造成損失50萬元以上，是侵犯商業秘密立案標準。然而，由于損失計算方法有爭議，近三年來南京市檢察機關未批捕、起訴一起侵犯商業秘密刑事案件。
一項商業秘密的價值究竟是多少，侵犯商業秘密罪中重大損失又如何認定?最近南京一起上市公司商業秘密被侵犯的報案材料，讓該市雨花臺區檢察院的檢察官們陷入了理論與實踐的雙重困惑中。這個困惑所折射出的問題，不僅僅指向商業秘密損失認定問題，也引發辦案檢察官對當前司法機關如何在轉型、創新發展中保護商業秘密、保護知識產權的思考。
2010年2月，雨花臺區檢察院接到一起要求監督立案的報案材料稱，上市公司下屬A公司員工姚某自2007年至2009年協助公司領導從事“、d兩項技術改造工作。2009年8月份，姚某妻子王某與他人成立B公司，王某以技術入股占公司股份的17.6%，B公司主要生產與A公司相同產品。上市公司調查姚某等人違反與企業保守商業秘密協議，在B公司中非法使用上述“、d兩項技術。2010年2月，A公司將姚某開除，但B公司及姚某的侵權行為并未終止，并在2010年3月的一項全國性展銷會上公開低價兜售侵權產品。因市場上出現同樣產品，A公司產品銷售價格直接下降了25%，預計2010年給A公司造成損失100余萬元。A公司到公安機關報案，公安機關稱侵犯商業秘密罪，要求給企業造成重大損失才構成犯罪，本案中A公司因價格下降所造成損失是預期損失，不能計算為直接經濟損失，不予立案，如果要追究B公司的刑事責任，必須要等到B公司通過銷售侵權產品獲得利益達到50萬元才可以。2010年3月，A公司向雨花臺區檢察院提請監督立案。
雨花臺區檢察院接到材料后，經過仔細審查，認定B公司的行為是侵犯商業秘密的行為，但對A公司的損失是否達到司法解釋規定的50萬元標準時，發生了爭議。
據介紹，1997年新《刑法》頒布之時，僅規定侵犯商業秘密給企業造成“重大損失”的行為構成侵犯商業秘密罪，但對何謂“重大損失”沒有具體的規定。2001年，最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》(以下簡稱《2001追訴標準》)規定兩種情形屬于重大損失:1.給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的;2.致使權利人停產、破產或者造成其他嚴重后果的。2004年，最高人民法院和最高人民檢察院又頒布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2004解釋》)的規定，給商業秘密的權利人造成損失數額在50萬元以上的，屬于“給商業秘密的權利人造成重大損失”。
有人認為，根據《2001追訴標準》規定重大損失僅包括直接經濟損失，而不包括間接經濟損失，價格下降所造成的損失是預期收入損失，屬于間接經濟損失，不應該認定在重大損失范圍內。而有人認為《2004解釋》中將“直接”二字去掉，“直接經濟損失”已經改為“損失”，這說明重大損失既包括直接經濟損失，也包括間接經濟損失，價格下降所造成的損失也應該包含在損失的范圍內。
“兩種截然對立的觀點，直接導致能否認定B公司和姚某給A公司造成損失是否達到50萬元的立案標準，案件的辦理陷入膠著的狀態。”雨花臺區檢察院副檢察長顧曉寧說。
為慎重起見，雨花臺區的檢察官們搜集了全國已經發生效力的侵犯商業秘密罪的法院判決，試圖從中找出科學的損失計算方法。但卻驚人地發現，搜集的38份刑事判決中，卻又有多種的計算方法。歸納起來大致包括以下幾種:1.以侵權人銷售的侵權產品計算損失;2.以侵權人生產的侵權產品計算損失;3.以商業秘密的研發成本計算損失;4.以商業秘密的市場價值計算損失;5.以商業秘密的許可費用計算損失;6.借鑒其他民事法律認定損失。其中，借鑒其他民事法律認定損失是判決書中采用最多的一種方法，其他方法也多是以此演化而來。如，2006年最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規定，侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。根據《中華人民共和國專利法》第六十條，侵犯專利賠償額，按照侵權人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定;被侵權人獲得的利益難以確定的，參照專利許可使用費的倍數合理確定。《反不正當競爭法》第二十條規定，被害人經濟損失難以計算的，賠償額為侵權人侵權期間因侵權所獲得的利潤。
如此眾多的計算方法，究竟哪一種更符合立法本意，或者哪一種更有利于保護商業秘密權利人權益并鼓勵創新?在刑事審判領域中，借鑒民事審判中損害賠償額的確認方法來認定侵犯商業秘密罪中的“重大損失”又是否適合?帶著這些疑問，雨花臺區檢察院連續組織多場專家案例座談會進行了深入的探討。
南京市中級法院知識產權庭庭長姚兵兵認為，侵犯商業秘密罪的損失應限于直接經濟損失，而不應該擴大到間接經濟損失，因為間接損失有時難以計算，對此部分損失不予考慮，可以防止出現錯案。在司法解釋沒有明文對直接經濟損失計算方法作出規定之前，借鑒民法中侵權人賠償數額的標準來確立被侵權人損失是比較穩妥的做法。
與姚兵兵意見不同的是，南京師范大學法學院博士生導師蔡道通教授認為，侵犯商業秘密罪的損失應不局限于直接經濟損失，也應包括間接經濟損失。大量的案例表明，間接損失往往比直接損失的危害更大，他們都是侵權人的行為而導致的，行為人應當承擔責任。假如行為人沒有使用商業秘密，而僅將商業秘密向社會公開，此時侵權人沒有獲取任何直接經濟利益，但卻給權利人造成的巨大間接經濟損失，這樣反而不能定罪是匪夷所思的。在計算損失時，必須還要考慮商業秘密的研發成本、市場價值等其他因素。
而江蘇警官學院法學院劉蔚紅則認為，在沒有相關司法解釋的情況下，民事審判中損害賠償額的認定方法雖然有一定借鑒意義，但不合法理。
“民事審判注重對權利人受損利益的補償，認定損害賠償額可以存在一定的彈性空間，甚至可以通過調解達成賠償數額，在其中法官的自由裁量權也較大。而刑事審判注重的是對犯罪行為的打擊，為了準確打擊犯罪，對損失的認定也必須精確，不能像民事審判領域中大而化之的計算。”劉蔚紅說。
據介紹，2010年7月，最高人民檢察院、公安部又出臺了新的司法解釋《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》，規定了四種情形屬于“重大損失”，應予立案:1.給商業秘密權利人造成損失數額在五十萬元以上的;2.因侵犯商業秘密違法所得數額在五十萬元以上的;3.致使商業秘密權利人破產的;4.其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。“這四種情形，使重大損失認定比以往有所擴大，對權利人損失或者違法所得進行了一定的區分，但仍然沒有對損失內涵和計算方法作出明確規定。”顧曉寧說。
正是由于這種在損失計算方法上認識的不統一，近三年來南京市檢察機關未批捕、起訴一起侵犯商業秘密刑事案件。“從南京目前面臨的實際情況看，此類案件被如何認定50萬元損失‘綁架’了。”南京市檢察院的一位檢察官說。
“到目前，重大損失的計算方法仍然是法律難點，這些難點不解決必將弱化對商業秘密的刑事保護。”顧曉寧說。
據介紹，專利是以公開的形式換取國家法律的強制性保護，無論受到何種損壞，都會因國家法律的強制性保護而可以復歸。而商業秘密則無法像專利等其他知識產權，可以通過登記、批準等公示方式獲得法律保護，它是以不公開的秘密性來保證自身競爭價值，破壞了秘密性就使商業秘密權利無法復歸。“有人說，為什么不把商業秘密像專利一樣進行公開登記以獲取國家強制保護，其實這無異于讓可口可樂公司公開可樂配方一樣，不符合市場經濟發展規律。”江蘇科思機電公司總經理許群波說。同時，商業秘密制度出現要比專利制度出現的歷史久遠得多，很多技術在沒有成為專利之前，都是商業秘密，在此意義上保護商業秘密的不公開性比保護專利更具有現實需要的價值性。
面對困境，雨花臺區檢察院成立知識產權司法保護研究組，把業務骨干組織起來，并由檢察長擔任組長，專門對商業秘密損失認定方法問題進行研究。經過總結，研究小組認為:侵犯商業秘密的行為主要分為兩種，一是侵權人使用商業秘密，但商業秘密還沒有被公開，權利人仍然享有商業秘密的市場競爭價值;二是商業秘密已經被公開，權利人已然無法享有商業秘密的價值。而第一種情況則類似于專利，即使商業秘密被侵犯了權利人仍然可以從秘密性那里獲取市場競爭價值，如同專利，即使專利權被侵犯了，但專利權仍然存在，權利具有可復歸性。而在第二種情形中，商業秘密被公開，則秘密已然不存，商業秘密已然稱不上秘密，則權利人無法再享有商業秘密，權利不存在可復歸性，在此點上商業秘密是不同于專利的。在第二種情況下權利人的損失不僅應該包括第一種情況下的損失，而且更應該包括因商業秘密權利不可復歸而造成的損失。
基于理論和現實的種種考量，研究組提出了損失認定模型:當期權利人現實損失士商業秘密價值。在第一種情形下，商業秘密的價值一般不受影響，而在第二種情形下，商業秘密已經失去價值，應該計算在損失范圍內。其中，當期權利人現實損失主要包括市場份額被侵占所失去的利潤;因侵權造成價格降低而影響的利潤等。
商業秘密的價值有很多種計算方法，譬如成本法、收益法和市場法。鑒于目前很難界定商業秘密的遠期收益和市場價值，先用成本法計算商業秘密價值。同時成本法計算商業秘密價值有其自身優勢，成本法核算數值通常低于收益法和市場法測算的數值，不會出現成本法核算達到50萬標準，而收益法和市場法核算卻達不到50萬的情形。
對此模型雨花臺區檢察院組織了專家論證會，并得到眾多專家的肯定。南京理工大學知識產權學院院長朱顯國教授認為，商業秘密重大損失認定問題無論在理論上和實踐上都是法律難點，商業秘密刑法保護中，必須而且應該體現商業秘密的自身價值，作為基層檢察院，能夠提出的商業秘密損失認定模型，具有很強的創新性和實踐意義。江蘇省知識產權局規劃發展處處長張春平認為，通過與國外相比較，我們國家對商業秘密保護的力度明顯不足，司法人員保護意識轉變不到位、法律法規規定不完善是主要原因，商業秘密雖然也是知識產權的一種，但其損失的計算方法不能簡單地與專利等其他知識產權同起來，檢察院商業秘密損失認定模型不枉不縱，體現了保護商業秘密的立法精神。
“檢察機關落實三項重點工作要求，就必須把檢察職能與地方經濟發展形式結合起來，不斷研究出現的新問題，找出解決問題的方法。近年來軟件、服務外包、先進制造業已成為雨花臺區重要支柱產業，高新技術企業蓬勃興起，知識產權犯罪等新類型的案件也不斷出現。在此背景下，檢察機關如何更好地發揮職能，服務大局，這不僅是檢察機關的職責，更是檢察機關的使命。”雨花臺區檢察院檢察長張寧生說。
然而，雨花臺區檢察院提出的這種商業秘密損失計算方法能否得到認同，還需要時間和實踐的考驗。（崔潔 肖水金 周朝陽）
來源：檢察日報
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