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如何打官司 |
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| 戰略路徑選擇和路徑節點分析 |
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出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2011/1/26 12:20:00 |
戰略路徑選擇和路徑節點分析
一、戰略路徑選擇：制勝戰略組合優化根據一般民商訴訟的戰略特點，制勝戰略分為訴訟總體戰略和階段性戰略兩個部分：訴訟階段性戰略包括庭前戰略、庭中戰略和庭后戰略。制勝戰
一、戰略路徑選擇：制勝戰略組合優化
根據一般民商訴訟的戰略特點，制勝戰略分為訴訟總體戰略和階段性戰略兩個部分：訴訟階段性戰略包括庭前戰略、庭中戰略和庭后戰略。制勝戰略路徑選擇屬于訴訟總體戰略層面，它指的是為實現訴訟總體目標而作出的戰略調整。戰術行為、訴訟成本的投入及訴訟風險的化解等。
對于較大標的額的民商訴訟，訴訟總體戰略十分重要，必須從更高層面來考慮訴訟制勝戰略。制勝戰略目標是要最終贏得訴訟，但它決不僅僅是起訴、應訴、舉證、質證、庭辯等簡單的訴訟程序問題，也不僅僅是訴訟當事人與代理律師如何配合的問題，更重要的是要以最小的代價，選擇最優的戰略路徑。無論訴訟程序多么繁雜，無論對方當事人采取什么不正當的手段，都無法動搖自己具有明顯優勢的訴訟地位。要做到這一點，代理律師決不能僅僅為短期與法官的一次約見，或一次證據的質證有利就妄下斷言。而感覺勝訴在握，必須有漫長的訴訟過程的準備，充分認識訴訟多變的重要性，并建立起訴訟戰略路徑，優化選擇最佳的制勝戰略組合。
二、路徑節點分析：發現制勝機會
筆者認為，制勝的戰略路徑至少包括“庭前戰略、庭中戰略、庭后戰略”三個環節。每一個環節都有制勝的機會，代理律師要敏銳地捕捉，尋找制勝的機會。
1.庭前戰略
庭前戰略是指代理律師從接待當事人開始到開庭審理前所做的策劃工作，包括立案要件審查、庭前證據交換、補證、與當事人交換意見等，還要弄清訴因、確定當事人、提交證據，準備法條等基本工作。在庭前階段，代理律師最好不要輕易對案件性質進行定性分析，更不能向當事人吹噓案件一定會如何，只能做一些釋疑性咨詢工作。因為在沒有完全獲得案件的全部信息之前，你的任何意見都顯得唐突，意料不到的事情隨時會給案件增加變數。
(1)確定當事人。
從接案開始，代理律師就要確定該案是采取尋求訴訟判決為主線，還是始終貫徹和解為主線的訴訟戰略意圖。要從戰略上把握如何立案才能有利于己方，如合理選擇當事人，根據訴訟糾紛是否存在多方當事人的問題，分析連帶責任、共同責任，按份責任及同類訴訟標的的眾多糾紛等選擇好共同原告、共同被告；是否能夠依據與訴訟標的物有直接利害關系而確定第三人。
(2)弄清訴因。
當民事權利主體認為自己的民事權利受到侵害或與他人發生爭議時，向人民法院提起民事訴訟的時候，必然要有提出訴訟的原因，這就是所謂的訴因。
訴因具有兩個基本功能：一是確定法院審判的對象，它被限定在人民法院的案件受理范圍；二是明確告知被告方行使抗辯權的范圍。同時訴因在一定程度上也限制了第三人的確定及對方當事人提起反訴的范圍。
在民商訴訟中，訴因是訴訟雙方當事人的攻防要點所在，也是主審法官歸納爭議的焦點所在。訴因一般是由當事人在起訴時自行確定的，原告可以依其對引發爭議的事件或行為的認識和判斷，決定提出何種訴訟。針對原告所選擇的訴因，被告可以提出自己的抗辯意見，來證明原告的訴因與其請求沒有因果關系；或者被告認為自己的行為屬合法、合理，與對方所受損害或侵害沒有事實上和法律上的因果關系。
當事人正確選擇訴因，可以順利實現訴訟目的。如果選擇訴因不恰當，致使案件審理朝不利于自己的方向發展，最終可能導致敗訴。
(3)確定責任形態。
在確定訴因后，代理律師要用很大精力分析當事人的責任形態，首先確定是違約、侵權、競合，還是存在其他特殊責任形態。對于已明確責任人的情形下，通過“連帶責任(含共同責任)、按份責任(含獨立責任)、不真正連帶責任和補充責任四種形態”來確定當事人的責任形態。
違約責任是違反合同的責任，侵權責任為侵犯人身權、財產權所應承擔的民事責任。當某一違約行為構成違約方對對方人身和財產權益的損害負有部分或全部責任，即該行為既符合違約要件又符合侵權要件時，則形成民事責任中違約責任與侵權責任之競合。現實生活中有不少類似事例，比如因啤酒瓶爆炸致買賣人受傷、發生交通事故等。
(4)其他因素分析
代理律師在立案前還要思考是否有管轄法院交叉的問題，最有利的管轄權法院是哪一個；是否有因訴訟時效及除斥期間而喪失勝訴權的問題等。
2.庭前訴訟戰略實施
代理律師在庭前做好了充分準備，在法庭上就會表現得游刃有余。能夠充分發揮專業水平和實戰技能。庭前訴訟戰略主要從以下幾個方面開展實施工作。
(1)梳理案情，注意一個中心：通過當事人的陳述，了解案件的基本性質和相關當事人。一切事實(包括證據組織)都是圍繞訴訟請求這個中心進行準備的，要去粗取精，提煉與訴訟有關的事實，這一事實必須是與基本證據相印證的事實。
(2)要確定一個主線：以時間順序為主線，把握案件事實的基本脈絡。
(3)做好一個鏈條：通過對基本證據的分析，弄清、做牢證據鏈的關鍵環節在哪。
(4)針對案件中的法律關系和爭議要點，及時檢索法律、法規及相關行業標準與司法解釋，從中抽取適用的法條。
(5)提出疑問：抽出一定時間，細聽當事人對案件的認識，適時地向當事人提出和求證，以獲得對案件的全面了解。對于細節和背景問題要追根溯源，對于當事人的一些隱私問題，代理律師要靜聽其說，并給對方以誠信，建立律師與當事人之間的信任，并從中更深層次地了解原告、被告及第三人間的背景關系、糾紛產生的主觀、客觀原因，以及形成糾紛前后的行為狀態和行為差距。這些都是從當事人提供的材料中反映不出來的。這就需要律師敏銳地發現問題。
(6)補充收集證據：在進行案前準備分析后，代理律師通過對當事人材料的審核及對當事人的進一步詢問，就要著手補充收集證據，該過程有代理律師的主觀判斷，是按照律師專業水平的高低對案件的感性理解，加入了一定的專業技術含量。在這一過程的戰略中要注意舉證時效與舉證成本的限制，并要牢記“細節決定成敗”，要有敏銳觀察細節的能力。
立案后，法院會進行訴訟風險及證據的舉證時限提示。代理律師要從戰略上考慮證據的組織、整理、提交。哪些是關鍵證據，哪些適宜出示原件，哪些證據還需要補充等，同時要分析對手可能執有哪些強勢證據，或者估計對手是否會有申請證人出庭作證等。對于證人出庭問題，既要考慮證人是否絕對可靠，是否會臨場退庭，是否會被對方說服等，要綜合分析，并作好預案分析。勝訴不僅僅只是一個“理”的問題，有“理”還得有“據”，當事人不能舉證或延遲舉證也可能導致有“理”而敗訴；有“理”還得守“時”，如果糾紛超過了訴訟時效，即便有理也得不到法律的保護；另外，有“理”還得遵守法律的程序性規定，比如不出庭應訴，有理照樣會輸官司。當事人選擇訴因不當，也是造成有“理”敗訴的一個重要原因。
(7)法庭閱卷。法庭閱卷的首要目的是了解對方提交的證據。不能忽略“知己知彼”的重要性，這對形成代理思路很有影響。另外，在閱卷的過程中，既要重視對自己有利的細節，更要重視對自己不利的細節。為了使對方盡量少、盡量晚地了解己方的戰略和思路，自己的證據要在閱卷之后提交，盡量晚提交。
(8)借“他山之石”，優化制勝的戰略路徑。代理律師要及時與主審法官聯系，分析對手提交的證據，要分析對手的證據，是否形成完成的證據鏈，是否存在反證。有時候，可能由于對手的疏忽，讓自己找到對手證據中存在的破綻，從而對于優化戰略路徑十分有利。分析證據時要從直接證據與間接證據、主證與反證、證據強弱、證據的可靠性等方面引發優化戰略路徑思維。有時候要通過“外部發掘”思考是否存在相關的第三方加以利用，是否能夠從相關第三方獲得難以收集的證據，是否有同類型案件的制勝良方可供借鑒；有時候要通過“內部風暴”提供線索，把己方證據做足做強。
3.庭中戰略
庭中戰略是指代理律師在庭審過程中，根據庭前掌握的信息，針對庭審情況所采取的一系列臨戰手段或技巧。
(1)制勝思路
經過庭前戰略的實現，代理律師應當結合總體制勝戰略路徑，確定庭中戰略，并勾畫出制勝思路。這一制勝思路總體應該從多點出發、多角度把握、多方面分析；這一思路猶如工程設計的藍圖，讓法官一聽就明，并能夠很快與其思路產生共鳴，在審理中或多或少地受這一清晰思路的影響。
(2)找準切入點
代理律師有了清晰的制勝思路，還要學會恰到好處地掌握案件的切人點。弄清楚所代理案件的薄弱環節、命門、死穴。任何復雜的案件，都有其突破口，即使看似將敗的案子，也要不惜用所有手段和才智，從對手的每一個漏洞中尋找制勝切入點，達到制勝的目的。這就要求律師不遺余力地去尋找案件的切入點，如筆者曾經代理過兩起通過找準切人點使案件很快得到主審法官認可并當庭結案的案子，很有啟示意義。
一起是在庭審論辯中筆者提出了“續租權是相對權而非絕對權”這一法理切入點。
某甲承租A公司門面房一間，到期后，A公司貼出招租通告，乙等參與招租，最后乙獲得承租權，并在中標后支付押金20000元，雙方當場達成租賃協議。6個月后，某甲起訴到法院認為乙侵犯了自己的續租權，要求法院判決A公司與乙簽訂的租賃協議無效。在審理過程中，作為乙的代理律師認為續租權是相對權而非絕對權，某甲在合理期限內沒有參與招租活動，其行為說明某甲放棄了續租權。這就是說續租權必須相對于另一承租人的提出時間與承租條件，而不是說雙方簽訂合同后以同等條件續租。代理意見很快得到主審法官支持，從而獲勝。
另一起是在庭審論辯中提出了“公平原則的適用以既無比較責任又無嚴格責任為前提”這一法理切人點。
某日晚10時左右，甲某騎兩輪摩托車并帶一人經過一段正在修繕的公路，摩托車大燈不亮，兩人都沒帶安全帽等。甲某等人經過修繕路段時，發現維護路面后處理不當，撞在公路左側的大樹上，搭載人員當場死亡，甲某負重傷。經交警認定該事故由甲某負全責，后甲某將路權物主起訴到法院，以公平原則為由，要求路權物主給予甲方一定的經濟補償。作為路權物主的代理人在法庭上指出“公平原則的適用以既無比較責任又無嚴格責任為前提”。而本案交警認定甲某負全責，根本不能適用公平原則，主審法官持贊同代理意見，從而獲得勝訴。
找準切入點，關鍵是要諳熟法律的規定、理論。
(3)如何配合法官的工作
庭審是在法官的主持下進行的，代理律師一定要記住自己所做的一切是有利于配合法官的工作。開庭時，代理律師要配合舉證、質證情況，及時調整自己的庭審辯論戰略，分析哪些證據有疑問，哪些證人需要進一步質問，哪些證據需要申請法官協助調取；同時，思考該案最容易制勝的因素是什么，能夠做到一語制勝，弄清對手最大的漏洞在哪里，通過分析，確定最佳的制勝戰略路徑。其戰略路徑的實施一定要明白如何與法官有效溝通。庭審是代理律師訴訟博弈中最具表現張力的部分。庭審是代理律師的“角斗場”。任何一個代理律師都不會也無法忽視庭審這個階段。但是，對于該階段的操作技巧和戰略設計，卻不是每個律師都能有意識的加以注意的。要注意與法官的溝通，配合法庭調查。
要能夠根據法官的審理節奏，及時、恰當地選擇發言時機，如在補充陳述時，著重表達在起訴狀或答辯狀中故意遺漏的事實和觀點(起訴狀、答辯狀往往只表達能夠支撐訴訟請求的事實和理由)，或者提出新的事實和觀點。在現階段的庭審中，最好避免采取突然襲擊的手段，讓對方措手不及。因為這樣也會讓法官措手不及，容易造成法官的反感。必要時，要求向對方當事人詢問，這是在事實調查階段最好的狙擊手段。
(4)舉證質證
代理律師在法庭上不能輕易認可對方的證據。從以下幾點上對實物證據(包括書證)進行質疑：
!--[if!supportLists]--①質疑證據的客觀真實性(是否是原件)；
!--[if!supportLists]--②質疑證據的證明力(即證據與本案的關系)——律師不是關心事實上發生了什么，而是要關心證據能證明什么；
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③!--[endif]--質疑證據的證明內容（時間、地點、人物、事件、各要素間的關系以及事件發展的過程等）；
!--[if!supportLists]--④質疑證據收集程序是否合法。
要明確證人證言主要詢問的目的：
①尋找案件疑點的答案，并讓法官聽清楚；
②達到自己要證明的目的。
明確反詢問的目的：
①暴露對方證人的證詞矛盾、錯誤或不實之處的價值；以降低其證據的價值；
②證明這個證人是不可靠的，使對方承認某些有利于己方的事實。
要認真聽對方對證人的主詢問，敏銳地捕捉詢問中的破綻。
(5)法庭辯論
如果說之前的工作是搭建高樓的鋼筋，法庭辯論就是涂在上面的泥灰。法庭辯論的作用往往是錦上添花。律師在法庭辯論中要善于歸納總結，特別是要善于幫對方歸納總結(期間常常可以偷換概念)。在找不到具體規則時，可以上升到法律原則，以尋求有利地位。當庭辯論要針對雙方爭議的焦點，一一論證和反駁。要不斷強化自己的觀點，辯論要設計恰當的語氣，并且在考慮法官的個人身份和特點的基礎上進行。代理詞需要具有感染力，法庭辯論應當展現律師的素質。
(6)局面評估
所謂局面評估，就是代理律師通過當事人陳述、舉證、質證、法庭辯論后對案件情況進行判斷，以確定是否能夠達到訴訟目的，并在最后陳述中完善、補充相關事宜。評估局面的過程大致可以從以下幾個方面展開。
①考慮證據的對比；
②考慮雙方制勝的關鍵因素及庭審對哪方有利；
③研究戰術組合的動因及是否達到戰術目的；
④法官自由裁量權的可能性。
4.庭后戰略
代理律師一定要記住：“當沒有親眼看到判決書之前，不要輕言案件了結，什么事情都有發生的可能。”
開庭后，雙方該出示的證據都已開示，該陳述的理由也已明了。但代理律師不能認為開完庭，隨后向法官提交代理詞就算高枕無憂了。應當從戰略上分析庭審是否對己方有利，己方是處于絕對強勢，還是絕對弱勢，還是不分上下，關鍵是要考慮如何擴大有利面，如何減少不利面。分析是否需要采取拖延與反拖延戰術，是否需要申請調取新的證據，是否需要申請新的證人，如果有必要要求主審法官考慮第二次開庭，或申請延后審理等。還有的代理律師從訴訟參與人的適格問題上做文章，達到預期目的，來彌補第一次開庭的準備不足。如果拿到了判決書，代理律師也要有戰略地向當事人交代判決。
在申請執行期間作為代理人也應具備兩個意識：
(1)繼續舉證意識
應當向人民法院提交必要的文件和證件，包括向人民法院提供其了解的被執行人的財產狀況或線索。這是民事訴訟中“誰主張，誰舉證”責任制度原則的延伸。
(2)市場風險意識
在實踐中，并不是所有的裁判文書都能得到執行，司法文書只是對雙方的權利義務作出的判斷和確定，能否實現還取決于很多因素，如被執行人是公民的，他生活困難無力償還欠款，無財產，亦無收入來源；被執行人是企業的，該企業可能停產甚至破產。此類案件只能中止執行，待他有執行能力時再恢復執行。像這樣的案件執行不了，應該說不是法院的原因，而是當事人應該承擔的市場風險。任何人搞經營做買賣，都應有市場風險意識，不可能保證只賺不賠，更不能保證對方永遠都能有償付能力，代理律師一定要向當事人交代清楚。
代理律師收到判決后，一定要認真研究，反復研讀，并與自己的訴訟戰略相對比。如果是一審勝訴要做好應訴的準備；如果是二審勝訴，要明確下一步執行的方案；如果是一審敗訴還要向當事人說明判決的不當之處，以及判決的合理之處，讓當事人明白案件贏在什么地方，輸在什么地方，是否需要上訴，并提醒上訴的合理期間；對于二審判決，代理律師還要預測對方可能采取的強制執行行為，以及對抗強制執行對當事人可能產生的后果及應負的責任，包括要向當事人說明有執行能力而抗拒履行生效的判決所應承擔刑事責任的法律后果。
雷彥璋
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