論濫用職權罪的罪過形式
作者：朱建峰
濫用職權罪，是指國家機關工作人員濫用職權或者超越職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。
我國1979年《刑法》沒有規定濫用職權罪，1997年修訂刑法時在現行《刑法》第397條第一款增加規定了國家機關工作人員濫用職權的犯罪行為，與玩忽職守行為并列為犯罪行為，從而增設了濫用職權罪。但是現行的刑法卻沒有規定濫用職權罪的罪過形式是故意還是過失。這就不可避免的在刑法理論界和司法實務部門引起了比較廣泛的甚至是頗為激烈的爭論，因此，深入探討濫用職權罪的罪過形式，是非常必要的。筆者在文章中對濫用職權罪的罪過形式的不同認識進行了羅列，反駁了“復合罪過說”和“故意罪過說”的觀點，提出并論證了濫用職權罪的罪過形式應當是過失這一觀點，也算是一家之言。
關鍵詞： 濫用職權 罪過 形式
濫用職權罪，是指國家機關工作人員濫用職權或者超越職權，致使公共財產、國家和人[i]民利益遭受重大損失的行為⑴。我國1979年《刑法》沒有規定濫用職權罪，然而，在司法實踐中，由于國家工作人員濫用職權的行為存在于國家機關管理工作的各個方面，具體表現更是千差萬別。因此1979年的刑法及司法解釋和經濟法律、行政法律中的有關國家機關工作人員濫用職權行為的處罰規定，顯然是難以適應司法實踐懲治此類犯罪行為的需要。并且濫用職權行為在主觀、客觀特征方面并不能為玩忽職守行為所完全包容，因而，對濫用職權行為均以玩忽職守罪追究刑事責任，一方面難以準確地反映此類犯罪行為的本質特征，另一方面，由于附屬刑法規范關于追究濫用職權犯罪刑事責任的規定過于分散，條文用語模糊、籠統⑵。這正如有的學者所指出的：在非刑事法律中規定追究濫用職權行為的刑事責任是必要的，但是由于刑法本身存在的缺陷，使附屬刑法規范關于濫用職權罪的規定無異于一種“怪胎”，在理論上造成一系列矛盾，在實踐中造成許多困難⑶。1997年修訂刑法時立法機關采納了刑法理論和司法實踐部門的建議，在現行《刑法》第397條第一款增加規定國家機關工作人員濫用職權的犯罪行為，與玩忽職守行為并列為犯罪行為，從而增設了濫用職權罪，解決了司法實踐中長期以來對濫用職權犯罪行為的懲治無法可依的難題，使我國的刑事立法關于國家工作人員瀆職犯罪的規定更加完善，對于我國目前大力推進的公務員制度建設提供了有力的刑事法律保障⑷。但從現行刑法第397條的規定中可以看出我國刑法沒有明確規定濫用職權罪的罪過形式是故意還是過失。這就不可避免的在刑法理論界和司法實務部門引起了頗為激烈的爭論，因此，深入探討濫用職權罪的罪過形式，是非常必要的。
濫用職權罪罪過形式認識的分歧，歸納起來主要有以下幾種觀點：第一種觀點主張，其罪過形式只能是過失⑸；第二種觀點主張，本罪的罪過形式既可以是故意，也可以是過失，其中有的認為本罪的罪過形式是間接故意和過失⑹；有的則認為對于故意，既可以是直接故意，也可以是間接故意。對于過失而言，一般只包括過于自信的過失，不包括疏忽大意的過失。 第三種觀點主張，本罪的罪過形式只能是故意⑦，其中有人認為本罪的罪過形式是間接故意；還有人認為，本罪的罪過形式是直接故意，即行為人希望危害結果發生⑻；還有學者認為既包括直接故意，也包括間接故意。
以上觀點孰是孰非？筆者不宜對以上觀點逐個進行評析，這里只談談個人的看法：
一、 同一罪名中不能存在兩種罪過形式
本罪的罪過形式既可以是故意，也可以是過失，這種觀點實際上就是認為一個基本犯罪構成可以有兩種不同的罪過，即“復合式罪過”。從刑法的規定來看，任何一種具體的犯罪只有一種罪過形式，在不同罪過形式支配下實施的相同的危害行為，其犯罪的社會危害性質及其程度是有區別的，屬于不同罪質的犯罪。相同罪質的行為同一罪名，不同罪質的行為不同罪名，這是確定罪名的基本原則⑼。因此，在同一個罪名里，行為人的主觀罪過形式不是屬于故意，就是屬于過失，不可能既表現為故意，又表現為過失⑽。因此，第二種觀點有失科學。
二、 濫用職權罪的罪過形式不能是故意
第三種觀點主張，本罪的罪過形式只能是故意,理論界贊成此觀點的人雖然甚多，但筆者認為，這種觀點是值得商榷的。
（一） 把濫用職權罪視為故意犯罪違背刑法的基本原理
刑法第397條第2款的規定：“國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”該款所說的“前款罪”即是濫用職權罪和玩忽職守罪。如果認為濫用職權罪是故意犯罪、玩忽職守罪是過失犯罪，那么徇私舞弊濫用職權構成犯罪的當然亦是故意犯罪、徇私舞弊玩忽職守構成犯罪的也當然是過失犯罪。這在邏輯上是無法自圓其說的。
首先，濫用職權和玩忽職守，都是一種因為瀆職而導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果的行為，所不同的只是“濫用職權，是指國家機關工作人員不依法行使職權而利用手中的權力胡作非為；玩忽職守，是指國家機關工作人員疏于職守，不按法律、法規或規章行使管理權”。⑾亦即前者主要表現為積極作為的瀆職，后者主要表現為消極不作為的瀆職。如果認為為了徇私舞弊而用積極作為的方式瀆[ii]職造成嚴重后果的構成故意犯罪，而同樣是為了徇私舞弊，以消極不作為的方式瀆職造成嚴重后果的，又是構成過失犯罪，這顯然是把作為與不作為當做區分故意與過失的依據。這與作為與不作為并不決定罪過形式的刑法原理是相悖的。
其次，刑法之所以把濫用職權罪與玩忽職守罪規定在同一個條文中，總是因為它們之間在客觀方面或者主觀方面具有某種相似性。而濫用職權與玩忽職守在行為特征上，一個是積極作為超越職權，一個是消極懶惰有權不用，二者恰恰相反，很難說具有相似之處。相反，在主觀方面，由于濫用職權和玩忽職守的行為與危害結果之間都具有一定的或然性，以致行為人在實施這些行為時，對危害結果的認識和態度具有相似之處，即通常都是在應當預見而沒有預見或者已經預見而輕信能夠避免的心理狀態下實施危害行為的。正是基于對這兩種犯罪心理態度和危害結果的考慮，刑法才將其規定在同一個條文中，并且只要是徇私舞弊，不論濫用職權還是玩忽職守，都處以相同的刑罰。這就是說，從立法意圖上看，立法者并不是把濫用職權罪和玩忽職守罪看做兩種性質截然不同的犯罪，而是作為性質相同但表現形態略有區別的犯罪規定的。
（二）把濫用職權罪視為故意犯罪，難以與刑法中的類似犯罪相協調
刑法分則第二章第131條—139條規定的9種重大責任事故方面的犯罪，都包含違犯規章制度和職責要求，濫用職務或業務便利的故意行為。但是這些犯罪都是過失犯罪。特別是刑法第134條規定的重大責任事故罪，其法定的罪狀表述中明確包含了“強令工人違章冒險作業”因而發生重大事故或者造成其它嚴重后果的情況。這種情況與刑法第397條規定的濫用職權罪，在行為特征和罪過形式上絕無二致。但是對于重大責任事故罪，學術界一致認為時過失犯罪。既然“強令工人違章冒險作業”因而發生重大事故或者造成其它嚴重后果的是過失犯罪，那么我們又有什么理由不認為濫用職權導致發生嚴重后果的不是過失犯罪呢？
事實上，濫用職權罪與重大責任事故罪，除了主體身份不同以及由此引起的違反職務要求的具體內容不同之外，無論在行為方式上，還是在行為與結果的聯系上，都具有基本相同的特點，甚至重大責任事故罪中行為與結果之間的因果關系比濫用職權罪中行為與結果之間的因果關系更直接、更密切（因為它更接近于實際操作）。既然在重大責任事故罪中，學者們并沒有要求行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，也沒有斷言行為人對危害結果一定持有放任的心理態度，那么在濫用職權罪中，要求行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，就是過分的，而斷言行為人對危害結果一定持有希望或者放任的心理態度，更是沒有根據的。
反過來看，如果按照重大責任事故罪的法理，把濫用職權罪視為過失犯罪，強調行為人在實施濫用職權的行為時應當預見到自己的行為可能發生危害社會的結果或者已經預見而輕信能夠避免，不僅不影響對濫用職權的制裁，而且更容易讓行為人認罪伏法，更容易說服教育其它人。
不少學者把濫用職權的罪過形式說成是故意，也許是受瀆職罪一章中規定的徇私枉法罪、私放在押人員罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等犯罪罪過形式的影響。因為這些犯罪都是濫用職權的犯罪，并且都是故意犯罪，所以統攬這些犯罪的濫用職權犯罪似乎也應當是故意犯罪。但是如果仔細分析瀆職罪的立法精神，就會發現這種看法是錯誤的。第一，濫用職權罪與其它故意型濫用職權的犯罪的犯罪類型不同。按照刑法條文的明確規定，徇私枉法罪、私放在押人員罪等犯罪都是行為犯，只要是故意實施了這些特定的濫用職權的行為，即使沒有造成嚴重后果，也構成犯罪。如前所述，在行為犯中，危害結果與危害行[iii]為總是同時發生的，對結果的故意隱含在對行為的故意之中，只要能夠證明行為人對自己的行為具有故意，亦即表明其對該行為所產生的危害結果具有故意。所以這些犯罪都是故意犯罪。與之相反，濫用職權罪是結果犯，雖有濫用職權的行為，但是如果沒有造成嚴重后果，就不能構成犯罪。因而對該行為的故意并不意味著對結果的故意，對行為的故意亦不能決定犯罪的罪過形式。第二，刑法對濫用職權罪關注的焦點與對其它故意型濫用職權的犯罪關注的焦點不同。同是濫用職權，其危害社會的程度是不一樣的。刑法之所以規定某些特殊的濫用職權的犯罪為行為犯，是因為這些行為不僅直接表現為國家機關工作人員濫用其職權的行為，而且這些行為本身就是違反國家有關法律的行為，本身具有嚴重的社會危害性。如司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的；海關工作人員徇私舞弊，放走走私的行為等，這些行為一經實施，在客觀上就會使國家和人民利益遭受重大損失或者嚴重破壞國家法治。在這些犯罪中，國家動用刑罰所要禁止的是這種行為本身，因此刑法將其規定為行為犯，也因為如此，對行為的心理態度決定犯罪的罪過形式。相反，就一般的濫用職權而言，其本身并不具備嚴重的社會危害性。例如工商行政管理人員濫用行政處罰權，對沒有違法經營的工商戶處以罰款或吊銷營業執照等處分公安人員逾越職權對無照經營者處以罰款等，這些行為無疑是濫用職權的行為，并且是故意實施的行為，但是這些行為本身對社會的危害不大，沒有達到非得動用刑罰來懲罰的程度。所以刑法并沒有把這類濫用職權的行為統統規定為犯罪，只是規定，這種濫用職權的行為，只有造成了嚴重后果的，才構成犯罪。因此在濫用職權罪中，立法者關注的是危害社會的結果，濫用職權的行為是否在客觀上造成了嚴重后果，是區分濫用職權行為中罪與非罪的關鍵。而對這種危害結果的心理態度，自然而然也就成了決定該罪罪過形式的標準。對這種由濫用職權構成的犯罪，筆者稱其為過失型濫用職權的犯罪。其法理與重大責任事故罪的法理是相同的。
（三）將濫用職權罪視為故意犯罪，就可能使刑法理論陷入困境
按照故意犯罪的原理，已經著手實施犯罪行為，由于犯罪分子以外的原因而沒有發生作為犯罪構成要件的危害結果時，應當構成犯罪的未遂。實施了濫用職權的行為，但沒有致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情況并不鮮見。濫用職權罪如果是故意犯罪，那么如果實施了濫用職權的行為但在客觀上沒有造成嚴重后果，就應當構成濫用職權罪的未遂。然而事實上，刑法明確規定，濫用職權的行為構成犯罪必須是“致使公共的財產、國家和人民利益遭受重大損失”的。雖然實施了濫用職權的行為，但是沒有致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，就不構成犯罪。這與犯罪未遂的理論是矛盾的。這種矛盾恰恰表明，濫用職權罪不是故意犯罪，它無法適用故意犯罪的原理。
三、濫用職權罪的罪過形式應當是過失
（一）從故意與過失的區分標志看，本罪的罪過形式是過失
罪過是行為人對其行為的社會危害結果的心理態度，我國的刑法典將犯罪主觀方面的核心定位于“危害社會的結果”，是科學的。根據罪行法定的要求，認定犯罪的規格和標準即犯罪構成要件是由刑法明確規定的。罪過形式即犯罪的主觀方面作為犯罪構成的要件之一，對其概念的揭示和理解應當符合刑法的規定，我國〈刑法〉14條和第15條分別對犯罪故意和犯罪過失作出了明確的規定。第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”第15條規定：“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以至發生這種結果的，是過失犯罪。”上述規定中所說的“明知”“預見”，是指對“危害社會結果”的認識因素；“希望”、“放任”、“輕信能夠避免”，是指對“危害社會結果”的意志態度。可見犯罪主觀方面的核心在于“危害社會的結果”是刑法的明確規定。⑿
下面我想舉例來對濫用職權罪的主觀罪過形式進行分析：
案例：某地方政府中城市建設部門的主要領導張某，為了照顧老戰友的情面，利用職權將一段城市高架橋的建設項目，私下未通過招標就交給了只具有國家三級施工資質（按規定至少應當具備國家二級施工資質）的企業，同時再三叮嚀施工單位要確保工程質量,確保投資不超.后來由于施工單位的技術水平方面的原因，加上工程管理中出現了重大漏洞，導致橋塌人亡，損失慘重，張某涉嫌構成濫用職權犯罪。在分析該領導的主觀罪過時，人們產生了不同的認識。一種觀點認為其主觀罪過是故意（間接故意），其依據就是刑法第14條的規定，行為人明知自己的行為會產生危害社會的結果而放任這種危害結果的發生，行為人在主觀上是放任故意或容忍故意，所以其主觀罪過形式應當是故意。筆者的觀點則認為其主觀罪過是過失（過于自信的過失），其依據就是刑法第15條的規定，因為從認識因素上來講，行為人已經預見到了自己違規操作的行為可能會發生危害社會的結果，但是從其主觀意志因素來講他絕對不希望出現橋塌人亡的結果，由于他輕信能夠避免，才導致了這種危害結果的發生。所以筆者認為這個典型案例完全可以說明濫用職權罪的主觀罪過形式就是過失。
我們知道任何犯罪都侵犯了我國刑法所保護的社會關系，其原因就在于所有犯罪都造成了或者可能造成危害社會的結果。因此，盡管危害社會的結果是由危害社會的行為所造成的，但只有危害社會的結果才能最集中的體現行為的社會危害性。離開了危害社會的結果，行為的社會危害性便無從談起。相應地，行為人對自己行為的危害社會結果的認識與否和態度如何，就最集中的體現出行為人對其行為所侵犯的社會關系的心理態度，也就理所當然的成為犯罪主觀方面的核心內容。同時，只有將對危害社會結果的心理態度視為犯罪主觀方面的核心內容，才能區分故意犯罪和過失犯罪，因為在某些公認的過失犯罪中，行為人對其導致危害社會結果發生的行為的態度完全可能是故意的。如在交通肇事犯罪中，行為人對其導致交通事故發生的違反交通管理法規的行為的態度便可能是明知而有意實施的，但不能因此說交通肇事罪是故意犯罪。⒀ 濫用職權罪屬于結果犯，不能以行為人對其行為本身的心態作為確定罪過形式的依據，而應當以行為人對其行為所造成的危害社會的結果的意志因素作為確定罪過形式的依據。所以說本罪的罪過形式是過失。
二）從客觀實際看，“故意罪過說”的邏輯前提是不真實的
筆者認為，濫用職權罪的主觀方面必須出于故意，這種解釋存在一個致命的缺陷，即它立論的邏輯前提是不真實的。即“行為人明知自己濫用職權的行為會導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果，并且希望或者放任這種結果發生。”按照這種解釋，所有濫用職權的人都明知自己濫用職權的行為會導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果，并且希望或放任這種重大損失結果的發生，這與實際情況是不相符合的。濫用職權罪的主體是國家機關工作人員。國家機關工作人員的職權主要是管理性質的職權。這種管理性質的職權是以行政命令為基本特征并且通常表現為（至少包含著）指揮權而不是實際操作，因而它在許多情況下，并不直接造成重大危害結果，而是存在著某些中間環節。這些中間環節對危害結果的發生具有更直接地接聯系。也就是說，濫用職權的行為與危害結果之間的因果關系是一種間接因果關系，具有一定的或然性。實施了濫用職權的行為，可能致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，也可能不會致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失。正如有的學者指出的：行為人雖有濫用職權的行為，但其行為并沒有導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果，則對行為人之行為不應按犯罪論處。⒁ “構成濫用職權罪必須造成公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的后果，如果沒有后果，即使行為人系濫用職權主體，其濫用職權行為出于故意，也不能認定其構成濫用職權罪。因為在現實社會生活中，存在行為人濫用職權而被管理人卻沒有實施相應的違法行為的情況，自然不能帶來使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的后果”。⒂也正是因為這種或然性，刑法沒有把濫用職權罪作為行為犯來規定，而是強調只有濫用職權的行為造成嚴重的危害結果時才作為犯罪來處罰。既然濫用職權罪的行為并不是在任何情況下都必然會導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果，行為人在實施濫用職權的行為時就不可能總是處于對危害結果“明知”的狀態。如果行為人在“不明知”的狀態下實施了濫用職權的行為，并且在客觀上造成了重大損失，按照“故意罪過說”的觀點，就不應當構成濫用職權罪。然而這種結論顯然是與刑法的立法意圖相悖的。
當然，在濫用職權的場合，不排除有“明知自己濫用職權的行為會導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的結果，并且希望或者放任這種結果發生”的情況。但是如果行為人濫用職權就是希望通過自己的行為導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，那么這種行為就應當構成與其行為方式相適應的危害公共安全、破壞社會主義市場經濟秩序或者侵犯財產等方面的相關犯罪，而不僅僅是一個濫用職權的問題。其濫用職權的行為應當被故意使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的犯罪行為所吸收。
（三）由該罪的法定刑來分析其罪過形式只能是過失
刑法第397條規定：“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”
根據刑法第397條的規定和〈最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）〉中關于濫用職權罪司法解釋的規定來看，有下列情形之一的屬“重大損失”，應予立案：①造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者輕傷5人以上的；②造成直接經濟損失20萬元以上的；③造成有關公司、企業等單位停產、嚴重虧損、破產的；④嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣影響的；⑤其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形；⑥徇私舞弊，具有上述情形之一的。這表明只有當“危害社會的結果”達到法定的嚴重程度時，才能構成濫用職權罪。如果行為人明知自己濫用職權的行為會造成“重大損失”，如死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者輕傷5人以上的，并且希望或者放任“重大損失”的發生，法律只規定最高刑為七年的有期徒刑顯然不符合立法精神和法理。對這種“故意犯罪”處以這樣極輕的刑罰客觀上就造成了對犯罪的放縱，所以，從其法定刑來分析，其罪過形式只能是過失。
綜上所述，我認為，應當摒棄把濫用職權罪視為故意犯罪的觀點，還濫用職權罪過失犯罪的本來面目。只有將其視為過失犯罪，才能與玩忽職守罪并行，而成為瀆犯罪的兩大基本類型。
注 釋
⑴ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（下），高等教育出版社2002年版，第881頁。
⑵ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（下），高等教育出版社2002年版，第882頁。
⑶ 參見孫謙主編：《國家工作人員職務犯罪研究》，法律出版社1998年版，第173頁。
⑷ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（下），高等教育出版社2002年版，第883頁。
⑸ 參見李潔：《論濫用職權罪的罪過形式》，載于《法學家》，1998年第4期。
⑹ 參見黃太云、滕偉主編：《中華人民共和國刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版第596頁；張兆松，《濫用職權罪主觀要件淺析》，載《人民檢察》，1998年第4期。
⑺ 參見周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第804頁。
⑻ 參見劉家琛主編：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社1997年版第1087頁。
⑼ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（下），高等教育出版社2002年版，第892頁。
⑽ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（下），高等教育出版社2002年版，第892頁。
⑾ 參見高明暄、馬克昌主編《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第646頁
⑿ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（上），高等教育出版社2002年版，第245頁。
⒀ 參見高銘暄主編：《刑法專論》（上），高等教育出版社2002年版，第245頁
⒁ 參見高明暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第646頁。
⒂ 參見周振想主編：《中國新刑法釋論與罪案》，中國方正出版社1997年版，第1613頁。
引用參考文獻資料
（按引用先后排列）
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