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| 反收購訴訟中經營判斷規則的運用 |
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出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2011/1/17 17:11:00 |
反收購訴訟中經營判斷規則的運用
盛大收購新浪一案將人們的注意力再次吸引到公司收購與反收購的領域。新浪管理層采取的種種反收購措施也被人們津津樂道與評論。股東及股東大會倒是大多無聲無息，似乎只是這場收購戰役的局外人。但股東是公司的投資人及收益者而不是包括董事在內的管理層。因此無論是我國還是美國都在賦予管理層采取反收購措施的同時，為其權利的行使劃定了禁區，以保障股東及公司的合法權益不會受到損害。
關于這一點我國規定在２００２年頒行的《上市公司收購管理辦法》中。其第三十三條明確對管理層在收購中權利的行使作出一系列禁止性規定，要求：“被收購公司的董事、監事、高級管理人員針對收購行為所做出的決策及采取的措施，不得損害公司及其股東的合法權益。”該條可以說是股東、公司利益的概括性保護條款，籠統地對被收購公司的管理層提出要求，但管理層的決策及措施，有無“損害公司及其股東的合法權益”，由誰依據怎樣的標準及規則加以判斷、提起訴訟乃至加以裁判？從我國目前的法律、法規中找不到答案。因此可以說該條款缺乏相關的配套措施及規定，空有效力卻難以在司法實踐中發揮應有的作用。對此，我國可以借鑒美國的“經營判斷規則”在反收購司法實踐中的應用，對被收購公司管理層的反收購行為加以有效的規制，完善對公司及股東的保護機制。
被收購公司的管理層實施反收購措施，在美國被看成是一個行使經營權的過程，權利的行使是否盡到了注意義務，反收購給公司和股東造成的損失，管理層是否要負責，經營判斷規則是一個基本的衡量標準。該規則是指，只要是董事會基于合理信息、善意和誠實所作出的合理決議，即便事后在公司立場上看來，此項決議是不正確或有害的，也無須由董事負責。它假定“公司董事在做出經營決策時不僅熟悉情況、懷有善意，而且真誠相信所采取的行動符合公司的最佳利益……以事實推翻這一假定的舉證責任在原告”。因此純粹的判斷錯誤不足以引致司法干預，因為公司管理層受命可以自由行使裁量權，并且法官也承認自己并非商人，盡量避免陷入對公司經營的事后判斷，否則會費事耗力、得不償失。
第一次在反收購訴訟中運用經營判斷規則的，是１９６４年在美國特拉華州衡平法院審判的Ｃｈｅｆｆ v. mａｔｈｅｓ一案。這一判例標志著該類案件適用經營判斷規則，同時法官對之進一步發展。依一般原理，法官首先假設管理層做出的決定是善意且沒有個人利益沖突的，并做到了合理的謹慎。但是，在公司收購中，被收購公司的管理層當然地處于個人利益沖突之中，不能機械套用經營判斷規則。對此法官采取了舉證責任轉換，即要求被告——被收購公司的管理層負舉證責任。法院首先假設，被收購公司的管理層在反收購中存在私人利益和自我交易，如果董事能舉證證明其決定是為了公司或股東的利益而非個人利益，是經過仔細的調查和慎重的研究做出的，則為正當的經營判斷，董事可以免責，否則就要負責任。
１９８５年美國特拉華州的最高法院在Ｕｎｏｃａｌ cｏｒp. v. mｅｓａ pｅｔｒｏｌｅｕｍ co.一案的判決中，將經營判斷規則又向前發展了一步。它為該規則的適用建立了以下三項原則：（１）被收購公司的董事有責任舉證證明他們合理地相信收購會威脅公司的經營政策和其存在的有效性（合理性）；（２）董事采取的反收購行為必須與收購對公司形成的威脅有適當的關系（妥當性）；（３）獨立的外部董事的勤勉和出席董事會的行為會提高前述兩點的證明效力（證明性）。Ｕｎｏｃａｌ判例在以后的反收購案件中被廣泛引用，幾乎成為此類案件的普遍原則，表明在公司收購與反收購這一特殊的場合，被收購公司管理層的自由裁量權不再可以免于質詢，相反，法律已經涉入管理層的經營判斷，對該類判斷的自由度加以限制。
敵意收購原本只是發生在收購者與被收購公司及股東之間，被收購公司管理層若無股份只是一個旁觀者而已，但收購成功往往直接威脅其利益，其采取反收購措施幾乎是一種本能的沖動及理性的自然邏輯，他們所采取的反收購措施會影響到被收購公司股東的利益，法律應明確他們所擁有的訴權，以加強對目標公司管理層的監督。另外，如果管理層損害了公司的利益，管理層一般不會自我告發，除非內訌的情況出現，這時由誰出面維護公司的利益便成為急需解決的問題。我國無派生訴訟的相關規定，即股東無法為了公司的利益，以自己的名義對管理層提起訴訟。
法律要求管理層針對收購行為所做出的決策及采取的措施，不得損害公司及其股東的合法權益。若有利害相關者就此提起訴訟，想要證明管理層的“惡意”、“虛偽”及將反收購措施當成保護傘是極其困難的。管理層卻可以相對容易地證明自己沒有利己之心、完全是出于“公共利益”之考慮。因此在訴訟中可以借鑒美國司法中的做法，實行舉證責任倒置，即由被告——被收購公司管理層舉證證明其在反收購中所采取的一系列措施旨在維護公司和股東的利益，而不是純粹為了“自保”。
公司法與其他部門法一樣，不僅體現為“死”的法律條文，更表現為在具體的案件中，法官對法條“活”的理解與運用，后者需要依賴具有相當素質與經驗的法官隊伍。公司法發達的國家如英美有一套運作良好的法院系統，支撐著公司法的適用。公司參與各方可以依賴法官來判定反收購措施是否公平、一項存在利益沖突的交易是否合法。
而在新興市場國家，司法效率往往不高，法官的素質急需提高，對公司法妥當理解的公司文化也是這些國家所缺乏的。這樣的國家就應當盡可能少地依賴法院，而應當盡可能地設計一些“黑白分明”的規則，來判斷及裁定一項行為的合法性，否則只會有更多的條款如本文提及的第三十三條一樣，因為缺少配套的措施及完善的機制，缺乏可操作性，在現實中的效果是大打折扣的。
盛大收購新浪一案在大洋彼岸的美國上演得如火如荼，我們似乎是隔岸觀火。雖然由于地域的不同及法律的差異，在美國市場能做的，在中國不一定被允許。但立法中已暴露出的問題，卻不應等到無力解決現實中的紛爭時，才急急地去拜師學藝，還是未雨綢繆的好。
作者：范慧茜
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