二手房交易過程中，買受人自行或通過中介機構看中房子以后的第一個法律環節往往是與出賣人簽署定金協議，買受人支付一定金額的定金給出賣人，以此約束買賣雙方。定金協議并非正式的二手房買賣合同，其主要目的在與約束雙方如期訂立正式房屋買賣合同，從法律上，其性質一般屬于締約定金，如果買受人違反定金協議不與出賣人訂立正式二手房買賣合同則出賣人有權不予返還定金，如果出賣人違約不與買受人訂立正式而上訪買賣合同，則買受人有權要求出賣人雙倍返還定金。其法律依據主要是《合同法》、《擔保法》及司法解釋、最高院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件若干問題解釋》。定金協議外在表現形式有很多種，有的叫“定金協議”、有的叫“定金交付函”、“定金收取函”“購房定金協議書”等等，名稱眾多但內容大致相同。

定金協議，尤其是上述“締約定金”在實踐操作中存在重大缺陷，甚至是人為的陷阱，往往是定金協議流于形式，無法發揮定金的作用，使守約的一方的利益無法得到保障。因為締約定金，也就是訂立正式的房屋買賣合同之前簽訂的，約束雙方如期訂立正式房屋買賣合同的定金協議，其目的在于讓“買賣雙方訂立房屋買賣合同”，但實踐操作中，一方惡意違反定金協議拒絕訂立正式合同必然會承擔定金責任嗎？不一定。舉例說明：買受人與出賣人簽訂定金協議，約定購買出賣人某處房產，對房屋坐落、總價款、定金金額、具體簽約時間做出了約定，但是定金協議簽署后恰逢房價上漲，出賣人“反悔”，認為自己賣便宜了，于是拒絕簽訂正式的房屋買賣合同，按照法律對定金的規定，此時應當由出賣人雙倍返還定金給買受人作為對其違約行為的懲罰，但是出賣人有沒有其他的“理由”可以避免雙倍返還定金呢？實踐大量案件的出賣人是這樣操作的：“出賣人提出“同意”訂立正式房屋買賣合同，但是正式合同條款要寫明3年后（或更多年后）才交付房屋，如果買受人答應該條件，則同意訂立房屋買賣合同”！這種主張的深層含義是出賣人通過無限提高合同條件，從而阻止買受人訂立合同，讓買受人知難而退，最終達到的結果無非兩種：一，買受人同意該條款，3年后才能拿到房屋，那么出賣人即使簽署了房屋買賣合同也可以在這3年中將房屋出租，賺取收益；二，買受人無法接受這種條款，雙方無法就房屋買賣合同條款達成一致，那么對房屋買賣合同條款無法達成一致從法律上講屬于雙方均不違約，只是無法協商一致而已，法院對此一般會判決出賣人將定金本金返還給買受人而不是雙倍返還！   反之，如果雙方簽訂定金協議以后，適逢房價下跌或是其他原因，買受人不愿意再買了，那么買受人可以說：“房屋買賣合同中要約定房屋過戶后五年（甚至是更多年）才付款”最終結果也是兩種：一、出賣人同意按照這種條件訂立房屋買賣合同，那么買受人可以再多年以后付款，那么這部分款項完全可以在進行投資獲益，出賣人確認承擔巨大風險；二，出賣人不同意該條款，所以有屬于對合同條款無法達成一致，從法律上將屬于雙方均無過錯，出賣人應返還定金，而不是沒收定金！

從以上的例子不難看出，通過現有的定金法律規定難以解決實踐中的各種情況，往往會使定金協議流于形式，使定金作用難以發揮。那么，通過什么手段可以彌補呢？作者在這里根據自己的實踐經驗和法律規定提出兩種方案：

一、定金協議要完善。定金協議中不但要寫明定金數額，還要盡量寫明房屋坐落、房屋總價款、付款方式、付款時間、交房時間、過戶時間、房屋質量責任承擔、有無租賃以及如何解決等內容，一般來講，有上述例舉的幾條基本約定，能夠把房屋買賣合同最重要的事項在定金協議中就固定下來，從而有效的遏制違約一方惡意抬高將來正式房屋買賣合同的交易條件；如果將來任何一方不按照上述約定訂立正式房屋買賣合同，都屬于違反定金協議，都應當承擔定金罰則。

二、簽署定金協議的同時把房屋買賣合同作為附件。在簽署定金協議的同時，準備好正式的房屋買賣合同，并將其中主要內容填寫完畢，作為定金協議的附件并在定金協議中明確約定“附件中的房屋買賣合同的內容即為將來正式簽署的版本，未經雙方同意不得變更，雙方于某年某月某日正式在附件房屋買賣合同上簽字”。通過這種方式可以在訂立定金協議時就把正式房屋買賣合同條款確定下來，有效避免惡意一方肆意抬高合同條款，如果任何一方不同意按照附件的合同版本簽署買賣合同，均需要承擔定金罰則！

總之，房屋買賣尤其是通過中介公司促成的二手房買賣，在定金協議環節由諸多風險，不論是買受人或是出賣人，在進行交易簽署協議之前最好咨詢律師，由律師結合個案實際情況作出法律分析后在進行交易才較為穩妥。

作者 李霄然