| 醫務人員醫療行為侵權歸責原則之評析 |
| 呂群蓉 西南政法大學 博士 |
南方醫科大學
《侵權責任法》一改最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱《民事證據規定》）關于因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任的過錯推定責任的規定，規定醫療機構及其醫務人員承擔的是過錯責任。《侵權責任法》就醫療行為侵權如此立法的背景是什么，理由為何，效果又將怎樣呢？
一、《侵權責任法》頒布前醫療行為侵權歸責原則的考察
從《民法通則》第106條和《醫療事故處理條例》第2條的規定可以看出，該兩部法律規范關于醫療行為侵權責任的采過錯責任原則，即“誰主張，誰舉證”。但我們知道，醫學是一門專業性特別強的科學，學科的研究對象是人的身體和生命，非專業人士無法也不能進入這個領域，所以醫療行為是一種技術性的專業行為。相較于醫療機構和醫務人員，患者在醫患關系中處于弱勢地位，不熟知醫學專業術語，對醫療單位制定的規章制度、診療措施難以了解，看不懂相關醫學專業文書。同時，在醫患雙方關系中，信息明顯不對稱，醫療機構掌握著病歷、處方、藥方等各種原始單據和記錄輸入和修改的權利，患者如果不熟知有關法律和程序，根本無法收集相關證據。特別是在現代醫療技術越來越復雜化、醫療過程越來越專業化的情況下，整個醫療過程都由醫方所控制，患者把自己的健康甚至生命都交給了醫方，卻很難了解復雜的醫療過程，無法判斷醫療行為的是與非。醫方的處方與治療方案，以一般病人的知識是難以判斷正確、可行與否的，有時甚至不知為何要這樣，患者唯一能做的事就是配合醫生，其根本無法判斷自己的權利是否被侵害，更無法知道侵害的具體情況。所以2001年通過的《民事證據規定》第4條明確規定了醫療行為侵權舉證責任倒置，即由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。《民事證據規定》關于醫療行為侵權舉證責任倒置的規定是基于醫患雙方利益衡平的考量，有著重要的實際意義。
但醫療行為侵權舉證責任倒置的實踐卻不一定能收到預期的效果。醫療機構和醫務人員責任的加大，賠償數額和頻率的增加必將會大大地增加醫療機構的成本，醫療機構和醫務人員最終會把這種成本轉嫁給的患者，長期下去將對患者極為不利。而同時因現代醫療行為對特定疾病之可能治療方式其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性經評估仍然高于醫務人員所能承受的限度，醫務人員又無從選擇其他醫療方式或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫務人員將會選擇性的對某些疾患不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類患者又恰為最需醫療保護者。這就是現在很多醫務人員為自保而采取的“防御型醫療”。此時醫療手段的采取，不再系為救治患者的健康與生命，而在于保護醫務人員的訴訟性的職業安全，醫務人員為自保不惜采取的過度醫療措施，將剝奪其他真正需要治療服務患者之治療機會，浪費醫療資源。更為嚴重的是，過度嚴格的責任必將大大降低醫生從事醫療工作的積極性，這對于醫學的發展和醫療技術的提高以及整個社會的正常運轉顯然都是不利的。
二、《侵權責任法》對醫療行為侵權歸責原則的規定
《侵權責任法》對醫療行為侵權責任的追究采取的是過錯責任原則，即沒有過錯推定適用的情形，醫療機構及其醫務人員只有在有過錯的情況下，才對患者在診療過程中受到的損害承擔責任。盡管第58條規定了醫療機構3種推定過錯的情形，但這不是過錯推定責任，而是直接的過錯責任的適用。在醫療機構已經違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定，或隱匿或拒絕提供與糾紛有關的病歷資料，或偽造、篡改或銷毀病歷資料而使患者遭受損害的情形之下，醫療機構的過錯已經因其自己的行為被證明，又何需裁判機構推定？立法在此措辭是有欠準確的，第58條規定的情形其實不需要再進行過錯推定，而是明顯的過錯。
但《侵權責任法》在第58條中沒有明文規定因果關系的問題，是否本條的規定一如《民事證據規定》第4條的規定一樣，在推定過錯的情況下，也要求醫療機構及其醫務人員就其行為與損害結果之間的因果關系進行舉證，否則推定因果關系的成立。全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會主編的《侵權責任法釋義》認為：患者有損害，因第58條規定情形之一的，推定醫療機構有過錯，并非當然認定醫療機構有過錯。違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定，這已經是過錯程度很強的表面證據，雖然醫療機構及其醫務人員可以提出反證證明違反規范是因為當時情況特殊、特別緊急，如在醫院大廳或事故發生的空曠地帶搶救危急患者，醫務人員可能采取不太合規范要求的行為等，但不是所有的違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范規定的行為都是出于緊急搶救。而對隱匿、拒絕提供與糾紛有關的病歷資料或偽造、篡改、銷毀病歷資料等情形，可否由醫療機構通過反證證明其沒有過錯而不承擔侵權責任呢？此等情形，醫療機構不單過錯非常明顯，惡意也是非常明顯的，如果其行為不構成侵權，又何需隱匿、拒絕提供與糾紛有關的病歷資料或偽造、篡改、銷毀病歷資料？筆者認為，對第58條規定的三種推定過錯的情形，應當也推定成立因果關系，如果醫療機構及其醫務人員認為其在此類情形之下無需承擔責任，那么就應該證明因果關系的不成立，從而免責，否則需要承擔侵權責任。
三、對《侵權責任法》規定的醫療行為侵權歸責原則的評析
《侵權責任法》一改《民事證據規定》關于因醫療行為侵權訴訟由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任的過錯推定責任規定，認定醫療機構及其醫務人員承擔一般過錯責任。這是全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會綜合了各方面的意見，參考了各國和地區的立法與判例后出臺的關于醫療行為侵權歸責原則的規定。醫療行為侵權歸責原則不能夠采無過錯責任原則，或稱為嚴格責任原則或危險責任，也不能采過錯推定原則，只能實行過錯責任原則。疾病的發生有患者的原因，疾病的治療需要患者的配合，在診療糾紛中不能使用無過錯責任，也沒有哪個國家適用過無過錯責任。不問青紅皂白，一律實行過錯推定，將助長保守醫療，不利于醫學和醫療技術的進步。
過錯推定原則可否作為醫療行為侵權的歸責原則，在《侵權責任法》制定過程中，有人提出，《民事證據規定》并不意味著對醫療行為侵權適用過錯推定原則，也不是舉證責任倒置，而是舉證責任的轉移，是為了解決醫患關系中信息不對稱，患者不掌握病歷的矛盾，這只是有利于案件審理的措施。有專家提出，采用過錯推定原則導致醫院進行過多檢查以盡量避免將來被認定自己存在過錯。由于科學技術的局限性，即使是尸檢也不能百分之百的查出死因，因此不能絕對的規定只要醫院無法證明自己無過錯就推定其有過錯。
合理規定醫療行為侵權責任，須充分考慮醫療活動的特點。醫療活動具有未知性、特異性和專業性的特點。正是醫學和醫療技術不同于其他學科和技術，我們需要給予醫學和醫療技術的從業人員較為寬松的工作環境。對醫療行為侵權，法律規定采過錯責任原則，將極大地調動醫務人員的積極性，有利于醫學工作者探索未知的醫學領域，為醫學事業的發展創造良好的環境。但對于非因醫療機構及其醫務人員過錯導致患者不利醫療后果的情形怎樣進行救濟呢？此類情形并非少見，包括但不限于醫療機構無違反義務的行為、患者所受損害與醫療行為無因果關系、疾病的自然發展、患者體質差異及當前醫療技術水平局限所產生的醫療意外或并發癥等難以控制的風險、患者不能證明或不能充分證明醫療機構曾對其實施過醫療行為等。按照《侵權責任法》的規定，以上情形醫療機構一般都不會承擔責任，因為其無過錯。在現有的《侵權責任法》調整范圍內，因醫務人員探索未知領域的疾病而遭受損害或風險的患者權益是得不到保障的。因為此時醫務人員承擔的是過錯責任，沒有過錯，就無須承擔責任，那么不利后果就只能由患者承擔，此對患者是個沉重的負擔；相對整個社會和醫學的發展，于患者也是極不公平的。歸責原則解決責任成立的正當性問題，過錯責任針對過錯施加責任，無過錯責任針對危險本身施加責任。歸責原則存在互相配合適用的體系效應。過錯責任應當作為最一般的歸責原則，一般情況下，有過錯就有責任、有過錯才有責任；沒有過錯則沒有責任。由于現代醫療的復雜性，許多不良后果依現代手段尚無法避免，其責任不應由努力施救的醫務人員或醫院負擔，醫療機構對沒有過錯的行為不承擔責任，其不能控制或也不能避開可能造成患者有風險的危險源，而該類風險全部由個別患者承擔也極不公平，這就需要一個機制來化解此類社會不公平。筆者認為，可以按照無過錯責任原則處理。按照此原則，無須追究當事人是否有過錯，直接就可以要求相關機構支付相應的費用和補償。當然，在此制度下，必須成立一個與之相配套的保險機構，其法理基礎是隨著現代醫學及醫療技術的發展，需要一個風險分擔的福利社會，即個人生活中所可能經歷的高風險疾病或因不可知醫學科技及其他生命中的重大不可知疾病所致之傷害，都應由全民共同分擔。該制度的具體構建為：繳納保險費的主體是政府、醫務人員、醫院和患者；享受保險的條件是當非因醫務人員過錯導致于患者不利的醫療后果。 | 
