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| 房地產項目轉讓受讓方律師合同談判與合同擬制之道 |
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出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2011/1/12 14:56:00 |
房地產項目轉讓受讓方律師合同談判與合同擬制之道
在以股權轉讓方式轉讓房地產項目的實務操作過程中，受讓方遠比轉讓方要“緊張”得多，究其原因，不外乎以下幾點，一是信息不對稱，出讓方在暗處，受讓方在明處；二是股權轉讓的合法有效對于受讓方非常重要，若不合法，則受讓方的商務目的無法達到；三是轉讓價款支付之后追索困難；四是交接和手續辦理過程中的不確定因素多。尤其在市場環境對于受讓方不利（如賣方市場）的情況下更是如此。律師盡職調查是受讓方試圖解決信息不對稱問題的常用的也是有效的方法，律師出具的法律意見書則是解決合法性問題。在上述二個問題都得以基本解決的前提下，對于受讓方而言，合同談判與合同擬制就顯得尤為重要了。筆者根據實務方面的經驗，探討律師在為受讓方提供法律服務過程中，在合同談判與合同擬制時應當注意的問題和處理技巧，以求教于各位同行與客戶。
一、以股權轉讓方式轉讓房地產項目的優缺點分析
房地產項目轉讓有許多形式，而以股權轉讓方式轉讓房地產項目“只是變更了項目公司內部的股權結構，并不導致土地使用權和有關政府批文的變更，免卻了復雜的申辦變更手續和費用，受讓項目的一方可以名正言順地以股東身份參與項目公司的管理，其合作權益也能依法受到保護，……”1簡言之，受讓方可以通過股權轉讓而獲得房地產項目，這一方式是最簡便、同時也是各項稅費最少的獲得房地產項目的方式，是為優點。
以股權轉讓方式獲得房地產項目的缺點，主要在于股權轉讓的法律手續辦理完畢后，受讓方必須依法承擔目標公司的全部債務和其他義務，與出讓方（原股東）在轉讓前需要承擔的目標公司的債務和義務完全一致。即使受讓方與出讓方對于債務和其他義務的承擔有明確約定，但一般情況下，該約定只能約束受讓方與出讓方，對于第三方（債權人）不發生法律效力，除非該第三方（債權人）明知并同意。
二、受讓方律師如何協助客戶進行合同談判
云南大朝房地產開發經營有限公司營銷總監肖春華先生認為，“商務談判是一項十分復雜的綜合性經營管理活動，它跨政治、經濟、技術、法律、文字、心理、社交等諸多學科。”“談判包含兩個主要內涵：‘智取對方，贏得所要’強調了談判時要設法抓住精髓，要用智慧、策略去贏得對方更好的條件；但是，在談判過程中不可能僅有獲得而沒有付出，所以，談判的第二個要點就是掌握‘給與取的藝術’，明確如何以小換大、什么時候給予、給予多少、怎么給予，對這些問題的嫻熟處理會將談判帶入一個藝術層次。”2對此，筆者深以為然。
律師在談判之前要做足“功課”。除了律師盡職調查和出具法律意見書之外，一個重要的工作就是提前與客戶的溝通，達成談判共識。
許多律師在商務談判中盡顯職業特點，即對于合法性條款非常敏感、非常關注、非常重視，而對于商務條款就不那么敏感了，甚至認為與已無關。因此，許多商務談判，最終雙方因合同條件無法達成一致而無法簽約，律師認為自己在合法性上進行了把關，已經盡職了，但隱隱約約感到客戶對自己不太滿意，但卻不知道問題出在哪里。
其實，客戶非常希望律師在談判中發揮三方面的作用：第一，在合同上進行把關，即，律師在合同條文上要嚴密，不能出現漏洞；第二，借律師之力向對方施壓，希望律師表現出專業性和權威性；第三，在交易出現法律障礙時，由律師設法予以排除。總之，客戶希望律師能夠全方位參與談判，客戶所離不開的律師是綜合型人才而不僅僅是法律專家，更不是單純的法條專家。
因此，律師在談判前與客戶的溝通就顯得尤為重要。筆者認為，律師與客戶重點應當溝通下列問題：第一、客戶談判需達到的目的、底線（包含商務條件的底線和法律條款的底線）及彈性目標；第二、客戶希望律師以何種身份參與談判；第三、何時由律師進行主談；第四、律師在輔助主談人談判時的協調和配合事項；第五、談判過程中的讓步（包括法律條款的讓步）如何做出；第六、對方的基本情況分析。
日前，筆者協助受讓方參與了一起以股權轉讓方式轉讓項目的談判。通過與客戶的溝通得知，當時出讓方正在同時與多方談判，而且出讓方的情況不明，開展律師盡職調查的條件不成熟也不允許。在此情況下，筆者與客戶商定按三個步驟開展工作，第一步是盡快與對方達成意向性協議，意向性協議簽訂后雙方都需向對方披露基本情況并且允許律師（會計師）開展盡職調查工作，在意向性協議中還需明確簽訂框架性協議的條件，并且力爭獲得與對方的獨家洽談權（但不強求）；第二步是在盡職調查的基礎上與對方達成框架性協議，向對方支付一定的定金，確定簽訂正式協議的時間安排、財務審計安排、終止合作的條件，以及違約責任等；第三步即簽訂正式協議。最終，該項目完全按照上述步驟得以順利實施。
律師在談判當中與客戶的配合，需要根據談判的類型（零和談判、雙贏談判、加值談判、競合談判），在談判的各個階段相互配合。具體而言：
談判布局階段：“布局就是爭取主動性，如我方要將準備與對方談判的范圍、策略方向等都一一確定出來。與此同時，我方還要進行反向操作，即防止被對方限定。一般來說，可以設法沖破限制另定議題，這樣會有利于整個談判結果的發展。”“展開談判也需要一定的策略。比如以高姿態展開可以占據優勢、嚇敵在先、亂中取勝；以低姿態開始則能和氣生財、增值雙贏；先守后攻可以以逸待勞、乘虛而入；先攻后守能夠搶占先機、制敵在先；還可以采取先禮后兵或先兵后禮、訴諸感性或以法論述、長期策略或短期策略、全線開戰或單線攻擊等策略。”3律師在此階段一般起到輔助作用，即輔助主談人做好布局工作。律師在此階段言語不宜多，應以觀察和傾聽為主。
談判發展階段：在客戶循環或者交叉使用“拋出目標法”、“施壓法”以及“締結法”時，律師應當保持風度，要做到有禮、有理、有節。即使在雙方發生激烈爭執時更應如此，要用良好的談判風度去贏得客戶甚至對手的敬佩與肯定。
談判應變階段：“應變需要談判者兼具冷靜、智慧和勇氣。”4在此階段，主要商務條件已經基本明朗，雙方很可能已經進入法律條款（合同草案）的談判中，因此，若最終的交易仍然存在法律障礙，律師應當適當引導，以期引起雙方對于交易中法律障礙和合法性的關注。
談判締結階段：律師在此階段往往會由輔助地位轉為主談人（但不是決策人），在對于交易以及雙方談判進程、立場的充分了解和理解的基礎上，律師應當充分發揮自己的特長。“締結要因勢利導，如果時機對我方有利，一定要馬上締結，正所謂‘打蛇七寸隨棍上’，千萬不要拖拖拉拉，貽誤戰機；另外，談判離不開妥協和讓步，如果沒有妥協讓步，談判就會進入零和狀態。”5律師應當根據談判的進程起草和修改合同文本，并且要保留談判過程中的修改意見草稿備查。筆者經歷過許多這樣的談判：雙方在第一稿的基礎上進行談判，先后進行過多次甚至十余次修改，但最終雙方卻達成一致，認為按第一稿的思路締結合同為好！此時，如果律師沒有保留第一稿草稿，其被動和尷尬就可想而知了。需要特別注意的是，律師一定要提前為客戶草擬合同文本，并且爭取在該合同文本的基礎上雙方進行談判，這是爭取談判主動的關鍵，也是爭取有利于客戶的合同條件的關鍵，更是蠃得客戶認可的關鍵。
此外，在談判中熟練地使用筆記本電腦，能夠提升自身形象，并且節約雙方談判時間，這是律師的基本功，在此無須贅述。
三、合同擬制中應當注意的要點
合同是雙方談判結果的體現，也是雙方談判的成果和結晶，更是雙方在交易過程中應當遵循的行為準則。筆者認為，在合同擬制過程中，作為受讓方的律師，應當全面體現雙方的真實意思表示，并且根據以股權轉讓方式轉讓房地產開發項目的特點，抓住以下要點進行擬制（以出讓方轉讓100%股權為例）：
（一）簽訂合同主體
通常情況下應當列明三方主體，其中，出讓方為目標公司全體股東，受讓方為受讓股權的全體股東，第三方主體即為目標公司。
（二）“鑒于”事項
需重點列明簽訂合同的目的在于受讓方受讓出讓方在目標公司的出資額（股權），承接目標公司的資產（含國有土地使用權）、承接目標公司現有房地產項目等。
（三）“陳述及保證”條款
需重點列明下列陳述與保證事項：1、出讓方已經向受讓方披露任何政府機構頒發的、可能對其全面履行其在本協議項下義務的能力造成重大不利影響的所有文件，并且出讓方此前提供給受讓方的文件中沒有對任何重要事實的不實陳述或者遺漏；2、目標公司的土地使用權和其他證照均系合法獲得；3、目標公司在本協議簽訂日之前不存在或有負債、對外擔保和對企業價值和房地產項目有重要影響的承諾；4、目標公司在本協議簽訂日之前已經完成稅款的繳納；5、目標公司不存在與員工的勞動糾紛；6、目標公司無訴訟、仲裁、經濟糾紛或被行政機關采取行政措施的情形，等等。
（四）“受讓方選擇終止”條款
需重點列明：由于目標公司或者出讓方提供的資料不齊全、不完整、不真實、有遺漏、有缺失而導致受讓方無法實現企業收購之目的之一的，則受讓方有權向出讓方和目標公司送達書面通知，通知出讓方和目標公司終止本協議。
（五）“收購的目標公司及收購標的”條款
這是合同的核心條款之一，需根據房地產項目具體情況詳細予以描述，原則上要將受讓方所關心的內容全面羅列，如過于繁瑣，則應當以附件的形式詳列之。
（六）“企業收購方式及收購價格”條款
這同樣是合同的核心條款之一，在擬制的過程中，律師應當與受讓方聘請的會計師（或者受讓方的財務人員）密切配合，從法律和財務這兩個專業的角度精心進行組織，確定收購方式及計價基準，以消除歧義，減少糾紛。
（七）“付款方式及時間”條款
受讓方最忌在股權轉讓及交接手續辦理完畢之前一次性付清收購價款。因此，在合同談判中就應當爭取“付款方式及時間”的主動。此外，在該條款中還應當明確約定此前受讓方支付的“定金”的處理方式。
（八）“員工勞動關系”條款
重點需約定：因交接日之前的情形致使工商變更登記手續完成后的目標與員工之間因各類情況而向員工支付的社保費、罰款和員工經濟補償金由出讓方負責處理，費用由出讓方承擔。
（九）“各方權利義務”條款
需重點列明在下列事項當中各方的權利義務：1、股權轉讓手續辦理；2、目標公司交接；3、或有負債及受讓方的追索權；4、其他。
（十）“違約責任”條款
可分別針對根本性違約和一般性違約設計相應違約情形及違約責任條款。以“違約責任”條款約束出讓方可能發生的違約情形。
上述合同談判和合同擬制的要點是以股權轉讓方式轉讓房地產項目的共性問題。若合同主體涉及到外資、國資等特殊主體，則應遵循相應領域的規定進行相應調整。
參考文獻：
1、朱征夫：《房地產項目公司的法律問題》，北京，法律出版社，2001年1月出版。
2、3、4、5、肖春華：《商務談判技巧》培訓資料，昆明，云南大朝房地產開發經營有限公司，2007年5月。
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