誰將《破產法》束之高閣
企業破產沒有法內障礙，有的是法外障礙
2008年是金融危機最為肆意洶涌的一年，也是被寄予厚望的新《破產法》完整施行的第一個年頭，這兩個條件幾乎鐵定了2008年破產立案的數據要比2007年有大幅上升。但是根據北京思源事務所下屬的中國唯一的破產數據庫報出的最新資料顯示，2008年全國破產案件立案數為2955件，這個數字比2007年還下降252件，降幅為8%。
這是個讓人大跌眼鏡的數據，保守地估計，2008年中國至少有10萬家企業在金融危機的大潮中黯然倒下，為什么只有區區2955家企業走上了破產程序？誰剝奪了企業破產的權利？《破產法》(試行)主筆起草人、北京思源兼并與破產咨詢事務所所長曹思源接受了《法人》記者獨家專訪，為我們解讀中國“倒閉容易、破產難”的怪異現象。
曹思源認為，企業破產沒有法內障礙，有的是法外障礙。這種障礙一方面來自于政府、法院這兩個官方系統，另一方面來自于企業主要債權人銀行。
官方障礙
破產難是我國長期存在的問題，并非金融危機時期特有的現象。根據北京思源兼并與破產咨詢事務所破產數據庫制作的“中國企業破產立案統計圖”，中國近20年來每年破產數目自2001年達到8939件的頂峰后，呈快速下降趨勢。2007年新《破產法》的正式施行并沒有讓破產數字產生較大變化，反倒2008年的破產數字比2007年又有所下滑。
曹思源指出，破產數字向上升是正常，但是也沒有達到很高點，只是原來太低了。隨著中國經濟進入調整期，積壓了多年的破產案件在2001年達到高峰，這可算是正常點了，但是此后又開始人為打壓，所以中國企業破產數據才會在2001年之后劇烈下降。
從政府來說，在很多地方政府官員眼里，破產不是光彩的事情，有損于政府政績提升，所以害怕破產、不敢破產。在金融危機這個特殊時期，各級政府又背上了就業壓力包袱，不少地方政府甚至采取強制措施阻礙企業破產。據《法人》記者了解，在珠江三角洲等制造業集中的區域，確實存在這種問題。
從法院角度說，法院的審判資源有限，人力、物力都不夠，而企業破產耗時又比較長，根據曹思源的統計，最快的也要半年，慢的要十年八年。從法院本位的角度看，工作量太大，法院沒有破產立案的積極性，政府不支持立案正中法院下懷。
“不愿意讓企業破產是顛倒的政績觀。”曹思源指出，這種顛倒的政績觀無益于債務人、債權人、職工，最終會給社會帶來更大的危害：將大部分倒閉企業拒之破產門外，這是逼著企業主卷款潛逃，留下沒有清理的債權債務關系和更多的失業人口。
“敢于運用法律手段來調整經濟是光榮是先進，而害怕破產、不敢破產是原始是落后。”曹思源感嘆，“破產制度已經在新中國發展了二十年，但是很多官員依舊將其視為洪水猛獸，并千方百計地加以阻止，這不能不說是一個遺憾。”
銀行障礙
除政府和法院外，阻礙企業申請破產的還有銀行。曹思源認為，“這是阻礙企業申請破產的最重要的法外障礙�！钡瞧飘a的目的之一就要保護債權人的債權，銀行作為主要債權人有理由阻礙企業破產嗎？而且銀行有這個權力嗎？
答案是肯定的。這一切緣于國務院的兩個通知：《國務院關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》(1994年，下稱《通知》)和《國務院關于在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知》(1997年，下稱《補充通知》)。曹思源告訴《法人》記者，根據這兩個通知，企業破產財產要優先用于職工安置費用，實際上等于用債權人的錢來安置職工。這就讓銀行對于企業破產老大不樂意。
兩個通知不但給了銀行阻止企業破產的理由，而且賦予了銀行阻礙企業破產的權利，《補充通知》規定：“試點城市協調小組制訂企業破產預案后，方可進入破產程序，并報省、區、市協調小組備案。主要債權銀行對企業破產預案有異議的，須提請省、區、市協調小組決定，同時將情況報全國領導小組備案。經省、區、市協調小組協調仍不能形成決議的，報全國領導小組決定�！边@實際規定了企業要獲得銀行的點頭同意才能破產。
曹思源指出，政府想用破產財產優先安置職工的用心是好的，但是存在邏輯性問題。企業沒有破產時創造了很多利潤，都交給了政府，企業一旦破產了，其職工安置問題應該由政府救濟，這是合乎邏輯的。如果還讓銀行把已經大幅縮水的債權拿出來優先安置職工，這是沒道理的，這個邏輯相當于“欠了人家的錢還找人家要飯吃”。
銀行對兩個通知的安排是一肚子氣卻不敢反駁。但是銀行也是不甘愿當這個冤大頭，所以才爭取到了對企業破產點頭同意的權利。銀行爭取到這個權利也很簡單，就是向國務院反映一下，很多企業并不是真的破產，而是假破產，真逃債。國務院有關領導人一聽果然很震驚，于是賦予了銀行監督企業破產的權利。這可算是《補充通知》出臺的花絮。
但是曹思源指出，讓銀行監督企業破產又出現了一個邏輯問題。銀行是利益一方，由銀行行使企業破產立案否決權，顯然有失客觀，這個否決權的行使應該交由沒有利害關系的第三方。
“既然破產那么難，而且按照破產程序財產都要交給清算組，企業主一個子兒落不了，干脆帶著錢跑得了。”曹思源告訴《法人》記者，問題的源頭是政府要優先安置工人，問題的結果是工人得不到錢，老板逃跑了，結果與愿望相反。
新破產法的遺憾
上述兩個通知實際上規定了一套與破產法基本原則不同的政策性破產制度，在司法實踐中與依法破產構成兩個不同的破產法實施體系。如果依法破產，職工安置費用是由失業保險基金等社會保險基金支付，或由各級政府承擔。
因此上述規定一出臺即飽受爭議，被指責存在違背破產法基本原則、損害債權人利益、違反擔保法等問題，在新破產法立法中引起一些立法者尤其是債權人方面的強烈反對，堅決主張廢除。
但是遺憾的是新破產法并沒有廢除上述兩個通知，而是規定“在本法施行前國務院規定的期限和范圍內的國有企業實施破產的特殊事宜，按照國務院有關規定辦理。”而且曹思源告訴《法人》記者，上述兩個通知雖然適用于政策性破產的國有企業，但是實踐中規模較大、銀行貸款較多的其他企業破產也都參照該文件精神。
曹思源還指出，目前世界上破產法多數都規定了法院可以依職權宣告企業破產，如果法院發現某個問題企業虧損得厲害，發不出工資來了，法院就可以依職權宣告該企業破產。而我們新破產法沒有這一條，這可算是新法美中不足的一點。如果《破產法》增加這一條，發生在廣東、浙江等地的企業主卷資逃跑事件就可以得到有效的遏制。
但是主動發現企業破產跡象對法院來說是不是一個難題？如果法院沒有這方面的渠道，即使規定法院依職權宣告企業破產的權利也無法實際發揮作用。曹思源認為這不是一個難題，“發現企業破產苗頭并不難，一個企業要逃債的時候，有很多蛛絲馬跡可循，如發不出工資、半夜把物資運出去等，也會有人向法院報告�！�
除了法院依職權宣告破產外，曹思源認為，沒有規定個人破產和地方政府破產制度也是新破產法的重大遺憾。
如果破產法不是受到這么大的障礙，應該說100個企業倒閉就應該有100個企業破產被法院立案，一個不讓逃，或者說逃的只是極個別例外，而不是像現在這樣10萬個企業倒閉，只有不到 3000個企業可以走上破產程序。曹思源指出，這與破產法律公布后沒有進行有效地普及和宣傳有關，今后要破除阻礙企業破產的這些法外障礙，一定要加強對《破產法》的普及和宣傳。
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