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從古至今，房屋都是人類生活資料中最重要的組成部分，是人類個體保存自身身體及其他財產的基本空間。隨著我國城市現代化進程的加快，城市房屋拆遷活動十分頻繁，并由此引發諸多社會矛盾和糾紛。無論是國務院的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》及《國有土地上房屋征收與補償條例（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），還是各地制定的具體辦法，都沒有明確地正面規定對土地使用權進行補償，實際上依然忽略了被征收人的土地使用權的市場價值，這是我國城市房屋征收、拆遷眾多矛盾的癥結之一。
一、城市房屋所附屬土地的權利屬性
（一）國有土地使用權是一項獨立的用益物權
我國實行國有土地所有權與使用權分離的原則。據此，國有土地屬于國家所有，由國務院代表國家行使所有權，禁止買賣，但自1987年4月，國務院第一次出臺關于“土地使用權可以有償轉讓”的政策之后，由深圳率先試點有償出讓國有土地使用權，從此揭開我國國有土地使用制度改革的序幕。經過20年來的發展，我國的土地使用權制度具有以下特點：(1)國家對國有土地一級市場進行統一規劃、監督管理；(2)國家對城鎮土地實行有償、有限期使用制度；(3)國家通過土地利用規劃、城市規劃等途徑限制國有土地的使用范圍和用途；(4)盡管國家有條件地允許對國有土地進行出讓、轉讓，但仍保留最終處分權，在特殊情況下，根據社會公共利益需要，有權依照法定程序提前收回土地使用權，并給予補償
[1]。
事實上，城市房屋所有人對土地享有的權利—土地使用權是一項獨立的用益物權，不應被模糊或忽視。土地使用權，是土地使用者依法使用其占有的土地并享有收益及一定處分的權利。土地使用權實際上有兩種：一是土地所有權人對自己擁有的土地所享有的使用權；二是非土地所有權人對土地所享有的使用權，即獨立的用益物權。前者即所有權人的使用權，可稱作所有權人的使用權。后者即非所有權人的用益物權，可稱作與所有權相分離的使用權。前者不是獨立的權利，只是所有權的一項權能；后者是一種獨立的、與所有權相關的一項財產權利，它從所有權中分離出來，是相對獨立于所有權的一種具有直接支配土地的物權
[2]。根據《物權法》第三編關于“用益物權”相關規定，土地使用權人不僅可以享有占有、使用、收益權利，還可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押建設用地使用權。并且，在土地使用權有效期限內，繼承人還可以繼承土地使用權，故實際上土地使用權已經成為權利人的一種財產權
[3]。另外，根據我國《物權法》第一百二十一條規定，如果因不動產或者動產被征收、征用，導致“用益物權”消滅或者影響其行使，用益物權人有權獲得相應補償。我國《土地管理法》、《城市房地產管理法》等法律也明確規定國有土地使用權的收回，應當給予補償。
（二）城市房屋拆遷根源于國有土地使用權的變動
政府在城市治理過程中，受現代經營城市理念影響，會因為城市建設的需要對舊城區進行重新的規劃和開發，從而提前收回國有土地使用權。由于國有土地所有權和使用權的分離，根據我國現行的土地管理制度，國家作為城市“國有土地所有權”人，國家權力的作用對土地的控制力要優越于公民作為城市國有土地之上的“房屋所有權”人。土地的國有屬性使得政府對土地的使用具有最終處分權，并可以根據需要
[1]變更或修改土地的規劃用途，從而影響到土地之上的公民房屋所有權益，對公民財產權益影響最嚴重的行為就是“房屋拆遷”行為。根據我國法律所保護的公民財產權益，在房屋拆遷活動中，被拆遷人的財產權至少包括房屋所有權和土地使用權，其中的財產權關系，不論是“房屋所有權”還是“國有土地使用權”，都應視為一項獨立的物權。
我國法律保障土地使用權人在出讓年限內的合法使用。實踐中，城市房屋拆遷往往是因為政府對土地的規劃用途發生變化而引起的，涉及國有土地之上的公民“房屋”所有權及其對所占用土地使用權的繼續享用，其本質是政府代表國家對城市國有土地使用權的“收回”
[2]并改變其原用途，進而對國有土地之上的公民私有房屋所有權的“征收”。其部門法依據主要為《土地管理法》、《城市房地產管理法》及相關法律的規定：在特定情形下，根據社會公共利益需要，可以依法律程序提前“收回”其國有土地使用權。遺憾的是，我國目前并沒有專門的法律或行政法規就“國有土地使用權的收回”事項進行規定，所以城市房屋拆遷活動中的“國有土地使用權的收回”這一行為，卻反過來“依附”于城市房屋所有權的“征收”行為而一并實施，其收回程序也就從屬于城市房屋征收或拆遷程序，最終實現原房屋所有權人土地使用權的消滅。
由此可見，城市房屋拆遷是土地使用權提前收回和房屋征收所附帶的一個問題。但不論依照什么程序進行，房屋拆遷行為是一個涉及公民財產權益的法律行為過程，其在憲法層面當然應受我國憲法第十條、第十三條規范的調整和保護，我國現行的2001年《拆遷條例》僅僅突出了對房屋拆遷事實行為的規范，忽視了拆遷的法律本質及內涵，忽視了政府及開發商的主要目的在“地”而不在“房”，這反映了立法者在此問題上的認識偏差和指導思想的錯誤，在錯誤思想指導下制定的法律法規，成為目前我國房屋拆遷問題集中、矛盾突出的根本原因。
二、城市房屋拆遷中征收和補償的財產范圍分析—是否包含國有土地使用權
因為房屋拆遷涉及被拆遷人土地使用權的收回以及房屋所有權征收或轉讓，其中房屋所有權最終還將因為拆除而被消滅法律權能，所以應當對其進行財產估值，以確定補償范圍和標準。根據我國現行《拆遷條例》的規定，從表面上看，城市房屋拆遷及補償的對象是被拆除的合法房屋及其附屬物的所有權人，但不包括違章建筑和超過批準期限的臨時建筑
[4]。對于“土地使用權”事項，僅在申請房屋拆遷許可時，將“國有土地使用權批準文件”列于其中
[5]，至于補償問題只字未提。而《征求意見稿》僅在第十二條第2款規定了“征收房屋的，應當依法收回國有土地使用權”。筆者認為，從這個條款的立法目的來看，《征求意見稿》所規定的一個完整的公益征收程序，是先對城市房屋所有權進行征收，然后進行補償，在完成房屋所有權征收程序之后，國有土地使用權也就順理成章地被“收回”了。土地使用權的補償，是否已經包含在房屋所有權的補償之內呢？
根據建設部“建房住函字[1995 ] 7號”復函解釋，“房屋拆遷補償安置費是指由拆遷人對于被拆遷人給予拆遷補償和拆遷安置所發生的全部費用構成。既包括拆遷人在拆遷補償中，實行產權調換形式所支付的結構差價結算費用和實際作價補償所支付的房屋價值，也包括拆遷人在拆遷安置中，所支付購置安置房費和各種補助費用”。具體而言，我國城市房屋拆遷補償范圍包括房屋所有權、附屬物所有權、非住宅房屋的停產、停業損失、搬遷補助費以及在被拆遷人選擇產權調換時，如果在過渡期內，被拆遷人或者房屋承租人自行安排住處的，拆遷人應當支付的臨時安置補助費。
然而，在《拆遷條例》所認定的財產范圍內并沒有包括土地使用權、預期收益以及無形利益的損失。即使旨在取代《拆遷條例》的《征求意見稿》也不過是僅適用于“對國有土地上單位、個人的房屋實行征收以及對被征收房屋的所有權人給予補償的”
[6]事項，并沒涉及國有土地使用權的補償問題，其中關于被征收房屋的“補償”事項的規定，除了在選擇評估機構和補償程序等方面增加了相對較為公開、公正的條款之外，其他并沒有做實質性修改。總之，根據國務院《拆遷條例》及《征求意見稿》相關規定，我國房屋征收（拆遷）補償的范圍主要包括房屋及其附屬物、安置補助、房屋收益以及搬遷費用四個部分，并不包含對被拆遷人房屋土地使用權的補償，如從這一點說，《拆遷條例》就違反了《憲法》第十條的規定。
三、城市房屋拆遷中的國有土地使用權屬變動—區分公益拆遷和非公益拆遷
我國的《拆遷條例》并沒有區分因公益征收引起的房屋搬遷和商業拆遷等非公益性房屋拆遷行為，而且城市中非公益性土地使用權的獲得也必須借助于國家因公共利益需要對國有土地使用權的收回，然后再通過國有土地使用權出讓方式獲得。于是，房屋拆遷中的國有土地使用權、房屋所有權征收及補償問題就變得更模糊、復雜，也更容易引起法律糾紛。
現實中很多情況下，拆遷人和被拆遷人之所以達不成補償安置協議走向強制拆遷，甚至導致拆遷惡性事件的發生，是因為被拆遷房屋的價值評估中不包括土地使用權的價值，而土地現在升值很快，在某些地方甚至是房屋建筑面積的數倍。所以很多非公益性項目單位，首先以土地使用權出讓方式從政府獲得規劃許可證和土地使用權批準文件，根據《拆遷條例》即可完成進人房屋拆遷程序的主要合法要件，通過申請“拆遷許可”，事實上借用行政權力完成對公民房屋所有權的“征收”和土地使用權的收回，卻并沒有依照市場價格進行補償安置，即使達不成補償協議，仍可申請行政裁決，一旦裁決決定做出，強制拆遷就具有了合法性，這是非常不利于充分保護被拆遷人財產權的。國務院的《征求意見稿》雖然明確在第二條中規定：“為了公共利益的需要，對國有土地上單位、個人的房屋實行征收以及對被征收房屋的所有權人給予補償的，適用本條例。”而對于非公益性的房屋拆遷，僅在第四十條用專條進行概括規定：“本條例關于貨幣補償、房屋產權調換、補償協議內容的規定適用于非公益性的房屋拆遷活動。”
筆者認為，《征求意見稿》中關于公益征收和非公益性拆遷的區分，有助于我國房屋的“公益征收及搬遷程序”的完善，但對于商業等非公益拆遷引起的法律問題，仍有待于進一步立法完善。從法理上看，國家法制不應混同城市建設中的公益用地和非公益性用地之上的房屋拆遷及安置問題，前者是國家的征收和征用行為，后者主要是平等主體之間的市場交易行為。在立法上不應回避，而是應迎難而上，應當分別制定法律及配套實施性規定，將城市房屋的公益征收和非公益性拆遷中涉及的“國有土地使用權收回及補償”和“房屋所有權的征收或轉讓”行為進行區分，分別適用不同的程序及法律原則。
（一）公益征收和公益拆（搬）遷
國家作為土地所有者，實行土地儲備制度，在保留城市土地所有權的前提下，實現對城區的改造或重新規劃利用，或者將國有土地使用權進行市場化運作。為此，政府可能以公共利益需要的名義統一收購土地，以完成國家建設用地的儲備，并保證土地有效利用和增值。因而不論是《拆遷條例》中規定的房屋拆遷，還是《征求意見稿》中規定的“房屋征收”，其在法律本質上都是基于國有土地使用權的收回而進行的對城市規劃區內的房屋的征收行為。
國家憲法、法律對政府公益征收或征用權的“公共利益”限制，其實僅僅要求其“征收、征用啟動權”必須服務于公共利益需要，而對于被征收、征用財產的補償價格上，政府并不應享有特權，其對被征收、征用人的補償價格也應遵守同等國有土地使用權的出讓價格。不論是因為城市國有土地使用權的征收或征用導致房屋所有權的消滅，還是因為對城市房屋所有權的征收或征用，導致土地使用權的收回或者消滅，政府都應當分別對房屋所有人的土地使用權和房屋所有權的價值進行評估，并以市場價格給予補償和安置。
在整個行政征收、征用的補償安置法律關系中，政府與被拆遷人之間的法律關系應當是對等的，應當遵守等價有償的市場交易法則。在行政征收程序中，應當遵守“先補償、后征收”原則，補償的完成應是征收決定的必要要件之一，未依法補償，對房屋所有權及相應土地使用權的征收程序就沒有完成
[7]，而征收沒有完成，就不能進行消滅城市房屋所有權或收回土地使用權的拆遷或搬遷行為，否則就是違法甚至違憲的行為。
（二）非公益拆遷
由于我國政府壟斷了土地使用權出讓的一級市場，只有政府才有資格成為國有土地使用權的出讓人。政府根據公共利益需要，通過土地征用或征收、土地使用權收回等方式獲得國有土地所有權和使用權。但實踐中，由于對于公民財產征收、征用意味著需要支付巨額補償，政府財政本身并沒有足夠的資金去直接補償被征收人或被征用人，政府一般利用其擁有的行政職權，通過編制和修訂土地利用規劃和城市規劃改變國有土地用途，完成城市國有土地使用權的“準收回”。因為僅僅改變土地用途的規劃行為，并不需要進行土地補償。于是，政府通過城市規劃實際上“收回”了城市土地使用權，被規劃改變用途的土地也獲得了再次“出讓”的“合法性”。
對于非公益拆遷人而言，也就是非公益用地的房地產開發商，有商業建設或開發土地需要的私有主體，即可申請建設項目的規劃立項，獲得建設用地規劃許可證
[3]，然后主要是通過國有土地出讓方式在一級市場上直接從政府手中獲得城市中規劃為非公益性的建設用地使用權的批準文件，并向政府按照國務院規定的標準和辦法，繳納土地使用權出讓金等土地有償使用費和其他費用。根據《土地管理法》第五十五條規定，其中新增建設用地的土地有償使用費，30％上繳中央財政，70％留給有關地方政府。而同時，非公益拆遷人也獲得了《拆遷條例》中申請“拆遷許可”所必需的三項重要的法律文件：(1)建設項目批準文件；(2)建設用地規劃許可證；(3)國有土地使用權批準文件。但實際上，在將要實施拆遷的國有土地上的房屋所有權人甚至毫不知情，其土地使用權及房屋所有權仍處于合法、有效狀態，這就是房屋拆遷的癥結所在。由于《征求意見稿》對于非公益拆遷避而不談，所以，非公益拆遷中的土地使用權問題作為矛盾的根源，仍懸而未決。
私有主體在一級市場上取得土地使用權之后，根據《土地管理法》和《物權法》規定，依法應該可以在二級市場進行處分土地使用權，將其用益物權進行轉讓、抵押，進入市場流通。但對于城市中用于房地產開發等建設用地，我國《城市房地產管理法》卻對土地使用權的轉讓進行了嚴格限制：第一，必須按照出讓合同已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；第二，按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的25％以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或其他建設用地條件
[8]。根據特別法優于一般法的法理，對于城市中通過土地出讓方式獲得的房屋建設用地的土地使用權轉讓行為，如不符合上述條件，土地使用權的轉讓無效。根據上述規定，如果從二級市場中以轉讓方式獲得土地使用權，則根據當前法律規定，該土地必須取得土地使用權證書，并已經繳納了全部土地使用權出讓金，一般不涉及拆遷問題，即使有個別拆遷問題，法律關系也相對簡單。
非公益拆遷人在獲得土地使用權及其他相關許可、制定拆遷及補償安置方案之后，即可根據《拆遷條例》申請拆遷許可，一旦實施拆遷，即最終消滅被拆遷人的土地使用權和房屋所有權。在這個非公益拆遷過程中，一方面，政府最終完成了對被拆遷房屋占用的國有土地使用權的收回以及再次出讓的交付使用流程；另一方面，非公益拆遷人借用行政征收權的“外衣”，完成了對被拆遷房屋從物質上消滅的權利，從而最終在法律上消滅其所有權，這并不是一個行政征收行為，也不是一個真正的平等主體之間的民事合同行為。事實上，此時的城市房屋拆遷是開發商商業利益的實現過程，同時也是政府實現其舊城改造等規劃利益和“賣地”（收回國有土地使用權并以更高價格轉讓給開發商）利益的過程
[9]。
實際上，非公益拆遷人作為民事主體，根本無權借用“公益征收”的方式，獲得被拆遷人的土地使用權和房屋所有權。其錯誤的根源還在于我國對于土地使用權的忽視，而且我國國家法律對土地交易一級、二級市場的嚴格控制，其本意是為了防止商業用途土地開發的炒作、閑置或浪費，但在房屋拆遷行為中，架空了房屋所有人的土地使用權益，嚴重侵害了公民的合法財產權。
四、國有土地使用權的補償方式和估值
對于被拆遷房屋的補償方式主要有產權調換和貨幣補償兩種，或者兩種方式結合使用。如果采用“貨幣補償”，根據《拆遷條例》及《征求意見稿》對于房屋所附著的土地的價值評估問題，都只是采用概括性用詞進行籠統規定，如《征求意見稿》第二十條修改了《拆遷條例》第二十四條規定，根據被征收房屋的“區位、用途、建筑結構、新舊程度、建筑面積等因素”，以房地產市場評估價格確定。在房地產財產權的認定和估值上，只對房屋進行估值和補償，其中用“區位”一詞籠統帶過“土地使用權”的價值衡量。我們知道，“區位”或“地段”是構成房屋價值的最重要的因素，甚至是居民賴以生存的基本條件。區位是指某一房屋的地理位置，主要包括在城市區域中的地位，與其他地方往來的便捷性，與市中心、機場、港口、車站等重要場所的距離，以及周圍環境、景觀等，由于房地產的位置是不可移動的，區位幾乎決定了房屋的價值，而房地產價值中的“區位”不同而形成的價值，實際上更多歸屬于“土地使用價值”，而非房屋本身的價值。但無論根據《拆遷條例》還是《征求意見稿》，在房屋拆遷補償中，這名義上都只計入房屋所有權的補償之中，而非對土地使用權的補償，土地使用權補償程序被房屋所有權補償所“吸收”，在立法中被有意地模糊了其中區別。
當然，如果被拆遷人選擇采用“產權調換”方式補償，被拆遷人調換之后獲得的房屋應該包括房屋所有權和土地使用權，并替換被拆遷房屋的所有權及其土地使用權。此時，土地使用權也實際上得到補償，但仍依附于房屋征收補償程序，并不是一個獨立的土地補償程序。
以城市土地歸國家所有而只承認公民享有房屋所有權，在房屋拆遷中回避公民享有的土地使用權的做法是錯誤的。被拆遷人擁有的房屋占用范圍的土地使用權是依法有償取得的，它是被拆遷人的合法私有財產，受法律保護，任何單位和個人不得侵犯，土地使用權所具有的排他性不僅可以對抗第三人，而且可以對抗所有權人。也就是說，即使是所有權人，也負有尊重土地使用權的義務；所有權人濫用所有權地位，不法侵害土地使用權人的權利也要承擔民事責任
[10]。根據用益物權保護原則，如被拆遷人因房屋拆遷或被征收而失去土地使用權時，應當對其土地使用價值進行評估，依法給予相應的補償。而現實中，也正是因為國家法律對國有土地使用權補償事項缺乏可操作性的規定，導致城市房屋拆遷中對被拆遷房屋的價值評估并不能充分、真實反映其應有價值，也容易引起被拆遷人的抵觸，從而不斷產生法律糾紛，影響我國和諧社會的建設進程。
總而言之，國有土地使用權作為公民依法取得的用益物權，是公民的合法財產權益之一，在遭遇公益征收或非公益拆遷時理應對其價值進行評估并納入補償范圍。相較于《拆遷條例》而言，國務院法制辦起草的《征求意見稿》具有根本意義上的進步，但也存在若干誤區或盲點，立法機關應借此改革之際正本清源，還國有土地使用權以應有的公正對待。
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