【內容提要】涉港民商事案件的司法協助是根據一國兩制產生的，是單一制國家內不同社會制度、不同法系的司法合作，其性質屬于國際司法協助。內地和香港特別行政區司法協助應堅持維護國家統一、平等互助和協商的原則。司法協助的范圍包括訴訟文書的送達、詢問證人、搜集證據、法院判決和仲裁裁決的承認與執行。司法協助事項的進行，要按照內地各高級法院與香港特別行政區終審法院或高等法院簽定的司法協助協議規定辦理。
【關 鍵 詞】涉港案件/司法協助
【 正 文 】
1997年7月1日香港已順利回歸，1999年我國將恢復對澳門行使主權，按照“一國兩制”的方針政策，臺灣也終將回歸祖國，屆時我國將出現四個法律制度互不相同的獨立法域。各法域之間的民商事往來將日益頻繁，其糾紛也會增多。為了促進各法域之間民商事的正常往來，維護當事人的合法權益，共同打擊跨區域違法活動，保護公共財產和公民個人財產不受侵犯，各法域之間有必要進行及時有效的司法協助。為了講述之方便，本文僅討論內地與香港特別行政區的司法協助問題。
一、涉港案件司法協助的性質、特點和原則
中國內地與香港特別行政區所涉案件司法協助的性質屬于我國內部平等法域之間的區際司法協助。根據司法協助的一般界定，區際司法協助是指在主權國家內部，不同法域之間訴訟文書的送達、收集證據、逃犯移交、訴訟移管、判決和仲裁裁決的承認與執行等各類司法事務，相互提供便利，進行合作的活動。《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下稱《基本法》）第2條規定：“全國人民代表大會授權香港特別行政區依照本法的規定實行高度自治，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權。”“香港原有的法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。”（第8條）“香港特別行政區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”（第5條）根據上述規定，香港的回歸使得在中華人民共和國領域內出現了“一國兩制兩法域”的局面，即在內地實行社會主義制度，在香港特別行政區實行資本主義制度，在內地和香港實行各自的法律制度，因而形成了兩個互不相同的獨立、平等的法域及法律制度。兩法域之間的司法協助是根據一國兩制產生的，中央法制區域和香港特別行政區域之間的司法協助，其屬區際司法協助的性質是由《基本法》所確定的。
涉港案件司法協助的特點可概括為以下幾點：
1.內地和香港的區際司法協助是單一制國家內的司法合作關系。區際司法協助多發生在復合制多法域國家，如美國、澳大利亞、瑞士等國。我國的區際司法協助是由于特殊的歷史性原因和現實國家統一的需要而產生的。
2.根據《基本法》的規定，內地實行社會主義制度，香港實行資本主義制度。因此，內地和香港的司法協助是不同社會制度下的區際司法協助。
3.內地和香港的司法協助是不同法系的法域之間的司法協助。香港特別行政區屬普通法系，內地是大陸法系。
4.內地和香港都有獨立的立法權、司法管轄權和終審法院，因此兩法域的區際司法協助沒有統一的終審法院加以協調。
上述特點說明，內地和香港特別行政區之間的司法協助與同一社會制度的復合制國家的司法協助相比，更為復雜和困難，為了進行充分有效的司法協助，需要解決不同社會制度的法律、不同法系、乃至某些法律理論上的難題。盡管如此，由于香港的順利回歸，使香港成為中央政府領導下的一個特別行政區，內地與香港兩法域之間的司法協助比香港回歸前要容易得多。
為了使內地和香港特別行政區就所涉案件進行合法、有效、充分的司法協助，應堅持的基本原則是：
1.維護國家統一的原則。《基本法》第1條規定：“香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。”這一規定就為兩法域之間開展司法協助堅持維護國家統一原則提供了法律依據。內地和香港都是中華人民共和國領土不可分離的組成部分，兩法域雖然分屬不同的社會制度，不同的法系，但在開展司法協助時，各地區都要從維護國家的統一這一基本原則出發，任何有損于國家統一的行為都將與建立“一國兩制”統一祖國的根本目的相悖。香港特別行政區與中央政府的關系是地方與中央的關系，香港在中央政府領導下的地方行政區域。基于這一原則，內地與香港特別行政區的有關司法協助的范圍、方式和途徑都應有助于國家的統一。
2.平等互助原則。這里講的平等是指香港特別行政區和內地兩法域的地位平等，而不是指主權平等。兩地區在平等基礎上相互協助，代為一定的訴訟行為。在處理民商事案件時，任何一方的司法機關都不能強令對方代為執行訴訟職責，以確保兩地區法院法律地位平等。堅持平等互助原則，就要求兩地區法院進行司法協助時要相互信任和諒解，按照有關協議的規定相互委托代為送達司法文書、調查取證、承認和執行對方法院的判決和仲裁機構的裁決等。但我們也應注意到，由于內地和香港特別行政區分屬兩種社會制度，經濟基礎、政治制度、倫理道德、價值觀念等都存有重大差異，因此協助雙方，在必要時可利用“公共秩序保留”來維護各自的合法權益，對此雙方應互相理解和諒解。
3.協商原則。《基本法》第95條規定：“香港特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯系和相互提供協助。”這一規定為兩法域之間進行司法協助堅持協商原則提供了法律依據。這里說的協商是指香港特別行政區的終審法院或高等法院和內地各省、自治區、直轄市的高等法院之間的協商。因為這一條只規定“香港特別行政區”，而沒有泛指香港特別行政區司法機關，這一限定性規定排除了區域法院、裁判署法庭和其他專門法庭參與協商的主體資格。基于兩法域法院主體資格基本平等的考慮，內地各中級、區、縣級法院也無參與協商的主體資格。這些法院在處理涉港案件，要求司法協助時，均要通過本地區的高級法院來進行。
堅持協商原則，就要求兩法域的司法機關，任何一方都不能把自己的意志強加于另一方，應在平等自愿，意思表示一致的基礎上簽訂司法協助協議。要依法進行司法方面的聯系和相互提供協助，使法院能夠及時查清事實，正確審結案件，使判決及時得到執行，促進兩法域的民商事交往與合作，維護當事人的合法權益，以利于內地的社會主義建設和香港特別行政區的繁榮穩定。
二、涉港民商事案件司法協助的范圍、方式和途徑
香港已成為中央政府的一個特別行政區，兩法域之間的民商事案件司法協助的范圍無疑將是廣泛的，既包括訴訟文書的送達、詢問證人、搜集證據，也包括互相承認與執行法院的判決和仲裁機構的裁決等。
《基本法》第95條的規定明確了內地和香港特別行政區開展司法協助的方式和途徑。
（一）訴訟文書的送達。民商事案件的訴訟文書主要是指起訴書，反訴書、答辨書、上訴書的副書、傳票、通知書、裁定書、制決書、調解書、申請執行書等。送達先指司法機關按法定程序和方式將訴訟文書送交當事人和其他訴訟參與人的行為，它是民商案件訴訟中的一項重要制度，它直接關系到整個訴訟程序能否順利進行，法院能否及時處理民商事糾紛。訴訟文書送達受送達人才能發生法律效力，司法機關才與當事人及其他訴訟參與人產生訴訟上的法律關系，才能產生司法審判權。另外，訴訟中的期限也是從送達之日開始計算，如被告的答辨期間是從送達給被告時開始計算；上訴的期間是在一審判決、裁決送達之后才開始的；申請執行的期間是在判決書、裁定書或調解書送達生效后才開始的。
送達的途徑是由法院互相委托直接送達；當事人地址不明無法送達者，公告送達。
（二）詢問證人、搜集證據。香港特別行政區因屬英美法系，英國的審判實踐認為，調查取證不屬于法官和司法機關的職權范圍，而是由當事人及代理律師負責舉證，法官在審理時只對雙方當事人提供的證據作出法律上的判斷。我國《民事訴訟法》第64條規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”
從這一規定可以看出，我國民事訴訟法也著重強調當事人的舉證責任，并把法院收集證據限定在一定范圍之內，但法院仍有調查取證的責任。
關于證據在立法上的分類，我國《民事訴訟法》第63條根據不同形式的證據，按其不同的性質、特點，將證據分為書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄等7種。香港《證據條例·民事訴訟中的證據》規定域外請求在香港取證分為：對證人的口頭或書面訊問、對財產的檢查、拍照、監護、保管或扣押、對財產進行取樣、對財產或用財產進行任何實驗、對人身進行醫學檢查等5種。盡管內地和香港對證據的立法規定不一致，但就證據學的理論則有相同之處，即證據必須是客觀存在的事實而且必須是與案件有關聯的事實，也就是說和需要證明的民事、商事法律關系的法律事實有聯系，與發生爭議的事實有內在聯系。
由于內地和香港歷來存在關于舉證責任的分配與證據分類立法上有相同和不同之處，做到完全統一是困難的。因此筆者認為，內地和香港特別行政區在搜集證據方面的司法協助，應各從本地法，并充分發揮兩地區律師在收集證據中的作用。
（三）法院判決的承認和執行。執行是人民法院按照法定程序，行使司法執行權，實施具有執行內容的法律文書，保障當事人的權利得以實現的活動。在多數復合法域的區際訴訟中，某一法域的判決一般都能在其他法域得到承認和執行。如《瑞士聯邦憲法》和《瑞士償付債務和破產法》均規定：任何一個州的法院所作出的判決，都應在瑞士聯邦的領域內獲得承認和執行，只要它是有權限和權力的法院作出，而且被告已得到合法傳喚并參與了有關訴訟。前蘇聯各加盟共和國、捷克斯洛伐克、南斯拉夫的法律也規定：一個管轄區域內法院的判決在整個國家都可以承認和執行，而不能要求任何特別的條件。美國憲法中的“誠實信用”條款保證任何一個州的有效判決、裁定能得到所有其他州法院的承認和執行，只要有管轄權的法院的判決是公正的，并給予被告適當的通知和參加訴訟的機會。
英國采取的做法是，以統一的立法方式規定英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭本土三個法域之間互相承認和執行民商事判決問題，而以分別立法的方式規定本土和海外屬地之間的相互承認和執行的事宜。我國內地和香港的情況有所不同，香港近百年來是英國的殖民地，回歸前的香港和內地的司法協助是屬于國際司法協助。回歸后的香港和內地分屬兩種不同的社會制度和法律體系，因此在憲法和中央立法中規定區際司法協助是困難的。現階段應根據《基本法》第95條的規定，通過內地各高級法院與香港特別行政區終審法院或高等法院簽訂司法協助協議解決兩法域法院判決的承認和執行問題。
（四）仲裁裁決的承認和執行。仲裁裁決的作用主要是通過承認和執行來實現。從法律上講，承認和執行仲裁裁決實際上就是指法律上承認裁決的效力，并得到司法上的強制執行。如果裁決不能得到有效的執行，仲裁也就起不到解決爭議的目的。仲裁裁決是民間團體——仲裁機構作出的，仲裁機構本身沒有強制執行的權力。如果敗訴方拒不執行裁決，就要根據國內立法和有關國際條約的規定，由有關國家的法院強制執行。因為香港原是英國的海外屬地，深受英美法影響，他們把外國仲裁機構的裁決看作是雙方當事人之間設立的一種債務契約，而不能在香港直接得到承認和執行。外國仲裁裁決只能作為向香港法院起訴的依據，經法院審理認為該仲裁裁決與香港法律不相低觸，由香港法院作出與仲裁裁決相同的判決，然后予以執行。這種做法對內地仲裁勝訴方很不方便，重新在香港法院起訴，將在時間和費用上造成很大浪費。
香港承認和執行外國仲裁裁決的另一種方法是，根據《香港仲裁條例》和《最高法院規則》等成文法，實行特殊登記程序，即勝訴方或代理律師依據仲裁裁決向香港高等法院申請執行，法院按照同執行外國法院判決程序予以登記，經法院審查，認為符合執行條件的，即予以強制執行。這種方法簡便易行，內地各地區高等法院和香港特別行政區協商司法協助時可采這種登記式條款的規定。
香港回歸后，根據《基本法》的規定，享有行政管理權、立法權、獨立的司法權和終審權，擁有高度的自治權。香港特別行政區和內地實行不同的社會制度和法律制度。盡管有如此大的差異，但是香港是中華人民共和國政府所屬的一個特別行政區，內地和香港的根本利益是一致的，這就為兩地區的司法協助帶來了更多的便利條件。只要兩法域司法機關相互尊重，認真執行《基本法》，兩法域之間的司法協助就能順利的開展，以盡快的速度正確處理兩地區的民商事案件，維護當事人的合法權益，促進兩地區的友好往來，達到共同繁榮穩定之目的。
