近年來，大量農民進城就業務工，土地承包經營權的流轉也隨之普遍而頻繁。準確地理解和適用土地承包經營權流轉之法律制度，有利于正確選擇土地承包經營權流轉方式，并維護流轉中相關各方的合法權益。
土地承包經營權性質及流轉分類
我國農村土地承包法第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分別規定了家庭承包土地承包經營權流轉與其他方式承包物權性質土地承包經營權流轉兩大類。家庭承包土地承包經營權流轉，是指通過家庭承包取得的土地承包經營權依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式的流轉；其他方式承包物權性質土地承包經營權流轉，是指通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證等證書的，其土地承包經營權依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式的流轉。
我國現行法雖已規定“土地承包經營權受法律保護”，但關于土地承包經營權的性質，在法學理論上一直存在物權說和債權說之爭。土地承包經營權債權說的理由主要為：(1)從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯產承包，屬于農村雙層經營體制的組成部分，發包人對作為承包經營的標的物的土地仍有相當大的支配力。(2)從承包人與土地所有人的關系上看，聯產承包合同關系本質上為發包人與承包人之間的內部關系。(3)土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理。若該權利性質為債權，則立法上和實踐上就不得不區別物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。
土地承包經營權物權說認為，債權不足以保護農民的合法權利，土地承包經營權屬于物權而非債權。我國農村土地改革的過程，也是農民的土地權利從債權保護到物權保護的過程。土地承包法確立的土地承包經營權，從本質上說已經實現了物權化；物權法更是將農村土地承包經營權歸屬為用益物權，并真正賦予農民長期而有保障的土地使用權。由于土地承包經營權的標的物是集體所有或者國家所有而依法由農民集體使用的土地，并且“農村土地承包后，土地的所有權性質不變”，使它與傳統的用益物權相比，有其自己的特點：(1)承包經營權通常是以家庭所有成員的權利共同行使，從事生產經營。(2)承包經營權的標的物一般是用于農業生產經營的土地，非經批準不得改變土地用途。(3)具有“成員權”的內在含義。因為“在多數情況下，擁有社員權是取得集體土地承包經營權的必要條件”。
土地承包經營權流轉受限原因及結果
1998年修改后的土地管理法對轉讓范圍的限制雖有所放寬，但依然規定“農民集體所有的土地由集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或三分之二以上的村民代表同意，并報鄉(鎮)人民政府的同意。”可見，農村土地承包經營權的流轉是受限制的。
土地承包經營權流轉中存在的問題主要由集體所有權性質模糊不清所致。農村土地承包經營權是集體所有權的實現方式，其流通的自由化問題涉及到土地承包經營權制度背后的集體與農民的關系和定位，也涉及到我國農業的現代化、農村的城鎮化等問題。法律雖然確立了農村土地的集體所有制，但是集體土地所有權實際上是模糊不清的，原因是集體主體本身的模糊性�！凹w”、“集體所有”、“集體所有制”本都是政治經濟學上的概念，卻納入法律的范疇。關于集體土地所有權的性質，在我國法學界有三種觀點：其一，集體土地所有權是一種由“集體經濟組織”享有的單獨所有權；其二，我國的集體所有權是集體成員對集體財產(土地)享有占有、使用和收益權，并且依法按照平等、自愿原則來行使對集體土地的所有權；其三，集體所有權是“個人化與法人化的契合”，集體財產(土地)應為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體財產享有股權或社會權。可以看出，作為集體所有權的實現形式的農地承包經營權，具有濃厚的成員權的色彩，即必須從成員(農民)和集體的關系中把握農村土地承包經營權。農民的土地權利作為由集體提供的基本生存資料和社區福利，照顧其生老病死，雖然這種模式在特定的社會背景之下起到了一定積極作用，但其分配的內部性、封閉性、平均性造成的弊端甚多：一是否定了土地流轉的經濟因素和效益原則；二是集體成員的婚嫁生死導致土地使用權產生變更或消滅，引起土地使用狀況過多的非經濟原因變更；三是容易因公平判斷的分歧而引起集體經濟組織中的內部矛盾；四是刺激農村人口多生和性別偏好，使農業勞動就業避開了市場規范和市場約束，掩蓋了農業勞動力過剩的危機，承包土地成為一種市場經濟條件下社會保障功能的消極替代。
毋庸置疑的是，在市場經濟體制條件下，農業資源(特別是土地資源)的配置應當依市場機制來實現，應當由農民自己決定轉讓對土地的使用權利。轉讓土地承包經營權須經發包人同意，實際上限制土地使用權利的自由流轉，為以行政或準行政手段配置土地資源留下了太多的余地，并在相當程度上犧牲了效率。農村土地承包經營權這種封閉性的制度設計實際上強化了農民職業的身份性，不利于農村勞動力的充分調動。
農村土地承包經營權的重構
首先，明確農村土地承包經營權的內涵。按物權理論規范農地承包經營權制度，進一步拓展農地承包經營權的內涵。應該包含以下幾點：(1)法定承包權。農村集體經濟組織的成員只要其愿意并符合相關規定，就具有承包經營土地的資格，就應該也能夠依法獲得農地承包經營權。(2)占有權。承包經營權人對集體所有的農業用地進行實際支配、控制的權利。(3)土地經營權。依照法律或者約定取得土地承包經營權也就自然享有土地經營權，且土地經營權的行使以農業領域為限，并受制于土地承包合同。(4)土地收益權。土地承包經營權人取得土地進行農業生產經營，其土地產品的所有權應為其所有，而不論其是否已與土地分離，它是土地承包經營權人獲取土地收益的權利。(5)土地承包經營權的流轉權。土地承包經營權的流轉權是土地收益權的自然延伸。唯有確保流轉權的充分行使，才能使土地承包經營權人獲得最佳的收益。(6)土地入股權。承包經營權主體在承包經營期限內以土地作為股份入股經營的權利。(7)土地承包經營權的放棄權和交回權。土地承包經營權作為物權的一種類型，其在設立與行使過程中都應充分考慮作為民事主體的村民應享有的自治。
其次，為農地承包經營權流轉提供有效的保障。在政策法律規定上為土地承包經營權的流轉提供相應的制度保障，只要符合國家的相關政策法律，就允許有償轉讓；取消對土地承包經營權流轉的不當限制，以物權自由流通理論為基礎，允許土地承包經營權進人流通領域，并借助于一定的方式如承包、轉包、出租、抵押、入股等，在不同主體之間合理流動；建立健全嚴格的土地登記制度等。
第三，明確承包經營權期間和經營權人的法定義務。為了使農民信賴承包合同，使其合理的預期利益得以實現，激發廣大農民的積極性，對承包經營合同的最低期限作出明確規定是十分重要的。我國已頒布的物權法第一百二十六條對此做了規定：“耕地的承包期為三十年；草地的承包期為三十至五十年；林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。”所以，在建設農地制度時，不僅要使土地承包經營權長期化，而且要使農戶的土地承包經營權能夠固化到具體的地塊上，并且要對土地承包經營權內容加以明確。
同時，對土地承包經營權人應規定嚴格的義務：(1)遵循用途管制的義務。(2)確保土地自身持續性的義務。應依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性的損害；(3)法律、行政法規規定的其他義務。
第四，弱化農地的社會保障功能。現階段農地承擔一定的社會保障功能無疑有利于國家和國民經濟的穩定，但農地資源承受著本不該其承受的社會保障功能會使農地資源的利用效率大大降低。因此，在加強農地承包經營權制度建設時，應積極創造條件，大力發展社會保障事業，以逐步消除農地社會保障功能對農地制度的影響。有了完善的農村社會保障制度，農民對土地承包經營權有了充分認識，土地就會向資源最優配置狀態流轉。
結語
要加速我國農地市場化進程，就必須按物權理論規范我國農地承包經營權制度，通過法律制度及農村社會保障制度的完善，使農民和土地權利合理配置，從而確保農民的利益得到真正的保護。
（作者單位：江蘇省豐縣人民法院） 作者：蔣新建
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