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    公司清算，是指解散的公司清理債權債務，分配剩余財產，了結公司的法律關系，從而歸于消滅的程序。 [1] 作為公司清算的兩種類型，破產清算和非破產清算都可以導致最終消滅公司主體資格的結果，但在制度安排、利益選擇和程序簡繁等方面存在諸多差異，對公司股東、管理層和交易相對方的利益影響重大。由于公司資產和負債是一個動態的過程，受制于各種變量，在進入清算程序后可能發生資不抵債的情形。我國《企業破產法》雖然規定在非破產清算中發現公司資不抵債必須轉入破產程序，卻缺失破產宣告后發現公司資可抵債的銜接制度。
    一、公司被宣告破產后資可抵債——中國破產法之考量
    破產原因是認定債務人喪失債務清償能力，當事人得以提出破產申請，法院據以啟動破產程序、宣告債務人破產的法律事實，即引起破產程序發生的原因。 [2] 我國《企業破產法》規定了三個基本的破產原因：資不抵債（或明顯缺乏清償能力） [3] 、不能清償到期債務、有喪失清償能力的危險。其中，債務人申請的破產原因比日本、德國的立法例 [4] 更為嚴苛，要求同時具備資不抵債（或明顯缺乏清償能力）和不能清償到期債務，但對債權人申請破產則規定了十分寬松的條件，即不能清償到期債務即可，并且也未對申請債務人破產的債權的性質和數額作出任何限制。
    因此，在我國債權人提出破產申請時，公司很有可能并未陷入破產的困境，只是一時喪失對該筆債務的清償能力。為避免這種情況，破產法規定了一些補救措施。對債權人提出的破產申請，債務人可以通過提出異議、清償債務、提出重整、和解申請或與債權人自行達成協議 [5] 避免進入破產程序，法院的審查 [6] 也給予阻礙債務人進入破嚴程序的可能。但是，上述阻止措施必須由債務人在破產宣告前采取，一旦宣告破產，則必須破產清算。實際上，資產與負債經常變動，不僅公司舉證困難，法院也容易判斷錯誤。那么，如果公司在破產宣告前不能證明資可抵債，或因經營管理發生嚴重困難（如公司僵局）而在宣告破產前不能作出決議，又沒有十分之一的出資人單獨或聯合申請重整、和解，就會出現資可抵債的公司卻要承受破產清算的情況。另外，受多種因素影響的公司資產狀況實際處于不斷的變動之中，若宣告破產時公司資產只是略低于負債，在宣告破產后也可能會出現資可抵債的情況。
    需要注意的是，無論是債務人還是債權人提起破產申請，破產程序中還有關于破產撤銷、行為無效和追回管理層不當收入的特別規定。在法院受理破產申請后，破產管理人有權請求法院撤銷破產申請受理前一年內涉及債務人財產的無償轉讓、以明顯不合理的低價交易、放棄債權等行為，并追回所涉及的債務人的財產（《企業破產法》第31條、第34條）；為逃避債務而隱匿、轉移債務人財產的行為無效，管理人有權追回所涉及的債務人財產（《企業破產法》第33條、第34條）；管理人應當追回債務人的董事、監事和高級管理人員利用職權從企業獲取的非正常收入和侵占的企業財產（《企業破產法》第36條）。如果這些財產在法院宣告破產后被追回，從而使債務人的資產多于負債，也會出現資可抵債的公司仍被迫破產清算的情況。
    另外，未在規定的期限內申報的債權是否會影響對企業資產和負債狀況的判斷呢？根據《企業破產法》第56條的規定，在破產財產最后分配前補充申報的債權才能得到承認和保護，但之前已進行的分配，不再對其補充分配。在非破產清算中，只有在公司清算程序終結前補充申報的債權才可以從公司尚未分配的財產和股東在剩余財產分配中已經取得的財產中得到清償，即便未能得到全額清償，也不能以此為由提出破產清算的申請。 [7] 那么，破產程序和非破產清算對債權的補充申報和終結前未申報的債權的設計與運用是一致的，補充申報的債權地位居次且不能得到充分的承認和保護。因此，在公司宣告破產后、清算終結前的這段時期內補充申報的債權及終結前未申報的債權都不影響對企業資產和負債狀況的判斷。
    二、破產程序與非破產清算制度銜接困境
    從理論上講，如果在破產清算過程中發現公司的資產多于負債，那么直接按照破產程序清償全部債務之后再向股東分配剩余財產即可，破產管理人也可以在法院的監督下實現公司的財產最大化。但是，破產程序和非破產清算制度存在費用成本、利益選擇、程序繁簡等方面的差異，資可抵債的公司若適用破產清算程序，將損害公司的股東、管理層以及交易第三方的利益。
    （一）股東主導還是債權人主導
    破產程序與非破產清算制度的關鍵區別之一在于是債權人利益主導還是股東利益主導。根據債權人博弈理論，破產程序的目標在于最大限度地保護債權人利益，即債權人利益最大化。 [8] 若公司資不抵債，公司清償債務之后沒有可供股東分配的剩余財產，此時債權人較之股東有更大的動力追求公司財產的最大化，所以適用債權人主導的破產程序。在破產程序中，由法院指定的破產管理人 [9] 接管債務人財產，負責債務人財產的管理和處分，其受法院和債權人會議、債權人委員會的監督。債權人會議通過破產管理人制訂的關于債務人財產的管理方案和破產財產的變價、分配方案。
    若公司的資產大于負債，則適用非破產清算程序。因債權人能夠獲得完全清償，所以采取由股東主導的模式可以實現公司剩余財產的最大化。在非破產清算中，公司自行組成的清算組 [10] 或法院指定的清算組 [11] 接管公司財產，負責清算事務的執行。清算組制訂的清算方案應當報股東會（股東大會）確認（自行清算）或者法院確認（法院組織的清算）。
    因此，在破產程序中發現公司資可抵債時，如果仍適用債權入主導的破產清算程序，由于債權人可以得到完全清償，所以債權人控制下的破產管理人并沒有動力悉心管理公司的財產，使公司的剩余財產價值最大化。這必然會影響到擁有剩余財產分配權的公司股東的利益。
    （二）破產程序成本高
    破產費用包括破產案件的訴訟費用，管理、變價和分配債務人財產的費用，管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。 [12] 非破產清算費用包括清算組成員和聘請工作人員的報酬，清算財產的管理、變賣及分配費用，訴訟費用、仲裁費用及公告費用和為維護債權人和股東的合法權益支付的其他費用。
    在實踐中，破產費用數額一般非常巨大，這主要因為破產管理人由專業的機構和專業人員組成，破產管理人和其聘任的其他中介機構或工作人員按專業要求收取的報酬較高。但非破產清算中清算組成員往往由公司的股東、董事擔任，一方面，他們收取的報酬低于專業機構或專業人員；另一方面，他們更了解公司的財產狀況故可以節省管理和處分公司財產的費用，所以非破產清算的費用較破產費用要低很多。
    中國一些審計部門的工作人員還指出，當前，破產清算費用的管理存在失控現象。被法院指定為破產管理人的部分管理部門認為已進入破產程序的企業，被撤銷是早晚的事，因此沒有管理的必要。有些單位和個人則為了私利，利用破產清算之機，采用巧立名目，通過超標準收費等手段，肆意侵吞、揮霍企業破產財產，使破產費用無限膨脹，不僅嚴重損害了企業職工和債權人特別是國家債權人的利益，而且擾亂了國家經濟秩序。 [13]
    （三）程序設計差異及對利害關系人的影響
    破產程序與非破產清算還存在諸多程序設計的差異，與公司清算中的利害關系人的利益密切相關。首先，《企業破產法》第43條規定，破產程序中作為破產財產之債的共益債務 [14] 和破產費用居于優先受償的地位，且由債務人財產隨時清償。但在非破產清算制度中沒有對共益債務的規定，此類債務的清償地位次于勞動債權、稅款等債權，且只能在清算方案被確認之后才能得到清償。其次，對于變賣公司財產的形式，破產程序要求破產管理人必須通過拍賣變價出售破產財產，除債權人會議另有決議或國家規定不能拍賣或限制轉讓的情況（《企業破產法》第112條）。實際運用中，由于資本市場不完全帶來的交易成本、信息不對稱和道德風險，能把公司作為整體保留下來的投標很少。結果使多數公司的資產被分割，并以低價出售。而在非破產清算中，變賣公司財產的形式包括拍賣、委托銷售、變賣和自行處理。 [15] 如果公司資可抵債，把變賣財產的事項交由更熟知公司財產價值的股東主導下的清算組負責，由其選擇更為靈活、經濟的方式變賣公司財產，將更有利于公司剩余財產的最大化。最后，破產程序中有應為清償的撤銷 [16] 、破產抵消的撤銷 [17] 等特殊制度，會影響到交易第三人的利益。破產法還特別賦予破產管理人以未履行完畢的雙務合同的法定選擇權 [18] ，如果破產管理人選擇解除合同，在我國法律制度下將造成合同自始無效的后果，即便已履行的部分也應互相返還，這對債權人、公司（債務人）和合同相對人而言都是一種無效率的損失。 [19] 基于破產是緩慢的過程，這些制度設計的初衷是推定債務人在破產申請前的一段時間內所清償的債權人與債務人有特殊的聯系，因此，為實現債權人利益的公平保護，例外地賦予破產管理人以否定這些清償行為和交易行為效力的權利。但是在公司資可抵債的情況下，所有的債權人都可以得到完全清償，這些特別的制度安排則都沒有適用的余地，反而會損害交易第三人的利益，破壞交易秩序。
    另外，以破產程序還是非破產清算終結公司，對公司管理層今后的發展有重要影響。根據《公司法》第147條的規定，擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起三年內不得擔任公司的董事、監事或高級管理人員。但公司若以非破產清算的方式終止，其管理層則沒有此種任職上的限制，所以，資可抵債的公司若以破產程序終結，對管理層的利益也造成了損害。
    三、公司破產程序與非破產清算制度銜接之完善
    根據我國《企業破產法》的規定，債權人在債務人不能清償到期債務時即可提出破產申請，申請條件較其他國家更為寬松。如前所述，在以下三種情況下會出現因債權人申請而進入破產程序的公司實際并未資不抵債的困境：第一，因經營管理發生嚴重困難而在宣告破產前不能作出回轉決議；第二，在法院宣告破產后，破產管理人追回因破產撤銷或行為無效而涉及的債務人財產；第三，宣告破產時公司資產只是略低于負債，在宣告破產后出現資可抵債。為此，筆者提出以下三個方面的完善建議。
    （一）限制債權人申請破產的條件
    之所以會出現前述的法律困境，主要原因在于我國規定的債權人提起破產申請的條件過于寬松，對此應該予以限制。
    首先，對債權人申請破產的事由，可以借鑒日本和我國臺灣地區立法，以“不能清償到期債務”作為“資不抵債”的推定，規定“資不抵債”為債權人申請的破產原因。債權人負責證明債務人已經出現“不能清償到期債務”的情形，而債務人欲避免破產，必須證明自己尚具有清償能力。其次，限制申請破產的債權人和債權。國外一般對此有所限制，如德國破產法規定，債權人提破產申請應當具有法律上的利益，其破產債權應當具有相當的真實性；并受以下限制：（1）當事人有更簡單、快捷、節省的法律救濟手段；（2）破產申請并不能使申請人的法律地位獲得好的轉變；（3）申請人試圖通過破產申請追求與破產無關的目標。英國破產法規定，申請債務人破產的債權人的債權應達到200英鎊以上，如果兩個以上債權人申請債務人破產，其合并的債權額也應超過200英鎊。 [20] 美國破產法規定，如果債務人的債權人在12人以上，必須有3個以上無擔保且無爭議的債權總額達到5 000美元的債權人才能提出破產申請；如果債務人的債權人人數少于12人，則應有一債權人的債權達到5 000美元或多個債權人的債權總額達到5 000美元，才能提出破產申請。 [21]
    （二）破產程序轉入非破產清算制度
    對于前兩種情況，債務人應該進入非破產清算程序，還是其仍有存續的價值？在第一種情形下，在破產宣告前這么長的時間內，未能作出有效決議的公司的經營管理實質上已經發生嚴重困難，即公司僵局 [22] ，公司的繼續存續會使股東和債權人利益受到重大損失。因此，已經沒有通過終止破產而使公司繼續存續的必要，應該以非破產程序清算并終結公司。
    對于第二種情形，可撤銷的行為、無效行為、管理層違反忠實義務的行為可能屬于利益沖突交易，也可能是基于公司的正當決策，如公益贈與等。雖然公司和股東可以通過現有的歸人權、直接訴訟和派生訴訟等方式對利益沖突交易進行事后控制，但債權人卻沒有相應的救濟方式，所以存在債權人通過提出破產申請來實現權利救濟的可能。在這種情形下，如果公司不能在破產宣告前通過有效決議實現回轉，則如上所述，公司已沒有存續的價值。
    因此，在我國現行的法律背景下，法律應該規定在破產宣告后，如果發現債務人資產大于負債，應該規定轉入非破產清算的制度。具體而言，債務人、公司（債務人）股東可以向法院提出轉入非破產清算申請，破產管理人則有義務提出轉入非破產清算的申請。
    如果規定破產程序中出現資產大于負債的情況時須轉入非破產清算，那么破產程序中的一些特別制度是否在轉入后繼續有效呢？筆者認為，可以根據這些特殊制度的設計初衷和其對公司財產價值的影響的不同將其分為兩類，第一類是指個別清償的撤銷 [23] 、破產抵消的撤銷和未履行完畢的雙務合同的法定解除權等制度。這些制度是基于債權公平原則，為避免債務人通過個別清償損害其他債權人的利益所做的特別安排，所以在轉入非破產清算后，這些制度都沒有適用的理由。但對破產管理人在發現公司資可抵債之前已完成的上述行為是否有效，筆者認為，被撤銷的個別清償和破產抵消涉及的債權均已屆清償期，為鼓勵債權人在正常交易中積極行為和維護交易秩序，應該否定破產管理人對應為清償的撤銷、破產抵消的撤銷的效力，在轉入非破產清算后，清算組應當撤銷對應為清償的撤銷、抵消的撤銷，相應地，所涉及的債權人或債務人可以隨時請求公司清償或抵消債務。對未履行完畢的雙務合同，破產管理人行使法定解除權導致的合同解除的效力值得進一步研究。第二類是破產程序中的破產撤銷和行為無效的規定，這些行為不僅影響公司資產和負債狀況的衡量，也導致了公司財產價值減損的后果，不論在非破產清算中還是在破產程序中，都有悖于企業財產價值最大化的目標，所以在轉入非破產清算后，對破產管理人在破產程序中以破產撤銷和行為無效制度追回的債務人財產仍應予以肯定，構成非破產清算中的企業財產的一部分。
    （三）資產狀況不明時的特殊清算程序
    對第三種情況，公司資產狀況已處于極為不穩定的狀態，一方面，公司負債率很高，很有可能繼續惡化，繼續存續的風險非常大；另一方面，在此時，無論采取債權人主導的破產程序或債務人主導的非破產清算程序均存在管理者動力不足、不能兼顧對方利益的問題。實際上，在非破產清算過程中，也存在清算組發現公司有資不抵債之嫌但對資產與負債的判斷尚存有疑義的情況，此時若繼續股東主導下的非破產清算程序，可能有損債權人的利益（公司實際資不抵債，股東疏于管理公司財產）；若徑行進入破產程序，因破產程序嚴格而反復，費時耗財，又有損交易安全。筆者認為，對公司資產與負債狀況不明的情形，有兩種解決措施，由第三方主導或債權人與債務人共同主導，這也是部分國家的做法，如日本和我國臺灣地區的特別清算制度、英國的債權人自愿清算程序，值得我國借鑒。
    在日本，特別清算是指在股份有限公司的普通清算過程中，普通清算的實行發生顯著的障礙或公司負債超過資產有不實的嫌疑時，依法院命令開始進行的清算，實際上是普通清算程序和破產清算程序的中間性的制度。筆者認為，與我國不同，該制度源于日本和我國臺灣地區對破產原因的規定采取較為嚴格的雙重標準，債務人不會因債權人以“停止支付”提出破產申請而直接進入破產程序，故設計由法院主導的特殊清算制度與其相銜接，目的在于使債權人在公司具有資不抵債之嫌時可以提起特別清算，可以一方面防止股東主導的普通清算程序損害債權人的利益，另一方面又避免了中國法律上因債權人申請徑行進入費時耗財、嚴格繁復的破產程序的弊端，體現了立法者對破產程序和普通清算制度銜接的較為周全的考慮。如果我國對債權人申請破產的條件作較為嚴格的限制，可以借鑒日本的特別清算制度。
    在英國，如果公司出現支付不能，可以由債權人啟動自愿清算程序。公司無須宣布有能力償還債務，但必須召集債權人會議和股東大會。在債權人大會中，公司股東和債權人有權任命清算人，但清算人是債權人的受托人。除此之外，債權人也可以任命一個總人數不超過5人的清算委員會，股東可以任命不超過5人的代表到該委員會中。清算委員會與清算人一起工作，行使權利需獲得清算人的許可。可以看出，在公司已經出現了破產原因時啟動的債權人自愿清算程序，實際上是不到法院的破產程序，旨在通過債權人和股東的自治來避開高昂的破產費用和煩瑣的破產程序，同時還能避免債權人或債務人一方主導導致的利益失衡。