房產商違反預約合同的民事責任
沈志先
[裁判要旨] 購房意向書從性質上講應為有效的預約合同，其對雙方當事人產生在未來某個時候為達成本約依誠信原則進行談判的義務。房產商違反購房意向書的約定屬于一種違約責任，對守約方因信賴利益落空產生的損失應酌情予以賠償。
[案情]
上訴人(原審原告)：仲崇清。
上訴人(原審被告)：上海金軒大邸房地產項目開發有限公司。
2002年7月12日，仲崇清與上海金軒大邸房地產項目開發有限公司(以下簡稱金軒公司)簽訂金軒大邸商鋪認購意向書，約定仲崇清向金軒公司支付購房意向金2000元，取得該公司所開發的小區商鋪優先認購權；金軒公司在該小區正式認購時，優先通知仲崇清前來選擇認購，認購商鋪的面積為150平方米，均價約為每平方米7000元(可能有1500元的浮動)。如仲崇清未在約定期限內認購，則視同放棄優先認購權，已付的意向金無息退還；如前來認購，則意向金自行轉為認購金的一部分。意向書對樓號、房型未作具體明確。意向書簽訂后，仲崇清向金軒公司支付了2000元意向金。
金軒公司于2001年11月26日取得建設上述小區的項目建議書批復；2002年4月取得建設用地規劃許可證；2002年11月4日取得拆遷許可證；2003年5月29日取得建設工程規劃許可證；2003年6月30日取得預售許可證。金軒公司在銷售商鋪時，未通知仲崇清前來認購。2006年初，仲崇清向金軒公司要求按意向書的約定簽訂正式買賣合同，卻被告知因商鋪價格上漲，房產商不認可原約定的價格，且商鋪已全部銷售完畢，無法履行合同，只能退還意向金。
仲崇清遂向法院起訴，要求金軒公司按照105萬元的價格履行雙方簽訂的合同，或者賠償仲崇清經濟損失100萬元。金軒公司則表示，雙方簽訂意向書時其尚未取得相關證照，因此意向書無效。即便該意向書有效，仲崇清所付意向金也只是相當于定金，金軒公司僅應承擔定金責任。
[審判]
上海市虹口區人民法院經審理認為，雙方當事人簽訂的意向書具有預約合同的性質，依法有效。本案中的意向金不符合定金的表現形式，金軒公司要求按定金罰則處理的主張無法律依據。由于金軒公司的過錯造成雙方無法進一步談判簽訂正式的買賣合同，意向書已無法繼續履行，應予解除。金軒公司應承擔違反預約合同的違約責任。根據預約合同的性質、金軒公司的過錯程度、仲崇清的支付對價和可能造成信賴利益的損失等，判決：一、解除仲崇清與金軒公司簽訂的金軒大邸商鋪認購意向書；二、金軒公司返還仲崇清意向金2000元；三、金軒公司賠償仲崇清經濟損失1萬元；四、仲崇清的其余訴訟請求不予支持。
仲崇清不服原審法院判決，提起上訴稱：涉案意向書合法有效且可實際履行，金軒公司違反約定故意不通知仲崇清，存在過錯，使仲崇清基于意向書的預期收益喪失，故請求二審法院依法判決支持仲崇清的原審訴請。
金軒公司亦不服原審判決，提起上訴稱：原審認定意向書具有預約合同性質系違背事實和法律，且判決解除意向書、金軒公司返還意向金等違反了不告不理原則。金軒公司有權依據情勢變更原則不與仲崇清簽訂買賣合同，其主觀上不存在過錯，客觀上未給仲崇清造成損失。故請求依法判決不支持仲崇清之訴請。
上海市第二中級人民法院審理后認為，簽訂意向書前，金軒公司已辦理了有關項目的立項、規劃等手續，雙方在涉案意向書中指向的商鋪買賣存在現實的履行基礎。且意向書明確了當事人的基本情況、擬購商鋪的面積、價款計算、認購時間等，表明雙方經談判就條件成就時將進行商鋪買賣的主要內容達成合意，系具有法律約束力的合同。同時，意向書是對未來簽署正式買賣合同的預先安排，并以書面形式明確了將來就訂立正式買賣合同進行談判這一預約標的，系獨立、有效的預約合同，對其效力應予認定。金軒公司未按約履行通知義務，反而在原審中主張意向書無效，違背了民事活動中應遵循的誠實信用原則，顯屬違約。鑒于該違約行為導致仲崇清喪失了優先認購商鋪的機會，雙方亦無法按意向書約定繼續履行，故金軒公司應當承擔相應的違約責任。原審判決1萬元賠償金額難以補償守約方的實際損失，二審在綜合考慮上海近年來房地產市場發展的態勢及雙方當事人履約情況的基礎上，酌情確定金軒公司的賠償金額。另因預約合同與本合同存在法律性質差異，對仲崇清主張的賠償金額難以完全采納。據此，二審法院維持原審判決第一、二、四項；撤銷第三項；改判金軒公司賠償仲崇清經濟損失15萬元。
[評析]
在簽訂正式的房屋買賣合同之前先簽訂購房意向書是近年來房產銷售過程中出現的新情況。由于我國的合同法等相關法律、法規對此沒有明確規定，從司法實踐和理論研究視角對于該意向書的性質、特點、效力等進行探討，具有一定的法律和社會意義。
一、涉案意向書的法律性質
準確界定金軒大邸商鋪認購意向書的法律性質，對本案的實體處理至關重要。關于該份意向書的性質認定，有兩種觀點：一是認為該約定是當事人洽談商鋪買賣的初步文件，僅表達雙方的初步意向，不具有法律效力；二是認為該約定雖名為意向書，但是為將來簽訂正式買賣合同作出了預先安排，故在性質上為預約合同。一、二審法院最終認為，該份意向書并非不具有法律效力的初步意向，而是一份獨立有效的預約合同。
1、該意向書并非不具法律效力的意向性協議。就不具有任何法律效力的意向性協議而言，當事人之間的訂約意圖不具有確定性，僅表達一種簽約的初步意向，具體的交易條件亦不明確，且當事人往往不受意向協議的約束。而本案中的意向書雖名為“意向”，但與上述的意向性協議性質不同。首先，協議表明當事人經過磋商已就條件成就時將實際進行商鋪買賣的主要內容達成合意，且明確了雙方的權利和義務，不同于未達成一致意見的初步意向；其次，協議約定了擬購商鋪的面積、價款計算、認購時間等條款，上述條款在內容上具有確定性，且存在現實的履行基礎，不同于缺乏主要條款和基本條件的初步意向；最后，協議以仲崇清支付購房意向金的形式對其將來優先認購行為進行約束，金軒公司亦按協議負有依誠實信用原則通知仲崇清優先認購的義務，故當事人都有受協議約束的意思表示，不同于無任何法律約束力的初步意向。
2、該意向書符合預約合同的性質和特征。預約合同又稱預備合同，是當事人為了將來訂立確定性本約而預先達成的書面允諾或協議。在合同分類中，存在本約與預約之分。就本質而言，預約合同是一份形式完備的合同，應適用合同成立、生效及履行等一般原則；但預約合同與其他合同最主要的區別在于預約合同以將來簽訂本約為目的，本約的最終達成，通常須經當事人的反復談判。預約合同對未來雙方能達成本約的意向或目的進行確定，從而起到穩固交易機會的作用。盡管我國合同法中沒有規定預約合同這一類型，但基于契約自由的精神，不應否認交易雙方以訂立預約合同的方式為訂立本約做準備。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中也明確了這一點。
分析涉案意向書，其已符合預約合同的性質和特征。首先，其反映了仲崇清和金軒公司的真實意思表示，并對擬購商鋪的面積、價款計算、認購時間等作了較為明確且適于操作的約定，內容和形式合法，具備了合同成立的要件，是一份獨立、有效的合同。其次，其是當事人對將來簽訂商鋪買賣合同的預先安排，內容上與正式合同(尤其是目前被普遍采用的《商品房買賣合同示范文本》)相比較，缺少付款時間和方式、商鋪交付條件和日期等主要內容，仍需通過進一步談判在本約中加以確定；且意向書簽訂時，金軒公司尚未取得預售許可證等證照，不具備預售條件，故雙方通過預約合同的方式將未來交易已達成共識的內容固定下來。基于此，該約定不同于正式買賣合同，不直接產生商鋪買賣的法律后果。
二、預約合同的法律效力
以簽訂預約合同的形式認購商品房可分為取得預售許可前的認購和取得預售許可后的認購，前者稱為內部認購，后者稱為外部認購。對后者的法律效力目前無爭議，即符合合同法中合同成立的規定，為有效合同。關于房產商取得預售許可證前與預購人簽訂預約合同的法律效力，有觀點認為根據合同法和城市房地產管理法，未取得預售許可證所訂立的合同屬于違反法律的強制性規定，應無法律效力。且最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也規定出賣人未取得商品房預售許可證明與買受人訂立商品房預售合同，應認定無效。此處雖僅針對商品房預售合同，但應理解為包含預購人與出售人簽訂的任何以購房為意思表示的協議。筆者認為，雖然法律規定未取得預售許可證的房屋不能預售，但由于簽訂預約合同是先干預售的一個階段，因此對其效力判斷，仍應按照合同法對合同效力判斷的一般規定，至于取得預售許可只是房產商履行預約合同的條件之一，并不影響合同的有效性。如果房產商在簽訂正式合同的時限內取得預售許可，即可按預約合同履行義務；即使未取得預售許可，也構成對預約合同的違反，并非導致預約合同無效。涉案意向書中約定，金軒公司在正式認購時優先通知仲崇清，該“正式認購”即表明金軒公司屆時已符合預售條件，且事實上金軒公司亦于銷售商鋪前取得預售許可證。故金軒公司現以意向書簽訂時其未取得相關證照為由主張意向書無效，缺乏合理性。
至于預約合同在當事人間產生何種法律約束力，理論界存在“必須談判說”和“必須締約說”兩種觀點。“必須談判說”認為當事人訂立預約合同后，負有就將來訂立本約進行談判的義務，如當事人依誠信原則履行談判義務后仍未達成本約，其不承擔責任。“必須締約說”認為預約合同的效力是訂立本約，故當事人僅為訂立本約進行談判是不夠的，還須最終達成本約，否則訂立預約合同毫無意義，且容易誘發惡意締約的道德風險。筆者認為，除非預約合同已經具備了本約合同所應具備的所有條款，否則當事人首先都應承擔就未決條款進行談判的義務，因為意思自治是合同訂立中當事人應當遵守的基本原則，在當事人自行可以談判之前，法院不能直接代當事人為意思表示。即便合同規定了交易的實質性具體條款，但只要當事人有最終以談判確定的內容為準的意思，則當事人承擔的僅是進行談判的義務。如果預約合同已包括了詳盡的本約條款，則采用“必須締約說”較為合理。因為此時雙方就買賣合同的主要條款達成一致，應視為其交易行為在很大程度上受預約條款約束。
考察涉案意向書的訂立，目的是為將來正式簽訂買賣合同做準備，預約標的為就簽訂本約進行談判；方式上為一方同意另一方訂立本約的優先權；內容上仍需通過協商達成正式買賣合同應具備的部分條款。故當事人就該意向書產生依誠實信用原則合理談判的義務，符合“必須談判說”的適用情形。
三、違約行為的判斷及其民事責任
誠實信用原則是預約合同的理論基礎，預約合同雙方均應按照誠實信用原則的要求全面履行應當承擔的談判、締約義務。作為合同法的一項基本原則，誠實信用原則要求民事主體從事民事活動時，應誠實守信，以善意方式履行義務，不得濫用權利及規避法律或者合同約定的義務。同時，誠實信用原則要求民事主體在從事民事活動時，盡量維持當事人之間的利益以及當事人利益與社會利益之間的平衡。預約合同雙方應當依此要求，嚴格遵守自己在預約合同中作出的允諾，善意而為之。如果依誠實信用原則談判后仍無法就本約合同達成一致，或因不可歸責雙方的事由導致無法簽訂正式合同，不能認定當事人違反了談判義務。如果當事人對預約合同中的內容反悔、未盡誠信義務談判或惡意談判、隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況、或有其他違背誠信原則的行為導致買賣合同未能訂立的，則構成對預約合同的違反，應承擔相應的法律責任。
需要指出的是，就違反獨立、有效的預約合同而言，當事人承擔的應是一種違約責任，而非締約過失責任。締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違反法律規定的義務，使合同不成立、無效或被撤銷導致對方信賴利益損失應承擔的責任，其是一種法定責任，依據是締約過程中存有過錯，并非以合同是否成立生效為判斷依據。而違反預約合同的行為則是對預約合同本身義務的不遵守，損害的是基于預約這一獨立合同產生的利益，是一種約定責任。二者雖然都發生在買賣合同訂立過程中，但此處締約過失責任中的“約”和違約責任中的“約”是兩個不同概念，前一個“約”是指尚未訂立的本約合同，后一個“約”則是指生效的預約合同。
本案中，意向書作為一項獨立合同有效成立，約定仲崇清在支付意向金后取得商鋪優先認購權，金軒公司在正式認購時優先通知仲崇清認購，故仲崇清對金軒公司的該項承諾已形成合理信賴，金軒公司應受其承諾約束。現金軒公司利用其優勢地位，在銷售時未按約履行通知義務，在仲崇清與其交涉時反以商鋪價格上漲為由不認可原商議的價格，進而在一審審理期間主張意向書無效，該行為顯然違背了民事活動中應遵循的誠信原則。鑒于當事人的爭議焦點直接指向意向書產生的權利義務，故由此產生的責任應為違約責任。
四、損害與賠償的認定
有損害即有賠償，違反預約合同造成損害的，受害方有權請求損害賠償，當無疑義。存有爭論的是，違反預約合同損害的是何種利益?應賠償的范圍該如何確定?
違約損害依照當事人所受利益的損失可分為履行利益損害和信賴利益損害。所謂履行利益，是指合同有效成立，債務人依約履行債權人所能獲得的利益。債務人不履行其債務，導致有效成立的合同效力未實現給債權人造成的損害即為履行利益損害。所謂信賴利益損害，是指相對人信賴合同有效成立，而合同最終無效或被撤銷給其造成無法獲益的損害。合同不成立而當事人應承擔締約過失責任的，其賠償范圍通常也認為是信賴利益。預約合同一旦符合合同成立、生效的條件，即為合法有效的合同，違反預約合同損害的應是相對方的履行利益。但是，預約合同的履行利益通常并非指依照預定的本約的內容履行所能獲得的利益，因為這是本約合同的履行利益，而本約尚未訂立，其能否訂立和訂立的一些具體內容尚待磋商。預約合同的履行利益一般僅是指合同另一方遵守預約合同的約定，按照預約確定的內容與之進行磋商而使相對方可能獲得的利益，具體而言，即是合同一方取得依照預約合同確定的內容與另一方簽訂本約的機會。預約合同履行利益的損失實為訂約機會的損失。因此，從實質上看，預約合同的履行利益損害更接近本約的信賴利益損害，因為信賴利益損害既包括為簽訂合同而合理支出的實際費用，也包括喪失與第三人另訂合同的機會所產生的損失。由于預約合同的簽訂，守約方依誠信原則信賴該買賣合同能夠訂立，并基于這種信賴進行準備，從而放棄向他人以類似價格購買類似商品的機會，對于這種機會損失如不予賠償，則將使違約方從中獲取不當利益，對守約方有失公平。機會喪失如何賠償，主要在于簽訂本約的概率有多大以及本約最后將確定的內容，并根據經濟理性人的標準進行判斷，總之要綜合進行考量。違反預約的損害賠償還應受到合同法可預見規則的限制。我國合同法第一百一十三條規定，損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
本案中，由于金軒公司的違約行為，客觀上使仲崇清喪失了系爭商鋪的優先認購機會；而且，仲崇清亦因意向書的簽訂對將來訂立正式合同產生合理期待，從而放棄了在近似地段以近似價格購買相近條件房屋的機會，應認定其存在財產上的損失。由于客觀上雙方無法繼續履行該意向書，故金軒公司除返還意向金外，應酌情賠償仲崇清對正式訂約產生合理期待造成的機會損失。一審法院雖然注意到上述問題，但判決的1萬元賠償數額尚不足以填補仲崇清的損失，也不足以懲戒金軒公司的違約行為。二審法院在認定金軒公司違背誠信原則構成違約的前提下，根據合同法有關規定，在考量上海市近年來房地產市場發展和房價變化態勢以及雙方當事人履約情況的基礎上，酌情確定金軒公司賠償仲崇清經濟損失15萬元，既符合立法精神，保護了守約方的合法權益，也有助于促使民事主體以善意方式履行義務，維護市場交易的誠信和安全秩序。至于仲崇清主張100萬元的損失額，系要求金軒公司承擔全額履行利益的賠償，該主張亦缺乏合理性。一方面，涉案意向書針對的主要義務是談判義務，不直接涉及確定的財產利益，與違反正式合同產生的賠償責任存在法律性質上的差異；另一方面，金軒公司違反意向書時，當事人未就正式合同的內容進行磋商，本約尚未成立，從意向書到正式合同的簽訂及履行，其中的不確定因素仍較多，與違反正式合同相比，當事人最終獲得全部履行利益的蓋然性還較小。還有，從權利、義務的平衡看，意向書約定仲崇清支付的意向金僅為2000元，如其違約，僅失去優先認購權，意向金仍可全額退還。故仲崇清不應獲得全額履行利益的賠償。
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