。關于劇本是否符合要求的認定，現在我們已經有很多委托，他人創作劇本，那么他都有要求，這個劇本要達到我的要求，那么怎么符合他的要求，爭議就特別大。那么對于這個案件里面，我們提出了一些認定的標準。再就是關于匯編作品，著作權保護權利的認定，把他人已有的作品匯編而成，當別人用了他匯編作品一部分的時候，怎么認定匯編作品著作權的保護范圍。我們每年都會寫這樣一個北京市高級法院當年的審判新發展，那么概括出當年北京法院對這個案件，對其中一些問題的意見和看法。當然這個東西都是公開發表的，我們也是通過這個活動，一方面我們自己做一個總結，另一方面希望社會各界包括律師界來討論研究我們這個案例。并不是說我們對這個案子就是這么一種看法，只是希望能夠提出來。
在其他的工作方面，我們北京有一項工作是非常重視統一的執法工作。以北京范圍內的統一執法工作，所以除了案件等等其他審判工作，我們經常會組織各式各樣的研討會，在深入研討聽取各方面意見的基礎上，來提供一些審查、審判的指南給法官，使得法官在審理案件中有一些指導性的、指南性的一些指導。在這方面，多年來北京法院出臺了很多相關方面的審查指南。在版權類有幾個：第一個是關于審理計算機軟件著作權幾個問題的解答95年，這個意見非常具有意義。當時在意見里面總結了當時我們海淀法院和當時的中級法院提出的很多做法，比如說像法定賠償，從30萬以下，這是第一次提出來的。最后也讓法律吸收進去了，還有就是提出賠償的合理支出，當時是北京中級法院第一次首次判結賠償律師費和合理支出，后來在文件中也得到了反應。最后我們的立法也都吸收了這些意見，后面還有幾個指導性文件。其他類別的還有不正當競爭的，和特許經營合同方面的一些指導性的意見。這里我稍微簡單的介紹一下，網絡著作權方面的指導意見和特許經營這方面的意見。
網絡方面的指導意見，主要涵蓋了五個方面的內容：第一個就是侵權網絡服務者的侵權責任構成。這個侵權責任的構成，我們堅持過錯歸責的原則，網絡服務商構成侵權和承擔損害賠償責任，必須以過錯為前提。那么對非常重要的一點，就是對信息網絡傳播行為的認定，因為在網絡上我們知道網絡服務商，大體可以分為兩類：一類是提供類似服務，一類是提供技術服務。那么如果去判斷服務商是提供內容服務和提供技術服務呢？實施的行為是信息網絡傳播行為還是技術傳播行為這就非常重要，我們認為所謂的信息網絡傳播行為是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳或者以其他方式，向公眾開開放使公眾在選定的時間和地點獲得作品的行為。那么這樣一個定義就排除了提供技術服務行為是一種信息網絡傳播行為。如何去判斷標準是什么？因為現在我們知道，在這方面存在兩個爭議非常大的標準：一個是服務器標準；二個是用戶感知標準。我們更傾向于是服務器的標準，這里面判斷通常以傳播的作品為標準。當然這里邊有幾個責任的分配問題，因為現在很多網絡服務商，這種服務的模式，可能讓我們的用戶不知道，到底是提供內容服務，或者是提供技術服務。如果說網絡服務提供者主張是提供技術服務的，那么由網絡服務提供者來負起責任，來證明他是提供內容服務還是提供技術服務。在什么情況下可以認定雙方是在共同實施，這樣提供內容服務的行為？第一個是合作關系。第二個是現在很多網站，都要對相關的信息進行審查以后，決定是不是要在網上傳播，雖然是用戶傳過來的，但是由他來決定上傳到網站上。如果說他對作品的內容，等等方面進行審查，或者對作品進行了涉及內容的選擇、編輯、整理，以決定是否放在網絡上發表的，這種行為屬于信息網絡傳播行為，但是注意區別一點，因為現在我們國家要求網絡服務商，要對信息內容進行審查，那么這里邊需要排除的是基于法律法規或者部門規章，要求對著作權狀況之外的內容進行審查的除外，要排除這種行為。包括局域網和定時播放，局域網我們認為也是屬于信息網絡傳播權的保護范圍，定時播放傾向引用其他權利來予以調整，而不是把它作為信息網絡傳播權來予以調整。網頁快照其實是一種復制的行為，一是一種向公眾傳播的行為，但是對網絡快照可以通過合理使用的角度進行評判。對于網絡技術服務提供者的行為限制，我們認為他承擔的是一種過錯責任，應當以共同的侵權責任制度來規制他，在侵權構成方面，應當以直接侵權行為的存在為前提，如果直接的行為不構成侵權的話，那么網絡服務提供者的行為，當然也就不構成侵權。過錯是判斷網絡服務提供者構成侵權和承擔賠償責任，在網絡條件下最為要命的一個問題。在這里我們提供了一些規則，首先是標準，我們還是堅持《民法》里面合理人注意標準，但是在適用合理人注意標準的時候，特別強調有幾個規則要注意：第一個就是所謂的特定化。就是對過錯應當是指網絡提供者，對被控侵權的對象知道或者應當知道為前提，不能你說網絡上存在盜版，所以我就推定你有過錯，不能做這樣的規定。第二個就是侵權事實應當非常明顯，非常明顯擺在網絡服務商的面前。第三個網絡服務提供者，一般不富有事先進行審查和監控的義務。
關于特許經營合同這方面的《指導意見》，特許經營合同按照最高法院的規定，規定出來以后這類案件轉歸知識產權庭審理，我們注意總結經驗，也對案件的審理提出了一點意見。關于特許經營資源的認定。經營資源包括注冊商標、企業標志、專利也包括字號、商業秘密具有獨特方面的整體營業形象，以及在先使用并有一定影響的未注冊商標。在特許經營中非常重要的一點就是對“兩店一年”的理解，這個條件是不是構成效力的條款，不具備條件的合同是不是無效的？我們提出來特許人從事特許經營活動，應當擁有至少兩個經營店，并且經營時間超過一年。在這里邊還提到了一些無效的情形，比如說非企業，能不能作為特許人，還有法律法規規定有一些行業，必須經過批準，如果沒有經過批準怎么辦？
在多年工作中，法官和律師是一個共同體，那么在這么多年的工作中，我們從律師那里得到了很多，我們在制定相關指南過程中，我們廣泛征求各界的意見，其中律師是我們非常重要的意見的來源，我們非常尊重律師的意見。前面講到網絡著作權的意見，律師像李德成律師、張利律師他們幾個還專門組成一個班子，對我們這個意見提供了非常好的意見，他們的意見在我們的意見中也進行了吸收。專利判定我們辦了非常大的研討會，也是律師也全都參加，所以我們也希望在以后的工作中，能夠得到律師的支持和幫助。謝謝大家。
周根才：各位領導、各位同行，很高興有機會參加知識論壇，我今天演講的題目是根據會議的要求，我來介紹一下浙江法院對馳名商標司法保護怎么來嚴格把關。從05年一直到09年，司法認定馳名商標進入非常猖狂的時期，我昨天也講到，據我所知，浙江企業里面司法認定馳名商標不少于2500多件，接近3000多件，隨著09年最高法院正式下發了關于審理馳名商標保護的司法解析以后，馳名商標認定進行了規范，隨著全國檢查部門的介入，對司法認定馳名商標進行整合，現在已經進入了非常簫條的狀態，很多法院一聽認定商標自己都有點擔心，我們能夠認定馳名商標，我們還是堅決認定，包括我們最高法院都是這樣做的。
實際上法院司法認定馳名商標，也是飽受爭議，09年《時代周刊》刊登一篇有關馳名商標的文章，最高法院司法解析征求意見稿，這篇文章同時寄到我們那里，這篇文章全面的反應了“馳名商標認定存在的問題，以及社會對馳名商標認定制度的司法公信度的爭議”。而且認定馳名商標在當地都沒什么名氣，很多當地人都沒有聽說過，我們這些馳名商標基本上是在偏遠的山區，比較貧困的地方認定的。而且這些商標幾乎都涉及到通過任名，所以記者調查認為絕大部分案件都是通過虛假訴訟方式進行認定的，記者雖然在這篇報道里，對馳名商標提出了質疑，但是對浙江法院馳名商標認定給予了充分的肯定。浙江司法認定馳名商標是從04年開始的，到現在為止，我們受理了馳名商標認定50多件，但是實際認定的只有19件。我們自己對馳名商標進行了審查，我們認為都不符合法律標準，特別是最高法院09年7月份，當事人申請再審，我們最高法院通過再審程序，我們認定馳名商標是符合標準的，所以最高法院是第一個通過再審程序確認馳名商標。
下面我將浙江的做法簡單介紹一下。
第一嚴格堅持馳名商標的原則。第二依法確定馳名商標案件的范圍。最高法院09年的司法解析，原來司法認定馳名商標，通過認命這個程序取消了，對制造假案進行了整改，對于防止馳名商標虛假認定起到了很大的作用。另外浙江方面有下面六種情況是不能認定馳名商標：1、在相同和類似商品的侵權案件。2、在商標權人在被動侵權行為有注冊商標糾紛案件。3、不具備侵權構成要件商標侵權糾紛。4、涉及到沒有注冊商標的案件。5、風馬牛不相及的跨類保護。6、調解案件。第三強化法院對政策和事實審查的主動性。在涉及馳名商標的案件中，原告有證明，注冊商標符合馳名商標的條件，對于這些證據被告基本上是不會抗辯的，即使提出抗辯也很難的。在這種情況下，法院對證據的政策性和合法性，都會進行認真審查，要承擔主動審查的責任。在廣告宣傳方面證據，原告提供相關的廣告合同，我們還應該進行審查。認定馳名商標的被告，我們認為原則上應該不參加訴訟，如果說通過委托代理來參加訴訟，法院也可以與被告核實相關的案情，防止原告虛脫案件，制造假案。應該量化該商標馳名其他因素的標準，除了注冊商標法以外，對當事人提供商標使用時間、宣傳力度以及受保護制度等相關正極政策性、相關性、合法性審查以外，還參加03年國家工商局制定的《馳名商標認定和保護規定》，對該商標馳名的其他因素進行量化。比如原告提供該商標的主要商標競爭的產量、銷量、銷售收入等材料。
要合理把握馳名商標跨類保護的范圍。馳名商標跨類保護不是沒有限定的，避免誤導公眾，支持該馳名商標注冊的利益可能受到損害為前提下，可以進行跨類保護。我們還是考慮三個因素：第一個是馳名商標顯示程度。第二個是要考慮馳名商標在使用被控商標標識的商品或者服務的，跨類的范圍應當與相關性自相程度服務相當。第三個持有馳名商標商品或者服務，與侵權商品的服務之間的關聯度。如果兩者商品和服務分屬于根本該沒有任何關聯的，特地行業領域，那么兩者之間就不具備重合和交叉。在杭州的卡地亞的商標里面，雖然卡地亞是珠寶首飾，但是另一方是卡地亞大酒店，經營的服務項目不一樣，我們認為這兩個還是可以進行跨類保護。雖然卡地亞注冊商標合理使用首飾等等，而卡地亞酒店提供的是酒店服務，兩者所涉及的工作有一定程度的重合和交叉。現在有些中院認定馳名商標，有些沒認定，我們從05年開始，進行了判結審查制度，中級法院認定的馳名商標在判決之前應該交到省高院，省高院進行再次審查之后才可以認定。我認為這一塊對我們司法認定馳名商標是一個很有好處的制度。我們根據最高法院關于涉及馳名商標民事糾紛案件，管轄問題的通知，現在浙江省有兩個中級法院有馳名商標認定的權限。嚴格執行馳名商標備案管理，在認定案件生效20天內報到高院備案，我們同時報到最高法院備案。
蒙洪勇：近年來特別是前兩年，重慶法院受理網絡侵權案件大幅增長，特別是涉及網吧侵權案件占有較大的比例，我們就針對網吧侵權案件作了一期分析，雖然網吧侵權案件侵權事實并不復雜，但是各級法院在對侵權性質責任認定，以及賠償方面都不近一致。雖然最高法院下發了相關的通知，但是對其中的一些責任認定，還是有一些爭議。基于此我們對相關案件做了分析，供大家參考。
第一個，關于網吧侵權網絡著作權案件的幾種主要方式，主要是對相關作品使用的幾種方式。從我們受理的案件來看，被侵權作品絕大多數是影視作品，而文字作品、音樂作品等其他作品比較少。新類型還涉及到游戲軟件等，網吧對影視作品使用方式主要包括以下四種：1、網吧在網吧服務器上創視頻庫在局域網內傳播；2、在某一臺電腦上將視頻庫設置共享文件夾，通過在網吧其他電腦上預售訪問路徑，在局域網內容傳播；3、從網絡文化內容產品經營企業；4、網吧在電腦上設置快捷鍵，用戶字形點擊進行視頻網站進行在線觀看。除了第四種方式一般不會構成侵權以外，前面三種方式均可能構成侵權。由于第一、第二種情況下，是網吧自行傳播影視作品，所以侵權認定相對比較明確。在以上幾種方式中，主要是第三種方式是最為常見的，產生的糾紛案件也比較多。片源商在各種協議中或者視頻平臺網站上，提供正版影視作品，但是幾乎沒有一家片源商向客戶提供全面授權全部影視作品的清單，基本上每家片源商均存在一定數量的侵權影視作品。而且網吧與片源商所做的手續也不是很規范，多數案件是付費宣傳片源商的資料。另外一個這類案件是以系列案件的形式出現，而原告往往依據地方法院的判決，然后先與侵權網吧進行協商，協商不成再提起訴訟。而且原告往往是直接起訴網吧。
第二個，關于原告主體資格的確定問題。在相關的案件中，絕大多數是影視公司或者是律師事務所，而且多數情況下沒有明確授權范圍是否涉及網吧局域網，從目前法院的審理情況來看，大多數法院是將網吧局域網作為信息網絡傳播權一類，從而確定被授權的主體資格。我們的一個傾向的意見是，如果雙方沒有明確約定的情況下，如果說沒有相關證據，我們還是認為被授權人或者完整的授權，包括局域網的信息網絡傳播權。在少數特殊案件中，影視作品直接共享在多臺電腦上，用戶可以直接觀看影視作品，在這種情況下，我們認為不屬于信息網絡傳播權，而是屬于直接認定侵權責任。
第三個，是否追加片源商的問題。在相關權利人，往往只是單獨起訴網吧，法院是否可以一起追加片源商作為共同被告，各級法院處理辦法不盡一致。網吧需要證明的核心問題，是網吧是否有提供作品來源的合法性，因此法院能夠合理的承擔民事責任，不需要片源商作為被告。網吧在承擔了侵權責任之后，他可另依據合同，另行起訴片源商違約者，當然有的法院把片源商追加為被告，判決兩者共同承擔責任。所以我們也認可，不一定非要追加片源商作為共同的被告。
第四個，關于網吧侵權責任的承擔問題。我們認為網吧沒有經過影視權人的許可，將影視作品上傳局域網進行傳播的，應該判定網吧具有侵權責任。我們在審判實踐中，重點就是審查幾點，一個是片源商的資質，另外就是是否有合同，還有就是片源商是否作出正版的承諾等。如果網吧完全不能證明或者只能證明部分的義務，那么我們根據各自情況由他們承擔相應的責任。
第五個，從現有的生效判決來看，網吧侵權案件，基本都是采取數額賠償。最開始的時候是3萬不等，近年來賠償數額有下降的趨勢，目前的做法一般是在一部作品在2千到3千，對于確定這些賠償數額，參照的因素一般，在判決中只做了原則性的探索。我們在審判實踐中，逐漸形成了一些基本的方法。在確定賠償數額時，主要考慮網吧和影視作品兩方面的因素，網吧的因素主要考慮單位服務價格、經營規模、電腦數量、侵權行為的性質、持續時間、對影視作品的點擊和下載數量等。對影視作品的考慮主要是市場影響知名度，上影的檔期，合理的許可，還有制作成本、票房收入等。其中網吧的因素相對來講比較高一些，可以重點考慮，同時參照影視作品本身的價值，當然我們還有一些具體的計算方法，由于時間關系不一一介紹。
近年來我們把關注的重點，放在一些具體的法律實踐問題上，在上一屆知識產權工作會上，最高法院提出要建立公正高效權威的知識產權司法制度，對于司法的公信和權威，我的理解是不是靠哪一個權利來制約，不是靠宣傳來推廣的，而是靠每一個公正、合法、合理、合情的判決，有一個具體的裁判，才能夠建立這種司法的公信和權威，沒有其他的捷徑，要做到這一點需要所有人，知識產權法官和知識產權律師的共同努力，謝謝大家。
姚建軍：尊敬的羅主任金庭長及各位朋友大家上午好，首先感謝組委會給我們西安中院這樣的機會，我始終認為思考和實踐是我們法官不懈追求，今天能和各位共同感受知識產權司法保護給我們帶來的愉悅，能夠分享各位精彩發言，給我帶來的精神饋贈，我深感榮幸。剛才三位高級法院的庭長從宏觀層面，也就是從面上就司法中審判知識產權案件相關問題，給各位做了詳細的介紹，給我來自于中級法院站的高度不可能有高院站的高度高，因此我只能從微觀層面，也就是從點上，就法官審判實踐中的感性認識到理性認識的發展過程與各位交流分享。
我的發言題目是審理外觀侵權案件的若干思考。我的這篇論文在孫海龍院長的親自指導下來完成的，我僅代表他來把這個論文和大家分享一下。下面我將從五個層面與各位做一個交流。
第一個，提出問題的緣由。大家知道08年我國第三次修訂《專利法》最大的特點在于對外觀設置專利的完善，此次品讀該發第二十三條，修改主要涉及到五個方面：其一，修改的外觀專利授權條件的表達方式；其二，在外觀設計表觀中引入底柱申請的規定；其三，提高了門檻；其四，授予外觀專利權不能得于在先權利發生沖突；其五，明確了現有設計的法律屬性。由此表明，我國的立法者已將外觀設計的授權標準向發明和適用新型的授權標準來靠攏，使得外觀設計這一發明創造，家族主要成員具有了新穎性和創造性的授權要求，從而明確其具有了《專利法》的血緣與品格的關系，對此標準不能僅僅認為是授權標準的提高，而因正是它所傳達的一種信息，也就是糾正了我們司法實踐中的長期以來，將外觀設計的保護客體與商標權保護的客體無法區別開來的尷尬局面，而這種尷尬局面導致了外觀設計在侵權判定理論方面，完全采用商標法混淆理論，使得外觀設計作為一種發明創造的本質，被異化成了商標。這種理論概念上的混亂，應該是我們《專利法》修改中直接面對和改造的重點。因此新《專利法》增加了一條，“平面印刷品的圖案、色彩或者是二者的結合，所做出的主要起標識作用的設計，不受于《專利法》的規定”，此規定將與商標保護無法區別開來的主要標識作用，平面印刷品從外掛設計的客體中剔除了出來，不授予《專利法》，這也進一步表明我國立法者強烈要以將以往的外觀設計與專利界定，就是商標界定不清的模糊概念，糾正過來，為兩者劃出了一條明確的界限。但我們接下來，我們所要討論的問題，就更有必要了，那既然外觀設計屬于發明創造家族的一員，那么就說是如何判斷外觀設計《專利法》，判斷主體普通消費者還是本領域一般涉及人員。侵權外觀設計《專利法》是與以往不相同不相似的概念，還是我們說的不實質相同，沒有實質性的區別。因此這些問題，看似非常簡單，實則不然，因為從我們的相關的理論研討工作中，發現對于這些簡單的問題在業界還仍然存在一種不同的聲音，基于此我們選擇了這個問題來研究，以此來論證外觀設計與商標區分開來的必要性。
第二個，外觀設計保護與商標保護立法目的。從外觀設計的內涵，我們可以發現外觀設計具有五個特正：1、必須以產品為載體而存在；2、是以產品的形狀和圖案為保護對象；3、應該賦予一種美感，給我們視覺上的一種效果；4、外觀設計必須適合于工業上的應用，能夠形成一種批量的生產；5、應該是一種新的設計。《專利法》的立法宗旨之一就是通過發明者在一定時間內，對外觀設計專利權而壟斷權，而達到發明創造的目的。因此《專利法》具有新穎性與創造性的品格，而外觀設計既然屬于發明創造的一種，就必須體現一種與現由設計不同與《專利法》的品格，寫商標的功能就是區別服務的來源，讓市場消費者能夠區分出不同的產品的制造者，和我們提供產品的服務者，故我們認為《商標法》也有其自身的品格。因此《商標法》不要求商標標識本身具有新穎性及創造性，而要求只要具有可識別性、顯著性就足以了。由于《專利法》與《商標法》本身具有不同的品格，因此《專利法》對外觀設計保護的客體，針對的是產品，而不一定是商品。因為我們知道《經濟法》對商品是用于交換的工具，在走向市場前，工廠的加工行為如果有證據證明，其制造者是他人受《專利法》保護的產品，就說雖然沒流入到市場，但是已經進行了加工行為，只要這種行為是未經許可的，沒有合理使用或者沒有其他的原因，就構成了侵權行為，因此我們可以說《專利法》與《商標法》相比，兩者在品格上可謂是敬畏分明，互不交融的。
第三個，我們外觀設計的一個法律屬性。剛才我談到外觀是一個品格的一種，外觀設計與發明適用新型授權標準對應的是一致。因為從《專利法》第二條的定義我們看出，發明適用新型的保護客體，是一種技術方案，而外觀設計的保護客體，是一種設計方案。同在《專利法》的屋檐之下，兩者的共性部分是值得我們研究并加以衡量的，根據《專利法》第二十二條的規定，發明或者適用新型必須具有新穎性、創造性和實用性。這也充分說明的立法者明確提出了，外觀設計的發明創造屬性及創新的一個屬性。我們的外觀設計說明了，外觀設計專利權的保護范圍，以表示在圖片或者照片中該產品外觀設計為準，而簡要說明了可以用于解釋圖片或者是照片所表示的該產品的外觀設計，也就是說我們把外觀設計的圖片，或者是照片，而簡要說明對應它的一種說明書，因此我們可以發現，簡要說明已經不像以前的申請專利可提供也可不提供，而現在要求申請專利的一種必備文件。其所涵蓋的內容，在新《專利法》中，明確了它的設計要點是簡要說明的核心部分，這是它的屬性的第一個內容。第二個是侵權專利權的判定原則，以侵犯外觀設計的原則，對應的應該是一致的。因為我們知道侵犯《專利法》第一判定目錄第一個是解釋要求，也就是圖片或者照片，明確專利者的保護范圍。其二，將被控侵權物與權利要求書進行比較，也就是虛與實的比較，來用資料和資料進行比較。當缺少一個技術特征的時候，或者是有一個以上的技術特征不相同或者不等同的時候，就可以得出不侵權的結論。當然了，最高人民法院在這里涵蓋了一個很明確的內容，并沒有說是缺少一個特征，“沒有列如《專利法》的保護范圍”，而沒有說它應當侵權成立等等，這也說明了現有技術的抗辯，因此這種修改并不是法院在制定司法解釋過程中簡單的文字性的修改，同時把每一個字，都做一個仔細斟酌以后才得出這樣的司法解釋。因而我們可以關注司法解釋第十四條第二款，被訟侵權設計與現有設計相同也屬于將現有設計假設為權利要求，比較兩者是否相同，或者是無實質性差異，而并沒有使用相同或者相近似的措詞，這是它的第二個法律屬性。第三個是本領域技術人員與本領域設計人員概念兩者之間的對應性。鑒于外觀設計也屬于發明創造，因此我們不得不重新審視對侵犯外觀設計《專利法》，判斷主體的標準。1、以一般消費者為主體進行判斷。2、以本領域一般設計人員為主體進行判斷，就兩者的判斷主體標準不同，得出的結論是完全不一致的。而堅持以普通消費者為主體進行判斷，則必然導致回歸到《商標法》混淆的判斷上。就是我們說的，抹煞了一個發明創造的本質屬性，因此我們認為，此舉當然不可取。但是若堅持以本領域一般設計人員為主體做出判斷，就要首先確定的是外觀設計《專利法》的保護范圍，得出哪些設計是現有設計中的特征，哪些設計屬于設計要點，進而也就必然明確出了判斷主體的定義。因此我國法院所主張的觀點，在司法解釋中，已經有明確了，人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費知識水平和認知能力，來判斷外觀設計是否構成侵權，同時這里的一般消費者對外觀設計的相關設計，應該說是具有常識性了解，并且對不同外觀設計之間的形狀、圖案、色彩這樣的差別，具有分別能力的人。
第四個，外觀設計《專利權》的保護范圍，及侵權判定的方法。我國外觀設計不能脫離產品，而獲得專利權的保護，大外觀設計專利權保護的課題，不是一個產品本身，而是由產品的形狀、色彩、圖案或者是結合了構成要素，而進行的。因而產品只是外觀設計的一個載體，因此在確定判定外觀設計專利權保護范圍時，我們應當同時考慮到產品的類別，及外觀設計的兩個層面。值得關注的是，法條中對該差別的理解不應該僅僅局限于類似產品，至于侵犯外觀設計專利權的判定方法，簡單的說首先就是審查被控檢查產品及專利產品，是否屬于同類產品，其次判斷他們是否構成相同或者是無實質性差別，再次就是進行整體觀察和綜合判斷。
第五個，侵犯外觀設計權的抗辯理由。一般有兩個理由一個是專利權的保護范圍，二個是現有設計。使外觀設計體現出了一個《專利法》中的血緣與品德，我們也有理由相信將判斷是否侵犯外觀設計專利權標準與判斷是否侵犯《商標法》的標準劃清界限也是一種必然。謝謝大家。
金克勝：下面時間請各位代表提問。
浙江寧波律師：我想提2個問題，一個是北京高院的指導意見，二個被特許人在簽訂特許經營合同后，自己不使用然后委托特許人或者是第三人進行使用經營管理，在這種情況下，是不是允許特許經營者的性質？
陳錦川：因為特許經營合同，一個非常重要的特征，將經營資源授權給，或者許可給特許人進行經營。如果說反過來，可能就不太符合特征了。這是我對第一個問題一點簡單的意見。第二個民事訴訟和行政訴訟，應該是不同的訴訟，在民事訴訟中，拿同樣的對比文件，法院判定是不構成現有設計，是認定侵權成立，然后在復審委那邊以同一個對比文件宣告專利權無效，再到高院的時候，不會以民事案件中的認定作為標準，而是還要審查復審委用的文件來判斷，是不是外觀設計應該無效，以這個作為標準。
嘉賓2：在復審或者無效的情況下，作為代理人經常要求在復審委員會，對專利進行舉證的，我想問一下，北京一中院或者高院在舉證這一塊，在行政訴訟過程中這樣的責任分配，或者是充分說明理由是怎么來操作的？
陳錦川：應該說在這么多年的審查實踐中，跟很多市場或者很多復審委在探討這個問題，要不要舉證，復審委要不要舉證進行說明。但是現在還是存在一個觀點，從現在我們審判的實踐來看，應該說并沒有嚴格的要求，復審委必須有充分的證據來證明。因為我們也了解到，作為一個技術人員來說，對于這個技術領域的人，確實是一個工作常識，這個時候讓他舉證有的時候也舉不出來，所以目前如果復審委能夠把這個問題說清楚，那么我們一般還是認可的，謝謝。
嘉賓3：08年奧運期間，國家版權局工業信息化部關于嚴禁非法傳播奧運會相關賽事的通知，這個通知能否當作組織權保護領域介入互聯網？
嘉賓4：剛才我有個問題沒搞清楚，網吧侵權的時候，不追加片源商，通過合同去追訴，另一個又說如果被告盡到了審查義務，如果是這個案件構成侵權的話，原告怎么來維權？因為原告跟片源商并沒有合同關系，是否意味著原告在起訴之前，就必須審查被告是否盡到了審查的義務？
周根才：如果是這種情況，如果他沒有起訴片源商，但是網吧是免責的，片源商是構成侵權的。這種情況我認為應該可以對片源商另行進行提起訴訟。
嘉賓5：現在知識產權審判隊伍這一塊，建議穩定審判人員的隊伍，再一個就是加強審判人員的培訓，我是河北滄州的律師，滄州中院原來就知識產權庭現在都砍掉了，都是定到其他的一般民事審判，審判人員對知識產權這一塊的理念都和其他的侵權案是一樣的，所以說我認為最高院在這塊對基層的，尤其是中級法院，像滄州這個地知識產權也有，但是比較少，但是這一塊的隊伍確定是沒有專門的力量。
嘉賓6：關于網吧的問題，我想提一個建議，網吧案件能不能慎重的少判點賠償？為什么？我說一下我的理由，廣東處理這個案件的時候，上百個民工圍攻。所以我認為網吧是誰開的？是為誰開的？網吧基本上開在城鄉接合部，廣東有三四千萬打工者，第二入網吧看的人是什么人？主要是民工，他們需要看電影，我想長沙這個城市，電影院有幾個打工的者去看，他們花一兩百塊錢看一場電影這是一個多大的浪費。如果網吧被關掉了，他們去哪里看電影，去哪里過文化生活？還有知識產權存在的理由是什么？知識產權之所以這個制度要存在，就是為了讓大家過得更好，所以我建議，賠償不能太高，網吧不能讓它垮掉，所以我建議要慎重對待這個問題。
金克勝：因為時間關系，大家有什么問題下面可以再進一步和法官進行交流，下面歡迎羅東川秘書長做點評。
羅東川：景川介紹了北京的情況，包括介紹網絡著作權和特許經營，根才介紹了馳名商標，洪勇介紹了網吧，然后建軍介紹了專利，介紹的內容比較全面。所以我和大家一樣都非常有收獲，由于時間關系，我簡單講一下，北京是最早開展知識產權的法庭，建庭也最早，從93年以來也做了很大的貢獻。北京現在案件不是最多，但是案件的類型、案件的全面性、案件的新類型，是他的一大特點。全國知識產權律師都愿意選擇北京作為一些新的類型案件，或者重大案件起訴的法院，這是北京法院所具有的特點，大家愿意把北京法院包括北京的法官，用創新的精神，愿意把法庭作為一個改革創新的基地。所以他們做了許多的開創性的工作，包括調查研究，他們也是為了把他們的經驗，他們的思考總結出來，奉獻給大家，奉獻給社會。而且在審判業績方面，非常突出，尤其是審判人才方面。因為現在很多專家型的法官，也贏得大家的尊重。他們現在案件壓力是前所未有的，面臨嚴峻的考驗，上周去參加復審委和法院系統第一屆知識產權杯，我問了他們的庭長，他們今年要突破5000件案子，法官只有20個人，所以大家說只聽半個小時的庭審，所以這是一個矛盾，審判資源的分配和整合，是下一步要解決的重大問題。
關于周根才庭長也是講到了一個非常重大的問題，馳名商標的保護。我們從一開始不接受，到后來高度重視，剛才用了一個“瘋狂”的詞，這個確實出現了濫用的情況，當時也注意到恰恰是經濟最不發達地區認定的馳名商標最多，所以大家可想而知馳名商標已經走到什么樣的道路上？現在就連高檢都介入到馳名商標的認定問題，我想不是法官的責任，包括權利人包括維權人在馳名商標問題上，堅持什么樣的科學，堅持什么樣的真理？馳名商標問題最高法院是態度特別堅決，很快采取管制措施，而且明確了哪些不應該具備馳名商標，馳名商標的制度能不能執行得好，對我們大家都有關系，其實這些年，大家注意一下，關于馳名商標現在已經成為不正當競爭的手段，這是關于周庭長的主題的看法。
蒙庭長的，實際上是涉及到現在在著作權案件占很大比例網吧著作權、網絡著作權的糾紛，他也進行了梳理，最高法院也圍繞網吧著作權進行了處理。應該講在里邊把司法的政策、處理的原則都有密切的規定，這個在網上都能夠查得到。應該講雖然不是司法解釋，但實際上法院要把它作為司法解釋，只是不能直接引用，但是判案的時候，應該把它作為依據，但是剛才也有人提到，這里面實際上有把知識產權更深層次權利保護，能不能叫公眾利益？一個社會的社會問題，怎么來平衡的協調，也確實值得我們來思考。當然我想，就這種社會群體與利益的保護，是不是就可以在侵權案件上網開一面。歐庭長只是說賠償額度可以不要太高。我認為可以更深進一步，網吧可以以比較低的價格拿到授權，讓他得到這個許可，而不是讓他停止使用，我認為版權的根本宗旨，還要去執行。
西安中院的姚庭長，也是這些年涌現的新秀，前年、去年被調到研究室做主任，西安中院又讓他回到知識產權庭，我想西安中院的領導非常有眼光，讓他重新回到這個戰線上，為知識產權做出一定的貢獻。姚庭長講的問題也是非常重要的，從外觀設計的根本宗旨、根本性質去分析，非常有道理的，是一個理性的思考，應該是正本清源，在實踐有指導意義。
更重要的要把立法精神，真正的去理解好司法解釋，特別是這幾年，由于金融危機，出現了很多新的情況，對司法政策的把握這個我想大家也要給予高度的關注，這些在網上都能查得到。這是我的幾點評價，最后再講一句話，實際上是回應昨天晚上沒有給我足夠時間，有一個問題我覺得非常的重要，也想提出來。就是取證難的問題，這個問題其實多年來一直困擾我們的實務界，其實也在困擾法官。因為對證據的規定太簡單了，這次對法官也提了足足有二三十條，但是能夠采納的恐怕只有幾條，所以我想《民訴法》征求意見的時間是11月30日截止，我想在座的律師花10幾分鐘的時間，就《民訴法》證據修改，應該增加哪些內容，大家充分發表意見，包括現在的證據制度當中的內容，都可以發表大家的高建，我想大家去發幾條呼吁的建議，增加調查令的建議。
金克勝：謝謝各位演講人和點評人，論壇的前一段階段到此結束。
第二節：（10：30-12：00）
主持人：胡淑珠（江西省高級人民法院副院長）
點評人：孫海龍（重慶市第四中級人民法院院長）
專題演講：
1、曾志紅（湖南省高級人民法院知識產權庭副庭長）專利審判實務中的有關問題
2、姚兵兵（南京市中級人民法院知識產權庭庭長）
3、陳建民（清華大學法學院教授）從專利訴訟的動態看合作創新
4、楊光明（重慶市第五中級人民法院知識產權定負責人）
曾志紅：借今天這個機會，我主要想和大家一起就專利侵權實務中，有關民俗申請的抗辯，及現有案件的問題做一個簡短的交流。在這里我想強調的是，我上述講的都是我和我同事中在一些專利案件中的體會。
近年來我省里的專項侵權案件呈現一個明顯的特點，在被告進行抗辯的時候，大多數都采用了一個現有技術抗辯，或者民俗申請抗辯。對于現有技術的抗辯，大家并不陌生，因為《專利法》第三次修改時，在《專利法》的第六十二條明顯規定了，現有技術的抗辯。在專利侵權案件中，能不能適用抵觸申請的抗辯，現在在理論界和實務界都存在一個爭議，所以今天我想就這個問題，來跟大家進行一個交流。什么是抵觸申請？抵觸申請作為一個法規概念，并沒有出現在《專利法》及《專利法》的有關司法解釋中，但是在《專利法》的第二十二的第二款，具體規定了兩種審判專利信息的情形，一種就是現有技術及旨在專利申請日前，為國內外工作所知曉的技術，那么另一種就是在專利申請之前，任何單位和個人，向國家專利局就同樣的發明適用新型和外觀設計，提出的專利申請，那么這個專利申請應在專利申請日之后，才予以公開。因為在先申請損害了在后申請的信息，因此在將“在先申請”稱為抵觸申請。那么專利申請現有技術的主要的差別，現有技術是在專利申請日之前已經公開的技術，而抵觸申請是在專利申請日之后才公開的技術。抵觸申請根據《專利法》以及《專利審查指南》的規定，第一個申請日是在專利申請日之前，第二個公開日是在專利申請人之后，第三個任何單位和個人，都可以抵觸申請，難道這一條也是《專利法》第三次修改新增加的內容，在《專利法》的第二次修改時，提出抵觸申請的陳，不包括專利申請人本人，在對《專利法》的第三次修改時，專利申請人本人也可以提出申請，也可以構成抵觸申請，同一個人向國家專利局先后提出兩份專利申請，那么在先的一份就構成在后的一份的抵觸申請。第三個，在先申請和在后申請屬于相同的技術，剛才講到在《專利法》及《專利審查指南》中，都有關于抵觸申請的具體規定，那么在專利侵權訴訟中，被告能否向現有技術抗辯那樣，進行抵觸申請的抗辯？對這個問題，理論界是存在爭議的，在司法實務中也有不同的做法。一種觀點在專利侵權案件中不能進行抵觸申請的抗辯；另一種觀點認為，既然抵觸申請和現有技術一樣，都有損害專利的新穎性，那么在《專利法》規定現有技術抗辯情形之下，就可以準許使用抵觸申請的抗辯。那么對于在專利侵權訴訟中，能否進行抵觸申請的抗辯，我們總的觀點是贊成的。就是說在我們審理專利侵權糾紛案件中，對被告向被告提出抵觸申請的抗辯時，我們要進行審查，但是由于在具體的案件中，被告進行抵觸申請抗辯形式不同，因此對于哪些抵觸申請的抗辯應該有支持，或者說被告提出的哪種形式的抵觸申請抗辯，應該由司法審查的范疇，應該根據案件的不同情況，結合被告的抗辯來進行分析。在我們審理的涉及到抵觸申請抗辯侵權案件中，被告在提出伸出申請抗辯時，其中會進行兩個方面的抗辯，第一個就是主張他所用來抗辯的在先申請，是按專利的抵觸申請。那么第二個就是主張自己所實施的技術，屬于在先申請的技術。可以看出，在被告第一種抗辯事實上想通過抵觸申請的認定，來達到企業根本否定專業新穎性的目的，從而證明自己的行為不構成侵權，及如果針對涉案專利存在抵觸申請，則涉案專利本身就不應當受到授權，是一個事實上無效的專利。如果涉案專利無效，那么被告的行為就不可能構成侵權。對于被告的這樣一種抗辯，法院能否予以支持？我們的意見是否定的。
原則在于，第一如果支持被告這種抗辯，并對這種抗辯進行審查，就必然將涉案專利與在先申請進行比對審查，已確定是否發生抵觸，構成涉案專利抵觸申請，十分明顯這種審查是對專利新穎性進行的直接審查，其目的是在于通過新穎性的審查，來抗辯專利的有效性，而對專利有效性的審查，則屬于專利行政審查的范疇。因此如果審理專利侵權的法院，支持被告進行這樣一種直接認定抵觸申請的抗辯，無疑超過了民事司法的范疇。第二個如果在專利侵權案件中，直接認定抵觸申請的存在，就會出現這樣一種邏輯，及在專利侵權案件中，通過司法認定來認定抵觸申請，導致涉案專利新穎性受損，而專利新穎性受損就會導致專利事實上無效，不僅被告任何人都可以實施負責涉案的專利，而更不是侵權。第三個如果在專利侵權案件直接認定抵觸申請，直接將涉案專利與被告抗辯的專利進行比對，這種比對將被控侵權行為都拋在了一邊，不符合規則。因為在專利侵權訴訟中，審理的核心在于判斷被控侵權行為以及被控侵權物，是否落入了專利保護范圍。《專利法》在規定現有技術的抗辯時，實際上也非常小心的避免了這一點，在專利和司法審查中，根據《專利法》第六十二條的規定，在專利司法審查中，只審查是否實施的技術是否屬于現有技術，而不審查涉案的專利是否與現有技術構成一致。
那么正是基于以上幾點理由，在我們已經審理涉案抵觸申請案件中，均沒有支持被告關于認定抵觸申請的抗辯理由。對于這樣一種認識，各地法院的認識是不同的，最近我在網上看到某一個法院做出的一個判決，直接認定抵觸申請的存在，在沒有審理被控侵權物是否與落入專門權要求的保護范圍，也沒有審查被控侵權物是否與在先申請一致的情況下，就直接判定駁回原告的訴訟請求。那么這樣一種做法，在這個問題上，這種不同的做法到底哪一種是正確的，我認為還是有待于進一步的司法實踐的檢驗。
在被告所提出的兩種形式的抵觸申請抗辯中，提出的第二種形式的抵觸申請抗辯，在專利侵權案件中，被告往往主張他所實施的技術屬于在先申請的技術，那么對于這樣一種抗辯能不能予以支持，我們的認識是被告第二種抗辯意見，與《專利法》規定的，現有技術抗辯的思路是一致的，及主張自己實施的技術并不屬于涉案專利的保護范圍，從而證明自己的行為不侵犯原告的專利權。由于被告的這一抗辯仍是基于《專利法》關于抵觸申請的有關規定，因此被告的這一抗辯，仍因歸于抵觸申請的抗辯，對于被告的這種抗辯，我們的觀點是認為應當參照現有技術的抗辯進行審理，理由在于：1、抵觸申請制度與現有制度一樣，均是以是否審判專利的新穎性為衡量標準，目的都是在于避免專利的授權。可以說《專利法》第二十二條，關于抵觸申請以及現有技術的規定，就是一種預先的一種預防措施，通過審查員在審查階段，通過對現有技術和抵觸申請的審查，來防止不當的授權，但是在現實生活中，由于審查階段的，由于各種原因，都有可能發生由于審查員的疏忽或者其他原因，都有可能發生這種不當的授權。當不當授權發生時候，比如說重復授權，在實際中已經發生的時候，有應當給予當事人一種合理的預扣的救濟，除了當事人可以向專利行政機關申請一個無效的程序之外，在專利侵權案件中，允許當事人使用現有技術的抗辯，也同樣是屬于這樣一種預扣的自救措施，由于抵觸申請跟現有技術一樣，具有同樣的法律基礎，就應當允許當事人進行抵觸申請的抗辯。2、在專利審查過程，在先的抵觸申請有可能由于各種原因忽略，可能會產生不當的授權，這些問題反應專利侵權案件中，就會出現這樣一種可能性，及被告確實可能實施的，是以涉案專利構成抵觸申請在先申請技術，而不是專利技術，這種情況在被告本身在先申請人的時候，就特別明顯。比方說被告在原告之前，就申請了一個專利，他的這個專利符合抵觸申請的標準，在原告的專利申請日之前，就已經向國家專利局提出申請，但是他的專利是在原告的專利申請日之后才予以公開，被告的專利如果跟原告的專利在構成相同，那么無疑就會構成抵觸申請。那么在現實生活中，確實存在這樣一種情況，因為不當授權的發生，被告確實掌握這樣一種技術，他實施了這種技術之后，原告來起訴他侵權，這個時候如果不允許被告使用抵觸申請的抗辯來進行抗辯的話，顯然是對被告是不公平的。那么也不符合實事求是的原則，因此從這個角度來講，我們認為在專利侵權訴訟中是應當允許當事人使用抵觸申請抗辯的。3、參照現有技術的抗辯方式可以達到抵觸申請抗辯的目的，現有技術的抗辯方式，就是《專利法》第六十二條規定的方式，在現有技術抗辯中，只要被告能做證明他所實施的技術是現有技術的，那么不侵權抗辯就成立了。那么將這樣一種方式，運用到抵觸申請的抗辯中，我們發現也可以形成同樣的目的。我們假設被告用于抗辯在先申請為A，涉案專利B，當被告證明其所從事的技術與A在先申請相同，與B涉案專利不相同，在這種情況下顯然是不構成專利侵權的。那么另外一種，當被告其所實施的技術與A相同，但是與B涉案專利也相同，那么在這樣一種證明關系中，被告實際上就間接地證明了A在先申請與B抵觸申請相同，根據《專利法》第二十二條的規定，A構成B的抵觸申請，損害B的新穎性，那么A就不構成對B侵權行為，抵觸申請成立。綜合以上所講，在專利侵權訴訟中，在專利侵權案件審理中，對被告提出的抵觸申請抗辯，可以有針對性的予以審查，具體審查方式參照《專利法》，及現有技術的規定。
剛才我們講了在抵觸申請抗辯中，要參照現有技術的抗辯方式進行審理。下面我跟大家討論一個問題，關于技術理論問題，因為這個問題也是在實踐中，發現的一個問題。請大家思考一下，這樣一種比對關系，我們假設有一個案件，《專利法》請求保護要求是ABCD，現有技術特征是ABCDE，侵權案件是ABCDH，在這樣的比對案件中，在案件中，被告是現有技術的抗辯，大家認為他的這個現有技術的抗辯能不能成立？那么在根據最高法院的司法解釋的規定，在現有技術的抗辯中，這部分侵權方案用來進行現有技術抗辯抵觸時，確定他的技術特征的時候，就應當根據原告的訴訟請求來確定，被控侵權方案應當用來比對范圍，那么被控侵權方案用來比對的就是ABCD，然后最高法院司法解釋，在現有技術的抗辯中，侵權技術方案的技術特征，必須要在現有技術中，找到相應的技術特征，也就是說侵權技術方案的技術特征，可以多于但是不能少于現有技術的技術特征，那么我們通過這樣一個比較的話，我們這一個案例里面，被控實際上現有技術的抗辯是成立的，但是我們應該注重的，發現的一個問題，是在哪里？我們發現專利和現有技術在這個案件里面，專利和現有技術相同嗎？專利和現有技術是不相同的，也就是專利少了一些技術特征，因此專利是優于現有技術的最先進的特征，但是在現有技術的抗辯成立的情況下，現有技術抗辯會導致什么目的？就是專利應該是現有技術抗辯直接的后果證明了專利是屬于現有技術的，所以在這個案例里面，大家可以思考一下，實際上在考慮最高法院司法解釋的時候，應該要考慮用于比對現有技術，現有技術的技術特征，不是現有技術的相應技術特征，而是全部技術特征。只有在這樣一種比對方式中，現有技術才能得到一個正確的結論。
姚兵兵：我今天給大家所介紹的有關司法實務當中的問題，涉及到智庫的有關單字，是不是能夠構成著作權當中美術作品。因為這個問題在實務界、學界是存在多種不同觀點，甚至是對立的觀點，那么同時司法實務界對這個問題也有不同的認識，那么我想就這個問題，發表我的結論。
大家知道美術字本身是經過加工美化裝飾而形成的文字，是一種運用裝飾手法，美化文字的書寫藝術，那么這里的美術字和毛筆字書寫的書法作品，這里面可能大家對書法作品，認為享有著作權是毫無疑義的，這里就是關于美術字能不能作為美術作品？這個可能是值得討論的一個問題。我們知道美術字和毛筆字書寫的作品，既有共同之處同時又有區別，共同之處在于兩者都是美化漢字的書寫藝術，區別在于，除了書寫工具不同，兩者在書寫方式、審美標準對于一個單字或者一件作品，書法家每次書寫不可能完全相同，美術字不同，是適用于印刷使用的美術字，強調的是整齊劃一，所以對于相同的單字每次再現的時候基本上都是相同的。用于智庫的美術字，要求整篇的藝術個都達到整齊美觀和諧統一的效果。因此美術字的設計者，需要對漢字的整體進行全面的把握。基于對特點的認識，我們認為智庫中具有獨創意義的單字，可以認為是受《著作權法》保護的作品，那么這里面我們說單字本身，除了剛才提到的特點之外，同時在智庫當中的單字，是否能夠體現整體當中所體現風格的話？那么這里還根據獨創音的程度不同，我們做了一個區別對待，對于符合所談到的相應的特點這樣的文字，我們加以了保護，同時對于這里面其中三個字，我們認為跟現有的黑體字，以及和自己本身智庫當中的區別是不大的，或者說不夠明顯，所以我們對其中的兩個字認為是具有獨創性的，是能夠成為美術作品的，所以對其中兩個字認定其享有相應的著作權。昨天我看了一下一審判決也得到了行業的廣泛關注，同時有很多的評論，其中馬律師對此的評論認為“既然美術字能夠保護，那么應當是全部保護，而不是有所選擇的保護”，那么我們認為這里面還是有一個獨創性，也就是說創造高度到底有多大？這里從剛才所說的“八”字本身，能夠部分體現它的特點，但是因為中國文字的特點，不可能成為有明顯特征的。比如“一二三四五”這樣的筆劃非常少，就很難跟現有的字體產生區別，所以我們認為這里還是有一個獨創性的高度，所以我們認為只要能夠體現其藝術風格的字體的單字，才能夠成為美術作品。最終認定被告構成侵權，并且賠償相應的損失。這里的問題，除了大家對美術字本身，能不能成為《著作權》保護，有不同的觀點，就不同的角度從法律上做了一個分析論證。這里一個更重要的問題，這里有很多評論認為，這里是不是存在二次收費的問題？所謂的“二次收費”如果用戶合法取得相應智庫的光盤合理的進行使用，特別是一些設計公司，從合法的途徑當中，獲得相應的智庫的光盤，那么我使用，然后再為第三方設計產品的廣告，或者說類似于宣傳冊之類再進行使用字體，這樣能不能構成侵權？這肯定是一個更為重要的問題。好在我們案子當中的被告，他是在互聯網上下載的，同時我們在審理當中，查明了原告沒有許可任何一家公司，把自己的智庫相應的字體上傳到互聯網上他，他自己也承認這是免費獲得的。那么從這個來講，這個案子當中本身也一個特殊性，基于他并沒有合法的取得字體的使用權，就是說我們假設合法取得使用權的使用方，再次為他人進行設計，或者是再次使用的時候，能不能收費？也就是曾經司法界以前影響比較大的飄柔的案件中，發現這個問題，這里面是一個新的問題。那么這里面需要我們再進一步深入去研究的，同時還有一個問題，就是對于字體類的作品，能不能跟其他的美術作品一樣，保護期限是不是存在著一些特殊性？這個也需要大家共同探討的問題。我就講這么多，謝謝大家。
陳建民（清華大學法學院教授）從專利訴訟的動態看合作創新
陳建民：我講的題目可能和審判實務本身沒有太大直接的聯系，但是它是一個現象，這個現象馬上就會到中國來，就會引起我們很多的思考，而且我確實覺得它是一個挑戰，應該引起我們的關注，和預先的考量。
我是從最近兩年，我在關注通信技術領域轉移訴訟的戰情，從關注這個現象，我就涉及到其實最開始我是關注到專利標準的關系，然后接著去跟蹤每一個案子它的結果，我就發現在專利訴訟當中，確實有一個趨勢，那么在中國近三年來，可以說專利訴訟增幅的比例是非常低的，尤其是侵權訴訟其實增加的速度是特別慢的。而專利對于信貸經濟的發展，它的地位越來越重要，這又是一個非常明顯的事實。所以最近也很有很多人考慮，為什么在中國專利訴訟量在減少，從我自己了解的一些情況，我可以談談我的一些想法。
我統計從2009年以來，我挑了一個領域就是世界通信領域做了一個分析，從2009年開始，發生在國際上以前不多見的現象，就是強強之間斗爭非常激烈，一方面在通信領域里面，一馬當先。我們知道那個“馬”就是黑馬就是蘋果，但是一方面傳統的老牌的通信的技術領域，自稱為世界最強的紛紛跟上，據我通知諾基亞訴訟主要在美國、英國這些的戰場當中，他們的訴訟達到了6件，專利涉及到了幾十項，結果大部分的結果全部都是達到了和解，新興強的公司向老牌強的公司支付了使用費，其中5項是蘋果向諾基亞，一項是諾基亞向蘋果。然后在比較老牌當中摩托摩拉，摩托摩拉也有訴蘋果的案件，主要也是在德國，蘋果訴HTC在美國，HTC訴蘋果也在美國。從這三個案件來看，其中的一項就是比較引人關注的，就是關于摩托摩拉訴蘋果的，是法院初步判決蘋果要禁止使用，禁止銷售，并且要賠償從2003年以來的所有的侵權損失。這是一項在我看來，在我統計中最為嚴重的一個判決。那么最后這個判決能不能真正實施還是以其他的方式來做，我們還在看這個結果。HTC訴蘋果是初步判決，但是還沒有進入最終的判決，微軟又開始訴摩托摩拉也是正在審理當中，甲骨文訴谷歌也是在審理當中，來看中國的戰場，愛立信訴中信是正在審理，我的了解是沒有動，放在那兒。中信訴愛立信，華為訴中信，中信訴華為，也是集合的交接在一起進行訴訟。從這些訴訟當中找到一些規律性的東西，看他們的特點是什么。
我自己總結了這樣幾個規律，包括也有蘋果訴三星，三星訴蘋果，蘋果訴西班牙，西班牙反訴蘋果等等一大堆的，我總結了一下特點，這個特點是這樣的。我做的專利都是2件以上，都是一個排山倒海之勢，來迫使對方就范，這是第一個特點。第二個特點反抗激烈，手段多樣化，被打的那個他也是強者，他沒有那么容易屈服的，大部分采取手段是三種：1、以專利對專利。2、不侵權抗辯。3、無效。第三個，非常明顯這一輪專利訴訟我自己的總結是，我來之前在跟中方在談，我也談了我的觀點，以談促打，談談打打目標多元化。有時候打的我是讓你用，我是促動你用，這個技術也許我都不用了，但是我要讓你用，用的目的是我要收回我在這個市場的份額，這個份額就是我在這個市場上的投入，盡管我已經不用了，但是你只要在用，我就要拿回補償，如果你要用的話就要進行和解，和解就是新穎的合作。目標和多元，是根據每一個權利人對這個案件的判斷和需求，最主要是對他經營方跟策略的需求，所以打到底不是一個主要目的，主要的還是考慮經營的需要。第四個，在我看來是打破地域全局化戰場。這個在國內已經呈現這樣的趨勢，本來都在北京打，現在不是了，有可能利用地方法院不太熟悉的目的，我先打出一個勝訴判決然后迂回打，我本來是要打A的，但是我現在去打一個W，把A作為一個潛在第三人，如果把W打勝利了，我再去打A，如果我在美國打有利我在美國打，如果在德國打有利我就在德國打，還要看產品的方向，有很多訴訟在西班牙打，但是實際上是中國的離岸產品，其實真正主導完全是阻絕中國的產品進口到西班牙，當然中國是OEM，但是這一個對中國肯定是有影響的，所以他是一個全球化的戰場，我們說知識產權是地域型的，但是現在看來全球化的策略已經明顯呈現。第五個，是強強之爭，你中有我，我中有你。現在這個社會是一馬當先，后面的狀況就沒有了。我談這些特點，對我們的專利審判和律師的業務，有沒有影響？確實有很大的影響，我個人認為是這樣的。
我先談談中國在這一輪的訴訟中，他處于什么樣的地位。其實是各國企業都特別看重的商業市場，但是坦率的講還不是一個訴訟的市場，因為在很多一些強的公司眼里，他們認為這個戰場侵權認定可能放在德國和美國，就歐洲可能會更好一些，那么以此來影響中國的判決。所以我認為中國是一個后備市場，這是第一個。第二個產品是主要主角對象，無論是Iphone，主要精力是在中國，所以產品肯定是中國的。第三個，這一波強強訴訟，重要的環節，什么叫重要環節？重要環節是說，他們在做一個侵權訴訟分析的時候，一定會把在中國的專利申請，全部調出來，進行檢索進行分析，他是作為一個抗衡的，所以中國的地位影響了我們可能會影響我們的審判思路，思路就是訴訟面和目標的變化。可不可以用和解來代替？因為專利當中你中有我我中有你，所以有可能會產生新的一輪的合作模式。在競爭當中實際上行業是均衡發展的，因為不可能絕對的禁止的，那么就“以打促談”得到均衡發展。再就是出現新一輪的技術聯盟，這樣可能會出現事實標準，有可能會有新一輪的壟斷，馬上這個也是我們要關注的現象，謝謝大家。
楊光明：今天上午前面幾位嘉賓已經就知識產權當中，比較重要的專利、商標、版權等等都闡述自己的觀點，下面就大家都沒有談到商業秘密司法保護，談一下重慶五中院的一些心得體會。
重慶五中院是06年由重慶一中院分設建院成立，經過這些年的審判經驗積累，在商業秘密這一塊，我們也積累了一些好的做法，特別是在高院，海龍院長的指導下。我具體談一下我們有一些實踐當中的一些問題，有一些具體的內容，大家可以鑒論文集上，有詳細的內容，我只提精要跟大家做一個交流。
第一，商業秘密構成要件司法認定。我們商業秘密價值性的認定，實踐當中有一個案例，是這樣的，一個財務公司作為一個財務軟件的代理，他在代理這個軟件過程當中，形成了很多有價值的客戶名單，但是在以后他跟客戶名單形成以后，也形成了商業秘密，那么他后來沒有代理財務軟件，在軟件代理終結以后，他繼續做財務軟件，只是說同類別的其他軟件，但是他為原來的財務軟件做升級管理，那么就這個問題有的意見就認為，他現在已經不做原來的財務軟件，那么原來的財務軟件所形成的客戶名單對他就不具有價值性，換句話說不能給他帶來經濟利益，也不能增加他的競爭有失。我們的看法是雖然已經不再經營原來的財務軟件，但是他現在經營其他的財務軟件，而且為原來財務軟件做升級的服務，退一步講，就算他不經營財務軟件這個領域，他可以通過許可把他的客戶名單轉讓給繼續從事這個領域的人員或者公司，那么也可以給其他人帶來商業的競爭優勢和價值。所以在這一點上的判斷，我們認為概括下來的話，就算他不再經營原來的產品，也就說客戶名單或者說商業秘密也具有獨立的價值性，所以這個是我們對商業秘密價值性的看法。
第二，關于侵權行為的認定，侵權行為的認定，我們現在遇到了一些關于禁業禁止一些案件，我們在實踐當中也發現很多企業可能擴大了禁業禁止的范圍，也就說他跟很多普通的員工，甚至保安，非常一般的工作人員都簽訂了這樣一個協議。我們覺得這個禁業禁止協議有濫用和擴大的趨勢，我們覺得按照法律的規定，那么作為董事和高級管理人員，他是按照《公司法》，他是有法定禁業禁止的義務，《勞動合同法》是規定了有一些可以通過合同約定的，禁業禁止的協定來約定這樣的義務，所以我認為除了這些人員以外，不宜擴大到普通的員工，也就說他沒有機會掌握商業秘密，那么你限制他的再就業權利是有問題的。這是關于其中一個行為。另外一個是關于侵權的問題，大家都知道在專利商標包括版權，可能通過臨時措施，對即將有可能侵權行為都有一定的約束，但是我們注意到在商業秘密這一塊，無論是法律還是最高法院司法解釋都沒有涉及到，我們覺得商業秘密是一旦喪失就永遠喪失，所以我們認為可以在商業秘密可以增加訴前和訴中的禁令，這是關于行為方面的第二個內容。關于第三人允許他人使用商業秘密，法律的規定是第三人獲取使用披露，對于第三人允許他人使用的行為沒有做出規定，可以根據地方條款做出認定。
第三，關于計劃侵權的問題，最高法院曾經在海帶配額當中提到一個問題，就是關于職工在職期間已經開始籌劃離職以后，要開設一間跟本公司具有競爭關系的競爭公司，也就說一定要等到他實施了這樣一個行為以后，才可以認定成不正當競爭行為。我們認為如果按照前面所說的計劃侵權理念的話，那么他在離職前已經做好了充分的準備，只是等到一離職以后馬上開設這樣公司的話主觀上是有惡意的，而且他的行為已經基本準備的差不多，所以我們認為從計劃侵權角度上應該是有這樣的行為。在國外有一種說法是不可避免泄露使用，也就是某一個人在離職前沒有任何違法行為，但是他去到另外一家具有競爭關系的公司，這種行為就必不可免使用他在職期間使用的經驗等等，所以這種也可以通過計劃侵權理念認定成為侵權行為。
第四，關于民事責任停止披露。最高法院解釋里面，曾經規定已經披露完畢，在判決停止侵權已經沒有意義，當然我們覺得如果已經披露完畢，但是僅限于一定范圍的話，判決停止侵權還是有一定意義的，我們這種理解是相對更有道理一些。
第五，關于禁令的問題，我們認為對于保護商業秘密，還是比較弱，今后有條件的情況下，可以增加這一塊的規定，至于其他內容論文里面都有，感謝大家。謝謝。
胡淑珠：謝謝以上四位精彩的演講，大家以熱烈掌聲再一次獻給他們。接下來留十分鐘互動，可以進行提問。
嘉賓2：我想問孫庭長提一個問題，關于抵觸申請的問題，我的理解在提出抵觸申請抗辯的時候，顯然和技術抗辯的理解和適用，但是這里面存在一個問題，第一個就是說在先申請和社會專利，涉及抗辯要求是一定是相同的，才能構成抵觸申請。也就說在先申請，說明書里面公開的內容，不是構成抵觸申請的內容，只是權利要求相同，基本方案相同，與在先申請的要求相同，與社會專利的要求不同。第二個，提出抵觸申請的抗辯，按照你們的講法，不對在先申請和社會專利進行直接比對，認為那樣涉及到對專利權行政審查的問題，如果不比對怎樣知道在先申請是抵觸申請？不知道它是抵觸申請的情況下，怎么樣來適用抵觸申請的抗辯？第三個，目前來講，如果適用抵觸申請抗辯，那么它一定是和在先申請的權利要求書的權利要求進行對比，如果是一致的再來對抗社會專利，而不是說用我本身的行為，把被控行為進行合法性解釋。第四個，如果用抵觸申請可以進行不侵權抗辯，那么就出現一個問題，首先構成抵觸申請的要求無論是否授權肯定不是現有技術，也就說如果作為現有技術抗辯，一定認為是抗辯不成立的，那么把一個不是現有技術的東西，能夠進行抗辯，那么肯定就不是一個技術的抗辯，我認為又回到了用一個權利對抗另外一個權利的問題。
曾志紅：對于在先申請這個問題，我們在進行抵觸申請抗辯的時候，我們沒有假設在先申請是一個抵觸申請，我要通過司法審查之后，才能夠得出它是不是一個在先申請？
嘉賓2：任何一個人拿著一個未公開的在先申請都可以進行抗辯，那就出現第二種抗辯就是非現有技術就可以進行抗辯，因為不存在抵觸申請的特殊性。比如說只要是申請日之后公開的東西，都可以用來進行一種新的抗辯，那么這個法律依據是什么？他肯定不是現有的技術。他靠的法律依據是什么
嘉賓3：我是來自青島的律師，其實我主要做專利訴訟的，我也是代理人。剛才這位同仁提出的問題，抵觸申請不是現有技術也不是專利侵權抗辯的依據，我們的《專利法》明確規定，只有一個現有技術方面，那么抵觸申請不構成現有技術，因此抵觸申請不作為現有技術，也是不能做侵權抗辯的，所以抵觸申請只能作為證據來使用，在《專利法》只有現有技術這一說。其實我今天來聽了幾位嘉賓的演講，我想回應一下，姚庭長的觀點，首先我對南京中院的判決表示由衷的敬意，我認為字體不能作為《著作權法》保護對象的，但是我認為南京中院判決遵循了法律的邏輯。我想請問姚庭長能不能解釋這樣一個問題，字體是一個什么樣的美術作品？
嘉賓4：您剛才談到的禁令，我們在做商業秘密當中，一直跟當事人商量一個事情要不要請求法院禁止他使用商業秘密。因為怎么去禁止？也就說他怎么在用我的秘密我根本沒有辦法控制，作為律師這一行，怎么替當事人留住這個空間，在考慮商業秘密這種情況下，如果侵權是成立的時候，在賠償額這一塊是不是可以考慮一下后期的一些收益？因為沒有辦法禁止被告使用我的商業秘密，在現實當中很難做到。
楊光明：關于侵權這一塊，我們一般可能是根據原告訴請，最高法院在之前的討論稿當中，也關于停止民事侵權責任考慮必要性的問題，有的時候商業秘密已經披露，當然我們認為除了披露以外，只是在今天這樣一個范圍之內某幾個人，某幾個地區內披露了，還沒有達到為相關公眾知悉程度的話，判定侵權是有意義的。在一定范圍內個別人掌握的話，雖然已經披露了，除了商業秘密權利人之外，只是在很小范圍內披露了，我們覺得判決停止侵權還是有意義的，當然您說了怎么發現他是停止還是沒有停止？這就是一個證據的問題，如果是人民法院判決他停止，但是沒停止下來的話，有些地方是通過刑事拒絕履行判決罪來進行處罰，如果再發現他侵權的話，賠償也會更高。第二點關于您說的賠償問題，我們注意到司法解釋07年出臺已經，是參照專利的賠償標準，也就說原告的損失被告獲利都不行的話，之前專利是50萬以下，《專利法》新修改之后已經提到了100萬，特別是商業秘密上限賠償可以達到100萬，如果舉證還可以獲得更高的賠償。
孫海龍：關于曾庭長的觀點，我認為有她的法律基礎，那就是對專利的新穎性，但是她的實踐路徑應該回歸到現有技術抗辯中來。
關于姚庭長談到字庫中的單字的是否受到《著作權法》保護？我認為他一定要考慮他最低限度的獨創性，實際上他給了我們一個啟示，就是新的技術條件下著作權保護的利益平衡問題。
建民老師談到專利速戰，給我們的啟發，我認為就一句話，我們的權利人，包括我們對權利人服務的在座的各位，無論是法官還是律師，應該向西方學習。
光明庭長的談到商業秘密的司法保護，談到了幾個微觀的層面，我認為最主要的，我個人感覺就是一個行民交叉和商業秘密構罪的濫用，甚至是以刑壓民，在目前情況下還是比較普遍的，因此我是期待著刑法中對整個知識產權犯罪，從它的邏輯體系，比如說它不能簡單的放在《刑法分責》當中，這個體系構建到它具體的制度設計，可能都有待完善。所以我認為四位演講的嘉賓給了我們很多的啟發，尤其是他們以小見大的理性跟感性相結合的這種分析方法，這種工作方法，乃至于所體現出背后的一種情懷，都是給我很多教義的。借這個機會，我受他們的啟發講三點想法跟大家分享，但都是來源于他們一些發言的啟迪。
1、在新的競爭和技術背景下，要更加注重利益平衡。比如說上一節我們談到網吧案件，這一節談到的數字技術作品，美術字，以及建民老師談到的專利的集聚訴訟，或者某種程度的專利現有策略等等，讓我們感受到在新的國際背景下，可以說政治、經濟、文化特別是國際政治和經貿的背景下，以及信息網絡技術和生物技術迅猛發展的技術背景下，我認為我們作為一名法官，要更加的注重這種利益平衡。比如說網吧，實際上歐博士表達了他的觀點，不僅僅承載著普通公民或者勞動者文化生活的使命，我們不能忽略掉這方面，我們也不能不去考慮網吧的商業模式，經營模式到底它的盈利點在哪里？我們不能不考慮最低限度的獨創性，也就是作者，作品的傳播者，作品的使用者，乃至公共的利益，這是我們應該關切的。因為知識產權思覺屬性和某種公共政策的手段，我們也要堅固到其他一些考慮。
2、要以統籌協調的方法，完善中國知識產權司法保護的制度和機制。實際昨天晚上的對話，今天上午這一節的司法審判時的論壇，給了我們很多啟迪。一個啟迪就是可能我們一個案件，這個案件所包含的對象，或者是作品或者是技術方案，或者是一個標識，往往是版權、商標、專利甚至商業秘密的一個融合體，如果我們還是這么簡單的認為，他們是徑謂分明的，我覺得就把一個復雜的問題簡單化了。因為我們也感受到，這種維權集聚的策略是剛才建民老師談到的。另外一個我們可以從對象來說，融合趨勢，從維權的集聚策略以及從目標來說互利共盈的實現，都充分的感受到當下的中國知識產權的理論研究，他的制度設計，運營中組織機構的完善。有幾個實現路徑：一這種技術的融合趨勢和維權，迫切的要求，不是主觀的是客觀的要求當局行政部門，必須把他們各自為政盡早整合過來，不要再為一己之力，分門立戶，本來是兄弟姐妹，結果變得不像一家人一樣。而且每次立法的機會，都不斷的強化自己的部門利益，甚至借善良的名義來謀取自己部門、集體乃至個人的私利，迄今為止沒有一種主動行為，要等待那一天被迫的早日來臨；二在保護層面，行政和司法中間，發揮司法保護主導作用，不僅僅在我們這個圈子內，法官律師，恐怕在更廣泛也得到確認，事實上近年來，比如說在商標解釋，乃至對訴訟的組織、機構，已經在不斷落實這方面。還有一個是知識產權共同體真正的發展壯大，實際上僅僅回到法律部門，知識產權仍然是非常弱小的。無論是學者還是律師還是法官，在量上還是少。雖然我們自以為在智商我們是出色的，因此在這個方面我們應該以一種共同體的同質性的構建作為我們的責任感，加強溝通對話，取長補短，進而推動一些更為微觀和宏觀方面的建議。
3、我們要切實加強權利人的權利保護，特別是權利人的權利的利益的實現。昨天談到從一個普通的支持，最后一路轉化成具有市場競爭力的知識產權的產品，并獲取利益的鏈條過程中，或者這個閉合系統中，作為法官作為學者，作為律師，到底真正為權利人做到什么？還是我們借助這個利益，更多的關注了我們自己，訴說了我們的辛酸。事實上，就我的觀察是感性的，缺少實證的研究，在這樣一個鏈條過程中，我們依據了所有的制度，和我們的技巧，假借權利人之名，中飽私囊，雖然我們有這樣的辛酸和風險。但是整體來談，是作為一個群體來加以反思和克制的。這就是為什么在有些方面存在分歧，所以我們不僅僅假借權利人之名來維權，包括司法的保護，更應該實實在在的讓權利人的權利得以實現，也就是權利人背后的利益得以實現，或者在這個實現的機器中，獲得他應得的份額。我們時刻要有保障知識產權的需求，并且實現權利人利益的情懷，而這個不可以因為少數人，甚至是逐漸消減弱化了我們的共同體這樣的責任和使命，進而也弱化了可能良好的發展背景。在這個知識產權發展和背景上，并不像這兩天交流中有的人那么樂觀。我們冷靜想一下我們的基礎理論，許多東西要對著良心靜下來思考，很值得質疑。而我們的這種快速制定一個制度，邏輯的不思恰，已經不能很好地回應中國的現實，中國的現實到底是怎么樣的狀況？能把事實描述出來，這是最難做到的，但是也最需要智慧的，但是又是必不可少的一個功課。在這樣一個制度背景下，我們又急切地從中獲取部門、集團乃至個體的利益，想想中國的知識產權將走向何方？因為昨晚的對話和今天上午的兩節論壇，讓我有這樣一些感受，借這樣一個平臺在這樣一個時空里，表達出來，與在座的各位同仁共勉。
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