文|尹云霞 來源|法制網
（作者系2014-2015中國反商業賄賂調研報告主筆）
近些年，美國海外反腐敗法（FCPA）已成為中國商業界、法律界一部不可不知的美國法律。FCPA是一部把觸角伸向海外的美國法，禁止賄賂美國以外的政府官員（包括中國）。六年前，西門子公司因為FCPA被罰16億美金，史上單家公司最高的FCPA罰金，開啟了FCPA合規新時代。在中國，與美國相關的企業在過去幾年里紛紛制定FCPA合規制度。有些企業每年花費幾千萬美金在中國進行FCPA調查。很多企業為此改變了經營模式，開除大批違規員工、甚至辭退中國CEO。
一部美國法律，禁止在中國賄賂中國政府官員，在中國產生如此巨大的影響。那么我們中國相應的反商業賄賂法呢？新一屆領導人上臺后，反腐敗已成為“新常態”。葛蘭素史克（GSK）今年因為觸犯中國反商業賄賂法而被罰30億人民幣。GSK案件是否會開啟一個中國反商業賄賂新紀元？中國企業是否已準備好面對反商業賄賂新紀元？國企已有的紀委監察系統是否能滿足反商業賄賂要求？外資企業的FCPA合規制度是否足夠應對中國反商業賄賂？中國民企在重重競爭壓力下，是否應該將更多資源投入到反腐敗合規中？哪些行業是高危行業？是否政府只關心“大魚”，小公司可以高枕無憂？反腐敗合規制度是否為一紙空文? 如何建立有效的監督制度？反腐敗制度的建立和推行中，會有哪些困難與阻力？
中國此前尚無針對中國反商業賄賂合規的實證調研分析，為填補這一空白，中國法律權威媒體法制日報社旗下的“中國公司法務研究院”攜手全球著名法律服務公司“律商聯訊”聯合發起了針對中國企業反商業賄賂的調研。此調研從2014年8月啟動，歷時5個月，通過問卷調查、深度訪談、沙龍討論等多種形式摸底中國企業反商業賄賂合規的現狀。其中，問卷調研總計回收196份，完成率達到81%，問卷填寫者中89%目前在企業擔任法律合規監察相關崗位。同時，深入訪談與沙龍所收到的反饋也會在文中對數據進行相關補充。
本報告分三部分，第一部分分析中國反商業賄賂的立法與執法的現狀與趨勢，并對于加強反商業賄賂治理提出建議；第二部分根據調研結果，從企業所有制類型、行業、規模三個維度，對各類企業面臨的商業賄賂風險、合規制度建立及執行現狀、以及合規制度建設執行中的阻力進行分析；第三部分為企業建立有效的反商業賄賂制度提出具體建議。
1. 中國反商業賄賂新紀元
六年前，西門子在FCPA處罰后，花重金建立了反腐敗合規體系，被視為國際黃金標準。僅僅六年時間，外企迅速建立起復雜的合規體系。去年，報告有幸參與了GSK中國反商業賄賂的調查。GSK案件作為中國反商業賄賂的標志性案件，是否會像西門子案件一樣開啟一個合規新紀元，很大程度上取決于中國政府執法是否持續、公正、有效。過去幾年，美國持續不斷地強力執行FCPA，相關企業也逐步形成了FCPA合規制度。
中國政府對于反腐敗、反商業賄賂的執法力度在不斷增加。政策方面，四中全會強調要“依法治國”，國資委要求國企“依法治公司”、建立健全合規制度。立法方面，《刑法（修正案九）》（草案）加強了對于行賄行為的懲罰、增加了處罰力度、加強了預防機制，同時建立健全反商業賄賂打擊網絡，管理好反商業賄賂的不良記錄。執法方面，各級政府增加了反商業賄賂執法人員，進一步明確分工與職能。政府查處的商業賄賂案件數量與涉案金額逐年遞增。接下來幾年，中國政府對于反商業賄賂的執法力度很可能有增無減。
但單純增加執法力度還不夠，中國政府還需要進一步完善統一明確的立法、提供及時詳盡的司法解釋，建立有效的舉報制度，保證公開、公正、專業的執法。
2. 反商業賄賂概念澄清
中國企業逐步意識到反商業賄賂的重要性，高管可能因為企業的商業賄賂而面臨牢獄之災，公司可能因為員工違規而背負罰款和其他損失（比如進出口資質降級、無法參與政府采購、融資受阻、取消行政審批和營業執照等）。而公司要避免商業賄賂，需要有效、嚴密而系統的合規機制，既要防范員工違反公司規定收受、給予商業賄賂，也要防止公司因為對于商業賄賂錯誤的理解，而實行貌似合理卻違反商業賄賂法的商業行為。
商業賄賂是一個復雜的概念。很多人對于“商業賄賂”涵蓋的范圍并不清楚。商業賄賂泛指發生在商業領域的收受、給予賄賂的行為，包括《反不正當競爭法》下的賄賂行為、以及刑法下公職賄賂（賄賂政府官員、國有企業及員工等）及非公職賄賂的十種罪名。商業賄賂涵蓋很廣，很多“行業準則”的商業行為，皆可能被認定為商業賄賂。例如，百威啤酒經銷商曾給與酒店“專場費”、“進場費”以求酒店只賣百威啤酒，而被判定為商業賄賂。哪些是合法的商業行為，哪些是商業賄賂，需要嚴謹的法律分析。另一方面，由于現實生活中執法部門在商業賄賂的查處中有較大的權限來解釋商業賄賂，執法人員對于商業賄賂概念的不當理解在一些情況下易造成看似合情合理的商業行為被判定為商業賄賂。加強執法人員的培訓，制定更詳細的司法解釋，開展有效的行政復議和訴訟等執法監督手段有助于減少這樣的事例發生。
3. 反商業賄賂合規調研發現
根據調研數據，報告從企業所有制類型（國企、外企、民企），企業所屬行業，以及企業規模（人數多于500人的大中型企業、少于500人的中小型企業）三個維度，對各企業面臨的商業賄賂風險程度、各企業合規制度建立及執行現狀、以及合規制度建設與執行中的阻力情況進行分析。報告發現，從企業面臨風險大小角度看，民企與國企相對于外企面臨著更高的商業賄賂風險；房地產與建筑、快消品與食品等行業是高危行業；企業無論大小都在不同程度上面臨著商業賄賂風險。從風險防控角度看，超過50%的受訪企業已建立了反商業賄賂制度與相關機制。外企走在合規建設的前端，國企雖有合規制度但并不健全有效，民企是后起之秀但是缺乏系統且符合自身特點的合規機制。從合規政策建立與執行的阻力角度來說，民企相對于國企和外企面臨更多的阻力，但無論是企業所有制類型、企業規模大小，阻力的來源與類型大致相同。
民企與國企面臨更高的商業賄賂風險。調查發現，相對于外企有更高比例的民企與國企通過給予現金的方式影響業務量、經歷過商業賄賂調查。國企方面，這與國企所處行業有關（有更高比例的國企需要和政府部門打交道），也與國企現行的反商業賄賂管理制度有關。在深度訪談和國企沙龍中，國企相關負責人指出，大部分國企的合規工作分散在不同的職能部門，且大部分國企沒有牽頭部門，法務部在反商業賄賂方面處境尷尬，沒有足夠的人力、財力、權限去執行反商業賄賂合規工作，與審計、企業管理、風險控制等部門之間的合作不夠緊密，無法有效查處監控商業賄賂行為。而紀委監察部門作為國企的主要反腐敗部門，更專注黨員干部及高級領導的個人貪污行為，而非商業賄賂行為。紀委監察部門的人員大部分不是律師，沒有法律專業背景，另外，國企針對商業賄賂缺乏獨立的監督考核體制以及培訓機制。在制度執行或者處罰力度上，受訪國企指出出于業務的壓力，往往效果也會大打折扣。總之，國企面臨更大的商業賄賂風險，而現有的反腐敗機制從人員到制度上都有很大的局限性。如何建立獨立、完備、有效的反商業賄賂合規制度與機制是國企“依法治企”的一大挑戰。民企方面，企業對反商業賄賂合規的意識淡薄，對貌似安全但違反商業賄賂發的商業行為認識不足，導致其面臨著較大的商業賄賂風險。
面臨商業賄賂風險最大的行業是快消品與食品行業及房地產與建筑行業。房地產與建筑行業是高危行業，比較容易理解。快消品與食品行業是高危行業，源于商業賄賂涵蓋的范圍。與FCPA不同，商業賄賂包括的范疇不只是公職賄賂，還有非公職賄賂（例如給民營企業員工的回扣），既包括給予個人的好處，也包括給予公司、團體的利益（例如進場費），既包括行賄，也包括受賄。快消品與食品行業在激烈競爭、有多種活絡的商業模式的情況下，面臨更多商業賄賂挑戰。一些“行業慣例”的商業行為，比如獨家經銷協議，也可能被認定為不正當競爭、商業賄賂。很多外企在快消品與食品行業。由于中國商業賄賂法涵蓋范圍遠大于FCPA，FCPA合規制度并不能足夠應對中國的反商業賄賂，外企應進一步加強反商業賄賂制度，以應對中國的反商業賄賂執法新形勢。
民企在合規制度方面落后于外企和國企，但面臨的商業賄賂風險并不小，需要盡快趕上。小型企業和大中型企業均面臨不同程度的商業賄賂風險，不能因為資金壓力而放棄合規建設。而且，過半的受訪企業已經建立起了反商業賄賂合規政策以及相關預警和處理機制。現在沒有合規制度的企業已經落后，面臨著更大的商業賄賂違法風險。
合規制度的建立、完善和執行，必然會遭到既得利益者的阻礙。但很多外企率先克服阻力，建立了有效的反腐敗合規制度，相信國企和民企也可以迎頭趕上。國企沙龍中，一些國企指出了國企建立有效的反商業賄賂的困難。一方面國企法務合規部門權力、財力、人力有限，現在很難牽頭反商業賄賂合規，另一方面紀委監察部門自有一套機制，難以進行大幅調整，并且有職能范圍的局限性。很多國企反映，反商業賄賂制度與機制的改革需要企業最高領導層或者企業所屬主管機關領導牽頭，幾個職能部門密切配合。國資委要求國企“依法治公司”、建立健全合規制度是適時的東風，而跟進的落地政策、對國企合規機制的考核、對法務合規部門在財力、人力、權限上的支持，是國企建立有效反商業賄賂機制的關鍵。
針對調研發現，報告在第三部分提供了反商業賄賂合規指引，包括反商業賄賂合規整體政策與指南、預警防范機制、應對與善后機制三個方面，并對國企、民企和外企分別提出一些針對性建議。希望本調研報告能夠在中國反商業賄賂的新形勢下，為企業在中國的商業合規提供借鑒。
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