 |
如何打官司 |
|
|
| 梳理訴訟法律關系的制勝戰術 |
|
出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2011/1/26 12:42:00 |
梳理訴訟法律關系的制勝戰術
對于代理律師來講，研究任何一個案件時，都要采用一種特定的分析方法來弄清案情。筆者喜愛通過當事人的法律行為來梳理民商訴訟法律關系，以此來吃透案情。通過梳理民商訴訟法律關系，確定案件性質，從而分析訴訟當事人的選定是否正確、訴訟案由是否明確、當事人的具體訴訟請求是否恰當、如何認定或劃分當事人之間的責任等。這樣才能吃透整個案件，理清自己的代理思路，才能通過訴訟戰略的制定達到制勝的目的。
一、梳理的主要內容
經過當事人陳述，收集到基本證據材料之后，代理律師就應該著手梳理當事人行為與業已存在的事實中所包含的民事法律關系了。對于民事法律關系的分析，不僅要求律師具有扎實的法律基礎知識、法理分析能力，還要求律師有豐富的辦案經驗、敏銳的眼光和特殊的思維線索。
(1)從當事人對案件事實的陳述，尋找其中所涉及的民商法律關系；
(2)確定該民商法律關系引起、變更或消滅的民事法律事實(也可以先從此環節入手，找出由其產生、變更或消滅的民商法律關系)；
(3)確定構成該民商法律關系的主體、客體和內容；
(4)運用有關的民法理論和法律規定，判定相應的民事法律事實和民商法律關系(三要素)是否合法；
(5)對于判定合法的民事法律事實和民商法律關系，依法確定民事責任(侵權的民事責任或者違反合同的民事責任)的承擔，而對于判定為不合法的，則應當按照民事法律的有關規定予以處理。
需要說明的是，民商法律關系與民商訴訟法律關系不是等值的概念，它們之間是有嚴格區別的。民商訴訟法律關系的確立不能離開民商法律關系，它們之間有某種內在聯系，這需要代理律師通過法理知識和代理實踐去分析、把握。
二、梳理訴訟參與人
代理律師接觸案情后，首先應當從當事人的法律行為著手，梳理訴訟參與人，即弄清民商法律關系的主體。民商法律關系的主體是指參加民商法律關系，享受民事權利并承擔民事義務的人。在我國，民商主體包括自然人、法人、其他組織和國家等。任何個人和組織要成為民商主體，必須由法律賦予其主體資格。
民商主體人格的確定，應依據以下條件：
(1)具備獨立法律人格者應有自身的獨立性；
(2)賦予主體獨立法律人格，必須對第三人有益無害；
(3)賦予主體獨立的法律人格，對其內部成員應利多弊少。
民商法律關系作為人與人之間的社會關系，總是要有多方主體參加。在參加民商法律關系的當事人中，享有權利的一方是權利主體，承擔義務的一方是義務主體。在某些民商法律關系中(例如贈與等)，一方只享有權利，另一方只承擔義務。而在大多數民商法律關系中，雙方當事人都既享有權利，又承擔義務。當事人的這種雙重主體身份，是由這些法律關系的雙務性決定的。民商法律關系的每一方主體可以是單一的，也可以是多數的。實質上，正確理解實體法上的民商法律關系主體的目的就是為了民商訴訟當事人的界定。因為參加民商訴訟的第一要務就是明確訴訟主體，也就是確定訴訟參與人，無論是對于原告、被告和第三人，還是人民法院正確審理案件都具有較強的實踐意義。
代理律師接受委托后，必須首先弄清楚糾紛是在誰與誰之間發生的。要弄清糾紛是在誰與誰之間發生涉及以下幾個問題：
(1)該當事人是否具有法定的當事人能力；
(2)該當事人是否具有法定的訴訟能力；
(3)該當事人是否是合格的當事人。
三、梳理案由
代理律師梳理好法律關系中的當事人后，就要著手梳理案由，看自己所承接案件的案由應當如何確定。
《民事案件案由規定》已于2007年10月29日由最高人民法院審判委員會第1438次會議討論通過，自2008年4月1日起施行，《民事案件案由規定(試行)》(法發〔2000〕26號)同時廢止。代理律師在選擇案由時，要遵照執行。代理律師工作就是根據分析確定屬于哪一種案由。
從案由的定義上可以看出，確定案由的依據應當是包含在案件之中的、決定案件本質的民事法律關系。代理律師應當知曉現行的民事案由是以《民法通則》、婚姻法、繼承法等民事法律為實體依據建立的，經濟案由則是以合同法、商標法、專利法、破產法等經濟法律為實體依據建立的。但由于我國實行統一的民事訴訟法，經濟案件同民事案件一樣都適用該法。而且在實體法上，民事、經濟的界限也僅是相對的，如合同法規定的許多是經濟合同，但也有不少的是民事合同。因此，可以把民事、經濟案由作為一個整體來研究，統稱民商訴訟案由。
下面摘錄一宗關于如何梳理案由的案例——撫恤金不屬于遺產范圍。
張某是某單位的營銷業務員，經常外出推銷本單位的產品，在單位以備用金的形式借款十多萬元。2004年×月×日不幸通車禍身故。單位在處理張某的后事時，對其備用金進行了清理，要求其法定繼承人對其欠款進行歸還，但其繼承人以沒有繼承張某的遺產為由不予理睬。單位通過計算，其相關親屬應得一次撫恤金×萬元，賬上有住房公積金×萬元，醫療賬號余額×千元，按規定還應向張某的繼承人支付6個月的工資等，張某與其妻擁有屬張某所在單位非完全產權的房屋一棟價值×萬元左右。單位將除房屋以外的資產全部充銷張某所借備用金后，還剩×萬元的備用金沒有充銷。
單位充減備用金后，張某的繼承人要求單位按規定支付撫恤金。
筆者認為單位按規定應向張某的繼承人支付一次性撫恤金與張某欠款是兩個不同的法律關系，應區別對待。特別是繼承人中既有父母、子女，又有配偶時，更要區別對待。因為張某的欠款可認定為夫妻共同債務，可用夫妻存續期間的共同資產抵償，而撫恤金具有特定的對象，非常明確。
(1)撫恤金不是張某的個人。遺產，它是死者單位按照國家有關規定對死者直系親屬的撫慰金，不屬于遺產的范圍；
(2)張某生前的住房公積金、醫療賬號余額、補發的6個月工資及無完全產權的房屋是張某與其妻在夫妻關系存續期間所得，應為夫妻共同財產。
《繼承法》第33條第1款規定：“繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產的實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。”另據最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國繼承法＞若干問題的意見》第61條規定：“繼承人中有缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，即使遺產不足清償債務，也應為其保留適當的遺產……”根據上述法律規定和司法解釋，死亡職工生前債務應當以他的遺產清償，死亡職工的子女缺乏勞動能力又沒有生活來源，還應為其保留必要的遺產份額。死亡職工的子女所享受的撫恤費、一次性撫恤金，其所有權歸死亡職工的親屬(包括父母、子女及其配偶等)，不應直接作為張某的遺產折抵其生前的債務予以扣發。
當然，單位如果知道張某具有一定的遺產，認為張某的債務應以其遺產清欠為由，直接以其親屬應得的撫恤金扣抵也不是沒有一定道理。如果單位以一次性撫恤金扣抵備用金未有征得張某繼承人的同意，張某的親屬可以要求單位支付撫恤金為由起訴單位，單位可以以要求張某遺產繼承人償還債務為由提起反訴(撫恤金的受益者大都為遺產繼承人，兩者的民事訴訟關系可以等同，如果不能一一對應可以追加第三人)，通過計算來實施債務互抵，但其扣減額得以張某的遺產為限，而不能用所有撫恤金直接充抵。
該案如果立案，是以繼承糾紛、債權糾紛，還是以要求支付撫恤金為案由，成為各方關注的重點。
四、梳理具體的訴訟請求
代理律師在梳理當事人的具體訴訟請求時，一般要對當事人的訴訟請求進行定性與定量分析，看其訴訟請求是否合適。
所謂定性分析就是分析請求權的屬性(包括當事人的行為責任擔當)，如當事人的請求權是基于確認之訴、給付之訴還是變更之訴；當事人的行為屬侵權還是違約；當事人應當承擔什么樣的責任，是按份責任，抑或是連帶責任，還是補充責任等等。
確認之訴是指民事權利主體請求人民法院確認其與被告之間存在或不存在某種民商法律關系的訴訟。確認之訴的意義在于為給付之訴、變更之訴的裁判奠定基礎，并對給付之訴、變更之訴起預防作用。
給付之訴是指權利主體請求人民法院判決由被告履行特定民事義務的訴訟，如權利主體請求對方當事人支付款項、交付貨物、賠償損失、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、賠禮道歉等。在給付之訴中，人民法院不但要確認當事人之間是否存在民商法律關系，而且還要判令負有義務的當事人履行一定的義務。
變更之訴是指權利主體請求人民法院改變或消滅其與被告之間現有的民商法律關系的訴訟。變更之訴是雙方當事人對現存民事權利義務關系并無異議，而是對這一民事權利義務關系是否應當變更或消滅形成爭議。這種訴訟請求一般適用于身份關系、合同關系，如撫養權關系變更、房屋產權關系變更。
代理律師在梳理民商訴訟請求權時應注意以下幾點：
(1)訴訟請求必須具體，具體請求哪些項，對于具體的數額，不能不確定。
(2)當事人提出的訴訟請求既可以是實體權利方面的權益請求，也可以是程序上的權益請求，如請求法院判令訴訟費用由被告承擔的訴訟請求就具有程序上的權益請求屬性，與實體權利的爭議沒有直接的關系，卻與案件的勝敗相關聯，因為民事訴訟法規定敗訴方承擔相應的訴訟費用。
(3)訴訟請求可以隨著案件的進程發展，由當事人在訴訟過程中進行隨意處分、變更。當民事爭議發生以后，當事人以某一訴訟標的向法院起訴，可以依法主張若干實體權益請求。對于這些權益請求，當事人可以基于處分權全部主張，也可以只主張一部分，在訴訟過程中可以隨意變更、放棄或者增加這種權益請求。而訴訟標的一經提出不能隨意變更、放棄和追加。
例如，甲單位以乙某曠工為由解除與其的勞動合同關系，乙某申請仲裁，仲裁機關裁決甲單位恢復與乙某的勞動合同關系。甲單位不服勞動仲裁，向當地人民法院提起訴訟，要求解除與乙某的勞動關系，在訴訟過程中，甲單位提出要求乙某歸還其借款2000元(掛在財務備用金賬戶)，由于在勞動合同關系的解除過程中，一般都涉及雙方未了結的工資、借款及補償數額問題，因此，甲單位所提出要求乙某歸還欠款問題不涉及案件基本標的的性質，因此是可以的。但是，如果在訴訟過程中，甲單位另行提出乙某私自將商業秘密泄露給第三人構成侵犯其商業秘密權要求其賠償經濟損失20萬元且承擔全部訴訟費用，則法院不會準許，會告之當事人另案在確定請求權時，還要分析是否存在責任競合問題。按照要代理律師從得益最大化考慮，幫助當事人進行選擇。
五、梳理責任承擔
民事責任，是指民商主體違反合同義務或法定民事義務而應承擔的法律后果。任何一宗民商訴訟糾紛案件，法院在審理的過程中，都要對當事人所應承擔的責任進行劃分，以此來確定訴訟請求是否合適，是否應當給予支持或部分支持。
1.民事責任的分類
(1)民事責任依據其行為所涉及民事內容性質可分為合同責任(因違反合同約定的義務或違反合同法規定的義務而產生的責任)、侵權責任(因侵犯他人的財產權益與人身權益產生的責任)與其他責任。如果某一行為產生違約責任、產生侵權責任時，法院只能“二選一”進行裁決，當事人就要作出”責任競合性選擇。
(2)民事責任依據其法律主體是否涉及以相關財產來承擔可分為財產責任(指讓民事違法行為人承擔財產上的不利后果，使受害人得到財產上補償的民事責任)與非財產責任。
(3)民事責任依據行為人所控制的財產責任承擔限額可分為無限責任(責任人應以自己的全部財產承擔的責任)與有限責任(債務人得以一定范圍內或限額的財產承擔民事責任)。
六、梳理管轄法院
代理律師之所以對管轄地很重視，是因為管轄地法院對當事人的訴訟利益有直接的關系。對于代理律師來說是否在該法院辦案能夠有利于當事人，是否能夠在該法院有認識的人。當然這種認識也是在法律范圍內能夠多多的提醒對自己應當如何辦理的問題。要知道“法官是最好的老師”。代理律師選擇了與自己熟悉的法官，就可能有更多的機會與主審法官進行有效溝通，法官也會就訴訟技巧問題給代理律師以點撥。
如何確定對自己有利的法院，也就是在什么地方起訴的問題，筆者認為代理律師應從博弈的角度思考以下幾個方面的問題：
1.作為原告最好能夠依據法律選擇自己覺得合適的管轄法院
按照“原告就被告”的原則，原告得到被告所在地法院立案，但也有例外情況。如最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》對以下四類案件，實行“原告就被告”的例外，即案件由原告的住所地或經常居住地法院管轄：
(1)對不在中華人民共和國領域內、居住的人提起有關身份關系的訴訟；
(2)對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟；
(3)對被勞動教養的人提起的訴訟；
(4)對被監禁的人提起的訴訟。
同時規定：
(1)當事人的戶籍遷出后尚未落戶，有經常居住地的，由該地人民法院管轄。沒有經常居住地，戶籍遷出不足1年的，由其原戶籍所在地人民法院管轄；超過1年的，由其居住地人民法院管轄，。
(2)追索贍養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區的，可以由原告住所地人民法院管轄。
(3)非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。
(4)夫妻一方離開住所地超過1年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄；夫妻雙方離開住所地超過1年，一方起訴離婚的案件，由被告經常居住地人民法院管轄，沒有經常居住地的，由原告起訴時居住地的人民法院管轄。
(5)在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。
2.作為原告還可以通過行為地、標的物所在地選擇管轄法院
(1)購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地：采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發運地為合同履行地。
購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地。
(2)加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。
(3)財產租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。
(4)補償貿易合同，以接受投資一方主要義務履行地為合同履行地。
(5)因保險合同糾紛提起的訴訟，如果保險標的物是運輸工具或者運輸中的貨物，由被告住所地或者運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發生地的人民法院管轄。
(6)民事訴訟法第27條規定的票據支付地，是指票據上載明的付款地；票據未載明付款地的，票據付款人(包括代理付款人)的住所地或主營業所所在地為票據付款地。
(7)債權人申請支付令，適用民事訴訟法第22條的規定，由債務人住所地的基層人民法院管轄。
(8)民事訴訟法第29條規定的侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。
(9)因產品質量不合格造成他人財產、人身損害提起的訴訟，產品制造地、產品銷售地、侵權行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權。
3.原告還可能通過追加適當的被告選擇對于自己有利的法院管轄
(1)通過連帶責任找出一個連帶被告，在連帶被告所在地法院立案；
(2)通過鏈接一個共同被告選擇對自已有利的法院管轄。
4.原告還可以看該案是否有第三人
通過第三人，將其列入被告，也是很實用的方法之一，無論有無利益關系，這也是尋找管轄法院的連接點。還可以通過尋找不實際的被告，將真正的被告列為第三人，從而使真正的被告失去法院管轄異議權。
5.還可能通過擔保、專利專屬、商標侵權等找到對原告有利的管轄法院
當然，既然是博弈，對雙方當事人來說都是公平的，被告也可以因此而提出管轄權異議，從而達到自己選定管轄法院的目的。
雷彥璋
(聲明：本站所使用圖片及文章如無注明本站原創均為網上轉載而來，本站刊載內容以共享和研究為目的，如對刊載內容有異議，請聯系本站站長。本站文章標有原創文章字樣或者署名本站律師姓名者，轉載時請務必注明出處和作者，否則將追究其法律責任。) |
上一篇：[原創]薛青:有關“家庭暴力”定義討論的跟進
下一篇：調解的選擇與技巧
|
 |
| 在線咨詢 |
|
| 聯系我們 |
電話：13930139603 13651281807
QQ號：373036737
郵箱：373036737@qq.com |
|
|
|
|
