訴訟中的建設(shè)工程造價鑒定問題-一、工程造價鑒定的契約性原則和訴訟保障
所謂契約性原則，是指建設(shè)工程造價鑒定應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人約定的合同價格條件作為依據(jù)，除非案件中沒有可以援引的具體合同條款，或者沒有其他可以印證構(gòu)成價格條件的相關(guān)訴訟證據(jù)，法官才可以按照以專業(yè)技術(shù)方法推算的價格，來解決工程造價爭議。《解釋》第十六條第一款關(guān)于“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”的規(guī)定，體現(xiàn)的就是這個原則。
建設(shè)工程承包合同糾紛訴訟中的工程造價鑒定，是法官對當(dāng)事人主張的事實和證據(jù)，依照程序法的規(guī)定進(jìn)行司法審查的主要內(nèi)容。受合同法律關(guān)系的制約，工程造價爭議首先是一個合同問題。即一項具體的建設(shè)工程項目的合同造價(也包括其他交易范疇的契約價格)，是當(dāng)事人經(jīng)過利害權(quán)衡、競價磋商等博弈方式所達(dá)成的特定的交易價格，而不是某一合同交易客體的市場平均價格或公允價格。這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的基本觀點，也是市場經(jīng)濟(jì)制度下維護(hù)公正與效率所應(yīng)遵循的司法原則。因此，只要不是出現(xiàn)法定的不能或無法適用合同價格條款的情形，訴訟中的工程造價爭議鑒定，就應(yīng)當(dāng)遵循契約性原則。
然而，在訴訟實務(wù)中時常出現(xiàn)這種情況，某些法官在處理工程造價爭議案件時，僅以系爭事項涉及專業(yè)性技術(shù)問題，或當(dāng)事人對合同價格條款有爭議作為理由，不經(jīng)對合同條件和相關(guān)證據(jù)的進(jìn)行質(zhì)證或?qū)彶椋鸵螽?dāng)事人委托或由法院指定專門鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程造價“鑒定”，并以這種“鑒定結(jié)論”作為確工程造價的主要依據(jù)。這種做法導(dǎo)致了下列問題的產(chǎn)生。
訴訟中的建設(shè)工程造價鑒定問題-(一)鑒定機(jī)構(gòu)代替法官決定訴訟證據(jù)的適用與否。
按照訴訟邏輯和法理，只有法官才有證據(jù)適用與否的決定權(quán)。但在直接由鑒定機(jī)構(gòu)對工程造價爭議進(jìn)行“鑒定”的情況下，與工程造價有關(guān)的合同條款及證據(jù)的取舍，實際上是由鑒定機(jī)構(gòu)決定的。出于職業(yè)習(xí)慣，鑒定機(jī)構(gòu)在進(jìn)行工程造價鑒定時，遵循的是適用專業(yè)技術(shù)規(guī)則的原則。而對合同條件和證據(jù)的適用與否，鑒定機(jī)構(gòu)不負(fù)有法定的審查或判斷義務(wù)。因此，這就時常導(dǎo)致“鑒定結(jié)論”脫離合同約定價格的條件，從而違反了工程造價鑒定的契約性原則。
訴訟中的建設(shè)工程造價鑒定問題-(二)中介機(jī)構(gòu)的“鑒定結(jié)論”不被當(dāng)事人接受或無法進(jìn)行“鑒定”。
由于法官沒有事先對合同規(guī)定的價格條件和相關(guān)證據(jù)作出裁決，中介機(jī)構(gòu)僅依據(jù)專業(yè)技術(shù)規(guī)則對工程造價進(jìn)行“鑒定”，當(dāng)事人認(rèn)為不符合當(dāng)初合同約定的價格條件，從而不接受“鑒定結(jié)論”。或者當(dāng)事人在工程造價有關(guān)的合同條件和證據(jù)上存在分歧，使中介機(jī)構(gòu)無法確定造價鑒定的依據(jù)，從而妨礙了工程造價鑒定的契約性原則的實現(xiàn)。
因此，工程造價爭議鑒定的契約性原則，必須在訴訟中得到的司法程序上保障。法官有責(zé)任使與工程造價爭議有關(guān)的合同和證據(jù)，在委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定之前首先得到全面的審查，并以此作為確定工程造價的依據(jù)。鑒定機(jī)構(gòu)在進(jìn)行工程造價鑒定時，僅限于對工程造價計算有關(guān)的技術(shù)性問題及其對價格條款適用的影響進(jìn)行鑒別。而對于合同價格條款的有效性和相關(guān)證據(jù)的形式審查，只能屬于審判機(jī)關(guān)的職權(quán)。否則，就會導(dǎo)致工程造價鑒定結(jié)論背離契約性原則，從而影響訴訟裁判結(jié)果的公正性和合法性。
訴訟中的建設(shè)工程造價鑒定問題-二、建設(shè)工程造價鑒定的計價依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)問題
在訴訟中對有爭議的工程造價進(jìn)行鑒定，首先要解決的是采用的計價方法或計價標(biāo)準(zhǔn)問題。
實務(wù)中，我國各類專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)采用的工程造價鑒定方法，是國家建設(shè)行政主管部頒行的《全國統(tǒng)一建筑安裝工程定額》，《全國統(tǒng)一建筑安裝工程工程量計算規(guī)則》，全國各級行政區(qū)域建設(shè)行政和價格主管部門編制的《地區(qū)單位工程估價表》，以及當(dāng)?shù)氐娜斯ぁ⒉牧稀C(jī)械等要素價格的調(diào)價文件(注：這些文件即是本文前面所說的專業(yè)技術(shù)方法，也稱行業(yè)統(tǒng)一定額)。這是一整套在計劃經(jīng)濟(jì)條件下形成的用于確定行業(yè)勞動生產(chǎn)率的官方價格指標(biāo)體系。其基本前提和理論假設(shè)是要素價格的可計劃性和不同主體在資源配置能力上的同一性。顯然，在實行市場導(dǎo)向的改革以后，這種前提和理論假設(shè)已不符合建筑行業(yè)的實際情況。在司法實踐中，這種行業(yè)統(tǒng)一定額不是強(qiáng)制性規(guī)范，而是任意性規(guī)范的觀點，已經(jīng)得到普遍的認(rèn)可。因此，在要素價格和建筑業(yè)普遍實行市場競價的條件下，當(dāng)事人在合同中約定的價格條件應(yīng)當(dāng)與合同法律關(guān)系本身一樣，受到司法上的保護(hù)和尊重。在合同關(guān)系依法成立的情況下，只有當(dāng)事人在合同中明確約定采用行業(yè)統(tǒng)一定額作為價格條件，或者價格條件約定不明，并且也沒有其他可以確定工程造價的合同依據(jù)時，才可以套用行業(yè)統(tǒng)一定額來作為工程造價鑒定的依據(jù)。按照工程造價鑒定的契約性原則，合同約定的價格條件應(yīng)當(dāng)是工程造價鑒定的基本依據(jù)。在工程造價鑒定中，單純依賴鑒定機(jī)構(gòu)以行業(yè)統(tǒng)一定額計和費用標(biāo)準(zhǔn)計算有爭議的工程造價，并以之作為“公正”或“公平”的裁判理由，是極不適當(dāng)?shù)摹Ｒ虼耍督忉尅返诙䲢l規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持”;第二十三條規(guī)定：“ 當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外”。最高法院的上述規(guī)定無疑體現(xiàn)了工程造價鑒定的契約性原則。
需要特別指出的是，《解釋》在實際上認(rèn)為我國現(xiàn)行建設(shè)工程造價鑒定方式，并不具有鑒別或排除具體交易條件不公正性的功能。它充其量只是在沒有合同條款可以援引的情況下，作為解決爭議及彌補(bǔ)訴訟證據(jù)欠缺的技術(shù)性手段。因此，單純依靠工程造價鑒定結(jié)論處理建設(shè)工程合同糾紛，并不能夠體現(xiàn)合同公正和當(dāng)事人的意愿，這在審判實務(wù)中必須給予充分的注意。
訴訟中的建設(shè)工程造價鑒定問題-三、建設(shè)工程造價鑒定與資產(chǎn)評估的區(qū)別
目前，國家有關(guān)行政規(guī)章已經(jīng)對建設(shè)工程造價鑒定(或咨詢)和資產(chǎn)評估這兩種行業(yè)進(jìn)行了業(yè)務(wù)范圍的劃分，并規(guī)定了不同的執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入條件，但在實務(wù)中仍然有人認(rèn)為，對于建筑物類的不動產(chǎn)計價，資產(chǎn)評估與工程造價鑒定同屬一類，這兩者沒有什么本質(zhì)上的區(qū)別，其業(yè)務(wù)報告或結(jié)論都可作為建設(shè)工程造價的確定依據(jù)。因此，出于業(yè)務(wù)競爭上的原因，一些不具備工程造價鑒定執(zhí)業(yè)資格的中介機(jī)構(gòu)，都在以資產(chǎn)評估報告的形式為工程造價鑒定業(yè)務(wù)出具成果文件。一些法院也在指定工程造價鑒定機(jī)構(gòu)時，不考慮是否具備專門的執(zhí)業(yè)資格問題。然而，這種做法是極不規(guī)范的。工程造價鑒定在本質(zhì)上屬于對合同類證據(jù)的鑒別行為，與作為不動產(chǎn)的建筑物價格評估行為，在估價原則和方法具有重大的區(qū)別。
訴訟中的建設(shè)工程造價鑒定問題
來源： 作者： 日期：10-01-08
(一)工程造價鑒定與資產(chǎn)評估在價值估算對象的上的區(qū)別
工程造價的鑒定對象僅限于在建和達(dá)到竣工條件的建設(shè)工程項目，而資產(chǎn)評估的對象則是一切具有使用和交換價值，并能以貨幣計量的實物財產(chǎn)和無形資產(chǎn)。
(二)工程造價鑒定與資產(chǎn)評估在價值估算目的上的區(qū)別
工程造價鑒定的目的，是按照合同約定或事先既定的計價條件(如行業(yè)統(tǒng)一定額)，對特定工程項目進(jìn)行個別價格(或成本)的計算，而資產(chǎn)評估則主要是基于財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的目的，與同類財產(chǎn)相比較估算其市場的交換價格。
(三)工程造價鑒定與資產(chǎn)評估在價格估算時點上的區(qū)別
工程造價鑒定僅以工程建造行為發(fā)生時的合同條件或其它計價條件(如政府公布的調(diào)價文件)作為依據(jù)，工程項目建造期間或工程項目完工交付后的時間持續(xù)狀態(tài)，不影響計價對象的價格。建設(shè)工程的造價鑒定無論在何時進(jìn)行，與之相關(guān)的市場情況或要素價格無論發(fā)生怎樣的變化，都不能改變或影響鑒定對象的計價結(jié)論。因此，工程造價鑒定的計價結(jié)論沒有時效的限制。
在資產(chǎn)評估中，財產(chǎn)形成和存續(xù)的時間或年限，是影響其價格的重要因素，其估算上必須以財產(chǎn)的存續(xù)時間作為計價參數(shù)。所謂成新率就是資產(chǎn)評估對估價對象的價格在時間意義上的表達(dá)。并且，以資產(chǎn)評估方式確定的財產(chǎn)價格，只有在一個既定的時點——“評估基準(zhǔn)日”上才是確定的。時間變量是影響被評估財產(chǎn)價格最基本的因素。隨著財產(chǎn)存續(xù)時間的延續(xù)，其價格也將隨之變化。因此，資產(chǎn)評估的計價結(jié)論具有嚴(yán)格的時效性。按照現(xiàn)行規(guī)定，建筑物的評估值，其有效性僅以一年為期限，這是資產(chǎn)評估與工程造價鑒定的重要區(qū)別之一。
(四)工程價鑒定與資產(chǎn)評估在估價對象可利用狀況上的區(qū)別
工程造價的鑒定，僅以建造行為發(fā)生或工程項目實物的形成為條件。建設(shè)工程完工或被使用以后，因自然和物理上的原因所產(chǎn)生的有形或無形損耗，不影響工程造價的價格估算。所謂“使用年限”、“成新率”或“折舊”的概念，在工程造價鑒定中沒有任何意義。因而可以認(rèn)為，工程造價鑒定只是對鑒定對象原有價格的復(fù)原或確認(rèn)，而不是重新估算。
在資產(chǎn)評估中，所謂被評估對象的“使用年限”、“成新率”或“折舊情況”是對財產(chǎn)已經(jīng)喪失的使用價值的會計表述。被評估財產(chǎn)的有形與無形損耗，是影響資產(chǎn)評估價值估算的重要因素之一。因而可以認(rèn)為，資產(chǎn)評估是對評估財產(chǎn)原有價值的否認(rèn)或重新確定。
(五)工程價鑒定與資產(chǎn)評估在契約關(guān)系上的區(qū)別
工程造價具有契約性，這是本文的主要觀點。工程造價鑒定必須以建造當(dāng)事人在合同中約定的造價或計價條件為依據(jù)。合同造價體現(xiàn)的是當(dāng)事人意志的，是交易各方對交易條件的選擇和認(rèn)可。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語講，交易談判的競價屬性(如工程招標(biāo)投標(biāo))，使合同約定的建設(shè)工程造價主要反映特定交易條件下，一個工程項目的個別建造價格或建造成本，而不是同類工程的平均建造價格或成本。這是因為各自獨立的交易主體，其動員或配置資源的效率差異是客觀存在的。即在單位時間和資源投入相同的條件下，因經(jīng)營管理水平上的差異，不同主體完成同類工程項目所花費代價是不一樣的。這是市場競爭條件形成建設(shè)工程合同價格的意義所在。因此，工程造價鑒定必須體現(xiàn)合同對于建設(shè)工程價格的約束或限制。
與工程造價鑒定相比，資產(chǎn)評估行為具有非契約性的特點。在資產(chǎn)評估的專門術(shù)語中，所謂公允價格或重置價格所表達(dá)的，是財產(chǎn)在評估時的交換價格或市場平均價格。這種價格的確定不以委托人和資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)之間的合意為條件。資產(chǎn)評估行為的當(dāng)事人，不能以合同約束或限制財產(chǎn)的評估條件或價格，而只能由評估機(jī)構(gòu)以同類財產(chǎn)的一般市場價格作出獨立客觀的判斷。否則就是違法。
基于上述理由，在建設(shè)工程造價爭議中，不能采用資產(chǎn)評估的形式進(jìn)行所謂的工程造價的審價或鑒定。如果不顧工程造價鑒定問題的專業(yè)技術(shù)屬性，采用資產(chǎn)評估的方法或術(shù)語表述工程造價問題，這無論在計價程序或鑒定結(jié)論的公正性上，都不符合訴訟證據(jù)的采信要求。實務(wù)中存在這樣一種情況，一些不具有工程造價鑒定執(zhí)業(yè)資格的中介機(jī)構(gòu)，以其采用的計價手段與工程造價鑒定相同為理由，主張資產(chǎn)評估報告可以作為工程造價鑒定的結(jié)論或依據(jù)，本文不能贊同這種意見。與行業(yè)統(tǒng)一定額不能代替當(dāng)事人約定建設(shè)工程合同價格的原因一樣，資產(chǎn)評估不具有工程造價鑒定活動的屬性，不能體現(xiàn)工程造價的契約性原則。并且資產(chǎn)評估報告在表現(xiàn)形式上不符合工程造價鑒定的要求。尤其是資產(chǎn)評估報告在計價結(jié)論中必須申明所采用的評估原則和假定條件(如財產(chǎn)的繼續(xù)使用原則、貢獻(xiàn)原則、替代原則以及預(yù)期收益原則等等)，是最與工程造價鑒定性質(zhì)相抵牾的表述。因此，以資產(chǎn)評估報告代替工程造價鑒定結(jié)論是極不適當(dāng)?shù)摹?/P>
訴訟中的建設(shè)工程造價鑒定問題-四、工程造價鑒定機(jī)構(gòu)的確定和資格準(zhǔn)入問題
鑒于工程造價鑒定屬于合同證據(jù)的審查手段，對于工程造價鑒定機(jī)構(gòu)的選擇，應(yīng)是保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，實現(xiàn)司法公正的重要問題之一。由于建設(shè)工程領(lǐng)域的市場化程度的提高，工程造價的計價方式呈現(xiàn)多樣化的發(fā)展趨勢，對行業(yè)統(tǒng)一定額的關(guān)聯(lián)性和依賴性日益減少，從而使工程造價估算業(yè)務(wù)的專業(yè)化程度和難度不斷提高。如正在全國推廣的工程量清單報價法，可以說是工程建設(shè)領(lǐng)域的一場價值計量革命。工程量清單報價最核心的內(nèi)容，工程價格可不再以政府頒布的行業(yè)統(tǒng)一定額或政府調(diào)價文件確定，而是以投標(biāo)人選擇的定額或計價方式作為合同報價的依據(jù)。以行業(yè)統(tǒng)一定額和政府調(diào)價文件為依據(jù)的工程造價鑒定，不再具有公平合理的意義。按照傳統(tǒng)定額套價方式作出的“工程造價鑒定”，將無法在法官和當(dāng)事人之間，充任專家或第三方公正人的角色。因此，就我國中介機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的素質(zhì)和行業(yè)發(fā)育水平的現(xiàn)狀而言，實行和強(qiáng)調(diào)工程造價鑒定執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入制度是十分必要的。
2000年3月1日建設(shè)部頒布施行的《工程造價咨詢單位管理辦法》(以下簡稱管理辦法)規(guī)定，工程造價鑒定應(yīng)歸屬于工程造價咨詢業(yè)務(wù)，而不是資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)。這種業(yè)務(wù)歸類和劃分的理由，可從本文述及的資產(chǎn)評估與工程造價鑒定行為的區(qū)別得到印證。按照《管理辦法》第三條的定義，工程造價咨詢是“對建設(shè)項目工程造價的確定與控制提供的專業(yè)服務(wù)”，并且該辦法第三條第二款規(guī)定：“工程造價咨詢單位應(yīng)當(dāng)取得《工程造價咨詢單位資質(zhì)證書》，并在資質(zhì)證書核定的范圍內(nèi)從事工程造價咨詢業(yè)務(wù)”。即工程造價咨詢業(yè)實行執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入制度。因此，接受人民法院委托的工程造價鑒定事項，必須是持有工程造價咨詢資質(zhì)，具有從事工程造價鑒定業(yè)務(wù)的人員的專門中介機(jī)構(gòu)。
需要指出一個問題，目前資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍中，都有“編制建設(shè)工程預(yù)算和決算”的服務(wù)項目，一些資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)就以此作為承接工程造價鑒定業(yè)務(wù)的依據(jù)。本文認(rèn)為這屬于超范圍或超資質(zhì)的經(jīng)營違規(guī)行為。所謂“編制建設(shè)工程預(yù)算和決算”業(yè)務(wù)，主要是依據(jù)工程設(shè)計圖紙，采用傳統(tǒng)的行業(yè)統(tǒng)一定額進(jìn)行的一般性工程計量。而訴訟中的工程造價鑒定，則是需要運用專業(yè)經(jīng)驗和技巧，對合同文件和相關(guān)的價格證據(jù)進(jìn)行的職業(yè)判斷和鑒別估算，這顯然不是“編制建設(shè)工程預(yù)算和決算”所能涵蓋的。因此，工程造價鑒定業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)委托具備專門資質(zhì)和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行。由于工程造價鑒定資質(zhì)的授予和執(zhí)業(yè)活動管理屬于政府行政管理和執(zhí)法范圍，作為司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)的行政規(guī)章。按照《管理辦法》第二十八條規(guī)定，“未取得《工程造價咨詢單位資質(zhì)證書》的單位，從事工程造價咨詢業(yè)務(wù)的”，人民法院應(yīng)當(dāng)建議“資質(zhì)管理部門責(zé)令停止其活動”或予以處罰(如處以1萬元以上3萬元以下的罰款，提請工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照等)。并且，根據(jù)《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》第四條規(guī)定，接受人民法院委托從事司法鑒定的社會鑒定機(jī)構(gòu)“應(yīng)當(dāng)向人民法院提交┅┅專業(yè)資質(zhì)證書”。因此，人民法院在委托工程造價鑒定機(jī)構(gòu)時，應(yīng)當(dāng)對其的執(zhí)業(yè)條件和資格進(jìn)行嚴(yán)格審查。這也是訴訟證據(jù)的合法性原則所要求的。如果鑒定機(jī)構(gòu)不符合這些法定條件，則其作出的鑒定結(jié)論就不應(yīng)作為案件裁判的依據(jù)。
綜上所述，建設(shè)工程合同糾紛訴訟中，工程造價鑒定應(yīng)當(dāng)遵守契約性原則，法官應(yīng)當(dāng)了解工程造價鑒定與資產(chǎn)評估行為的差異，從嚴(yán)審查和正確選擇工程造價鑒定機(jī)構(gòu)，區(qū)別工程造價鑒定結(jié)論與資產(chǎn)評估報告的不同屬性，以利于體現(xiàn)訴訟程序的合法性和裁判的公正性，提高訴訟證據(jù)鑒定工作的水平。
