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涉外婚姻家庭案件代理技巧
出處:法律顧問網·涉外11chelsea.com     時間:2012/12/17 16:31:54

 涉外婚姻家庭案件代理技巧

趙寧寧

一些朋友留言向我索取我在“涉外婚姻家庭案件代理技巧”講座的內容概要,現一并傳到網上,供大家參考。本次講座具體參見北京楊曉林律師團隊整理的“家事法苑”中國婚姻家庭法律資訊簡報第八期,更為詳細。可以直接去家事法苑網直接下載。

 

 

提綱

一、涉外婚姻家庭案件的總類與特點

二、客戶-律師關系

三、委托關系的建立

四、涉外婚姻家庭案件的程序問題

五、實體問題

六、涉外婚姻法律師服務范圍

七、律師國際合作問題

八、《涉外民事法律關系適用法》對涉外婚姻家庭案件的影響

 

 

引言:涉外婚姻的新特點與趨勢

在改革開放初期,涉外婚姻對于普通公眾來說,還很陌生;但隨著社會的進一步開放以及國際交流的增多,涉外婚姻逐步演變為今日的已為人們所能廣泛接受的一種組建家庭的模式。所謂涉外婚姻,即指婚姻關系的雙方或一方當事人為外國籍公民,或者婚姻關系締結于中國境外等情形的婚姻形式。近年來,涉外婚姻也呈現出較之以往的不同之處和新的發展趨勢。

 

(一)打破舊模式

的確,近年來,隨著我國改革開放的不斷深入和國際化進程的不斷加強,跨國婚姻或者涉外婚姻的比例也隨著國際政治、經濟和文化交流的日漸頻繁而逐年增多。

 

同時,隨著國際化進程的加快,人們在抉擇涉外婚姻時,也較過去的觀念有了很大的轉變。根據筆者這幾年來對涉外家事案件代理的經驗,以北京、上海等一線城市為例,涉外婚姻主要有以下不同或轉變。

 

1、組合模式突破傳統,“中女外男”、“老夫少妻”的早期模式逐漸被打破。

 

十幾年前,涉外婚姻幾乎是清一色的“中女外男”型,且年齡差距大,“老夫少妻”居多,甚至有很大比例的夫妻在年齡上堪稱兩代人。可以坦白地說,這類婚姻中功利因素占據了婚姻締結的主要原因。出于改善物質生活或是達到出國等目的,中國女性放棄了對對方年齡的挑剔,而專注于對方經濟能力的考量或出國的便利。但近幾年,涉外婚姻中的中外雙方年齡差距在明顯縮小,且“洋媳婦”也逐漸增多。根據筆者近幾年代理過的涉外婚姻案件比例來看,選擇在中國登記結婚的 “中外結合”型婚姻占32%左右,在中國境外登記結婚的“中外結合”型婚姻占大約30%。這一方面體現了中國適齡男女婚姻觀念的轉變;另一方面,也體現了中國經濟實力的飛速發展使得人們選擇涉外婚姻時更加理性和客觀。

 

2、婚前協議備受青睞。

 

幾年前,婚前協議對于中國人來說還是個很新鮮很難理解且很傷情感的“怪物”。但是,當選擇涉外婚姻不再是大部分中國女孩子改善生活和謀取經濟利益的手段時,更多的人傾向于不再把愛情摻雜更多的經濟糾葛,婚前協議便越來越反映出人們在選擇涉外婚姻時的理性思考和對愛情基礎的重視。四五年前,筆者每年為涉外婚姻當事人雙方起草的婚前協議僅為兩三份;但近兩年,每年數量增加到10份左右。

 

3、財產形式更加多樣化。

 

與以往很多外國人只是短期在中國出差、訪問或留學等情況所導致的涉外婚姻中財產形式單一化不同,越來越多的外國人與中國配偶方在中國結婚后,會選擇在中國定居。婚姻關系更加持久,相應的婚姻財產形式也越來越多樣化,早已不限于以往的薪金收入,還包括房產、公司資產、知識產權等有形和無形資產的增加,甚至涉及境外公司或上市公司的資產。

 

4、男女雙方地位愈漸平等。

 

早期階段,筆者代理的涉外婚姻案件中,以外籍男方收入高為特點;而近年來,中國籍一方在學歷、收入和職位等方面與外籍一方日漸趨平,甚至優于外籍一方。雖然仍有部分中國女方結婚后由于照顧孩子等原因承擔起了相夫教子的角色,但是,更多的會選擇保持職業女性的身份,并保持獨立平等的家庭角色分工,而不是“男主外,女主內”的家庭模式。這也從一定程度上反映了人們選擇涉外婚姻的目的和主觀思想的變化。

 

(二)“水土不服”及“小三”等問題凸現

實際上,以上幾點變化,不但反映了隨著我國社會經濟飛躍發展所帶來的人們物質觀念的轉變、男女平等觀念的提升,同時也折射了人們對待婚姻尤其是涉外婚姻的理性態度。但是,無論怎樣,離婚是婚姻問題中無法避免的話題。如果說在過去,非出于感情目的結婚,婚后因分居兩國或以嫁給老外為出國手段等導致的離婚居多的話,那么近幾年來,根據筆者代理的涉外離婚案件分析,更主要的離婚原因集中于各國文化底蘊、歷史傳統、價值觀念、家庭觀念的差異以及婚外情等原因。根據筆者近幾年代理的涉外離婚案件的總結和分析,涉外離婚一般由以下幾種原因導致:

 

1、家庭暴力

 

家庭暴力一直以來是備受全球關注的社會問題。據調查,在我國2.7億個家庭中,約有三成比例的家庭存在家庭暴力問題,其中90%以上的受害人是女性。而涉外婚姻中,因家庭暴力導致雙方最終離婚的情形相對比較少。但無論數量的多少,都在一定程度上反映出男女雙方在家庭地位、相互尊重程度等方面存在缺憾。

 

2、騙婚

 

騙婚已經不是涉外婚姻中的新鮮事物。所謂“騙婚”,即以締結婚姻為手段從而達到取得對方錢財或達到一定不合理目的的行為。這種欺騙行為顯然違背了婚姻締結的宗旨。但不論是老外遭遇中國式騙婚還是中國人遇到洋婚騙,隨著社會的進步和發展以及人們觀念意識的提高,已經在呈現減少的趨勢。

 

3、“水土不服”

 

所謂“水土不服”,實際上是涉外婚姻無法在文化沖突下尋找到平衡穩定的支撐點、從而無法繼續維持的狀況。“水土不服”導致的涉外離婚,相對所占比例較大,在涉外離婚案件中占據近40%~50%之多。

 

4、“小三”問題

 

筆者代理的涉外離婚案件中,因婚外情、婚外同居等原因導致離婚的,占據近30%的比例。而且這類涉外離婚案件大多發生在兩類女性的身上:要么女性事業成功,在家庭生活中處于相對強勢地位;要么女方沒有工作,經濟上完全依賴男方,且對家庭經濟狀況一無所知,家庭生活中處于完全弱勢地位。這兩種情形帶來了因婚外情等原因造成的離婚比例居多。這兩種情形造成離婚的一個共同點就是,夫妻雙方在家庭生活中缺乏有效的溝通或者沒有溝通。

 

5、水土不服的洋婚

 

實際上,中國生活的很多國外注冊結婚的外國籍夫婦,因工作等原因來到中國后,婚姻生活往往也亮起了紅燈,原因基本緣于“對中國生活的不適應”、“小三問題的出現”等等,出現這些問題后,外國籍夫婦往往無法找到恰當的處理方式。

 

(三)更趨于理性與穩定

對于離婚的處理,涉外離婚案件的處理過程也較國內離婚案件有著明顯的區別。

 

1、離婚方式不同

 

國內婚姻的締結只有一種,即男女雙方共同到民政局登記結婚。而涉外婚姻中,除了中外雙方在中國民政局登記結婚外,還有其他的婚姻締結方式,例如中外雙方在國外注冊結婚、中國籍雙方到國外注冊結婚以及外國籍雙方在中國民政局登記結婚(目前上海存在)。涉外婚姻締結模式的不同,也造成涉外婚姻解除方式的區別。以中外結合模式且雙方協商一致離婚為例,若雙方在中國民政局登記結婚,則可以直接到民政部門登記離婚;若雙方在國外登記結婚,只能選擇到法院通過調解程序解除婚約。

 

2、財產跨域情況多

 

由于涉外婚姻中一方為外國籍,涉外離婚案件在財產分割方面除了中國境內財產的處理,往往還涉及境外財產的查明、處理。在具體處理方面,對于中國境內的財產,中國法院可以直接依據中國法律的規定或雙方當事人的協商意愿予以處理;而對于境外部分財產,則需要參考財產所在國法律、當事人雙方意愿等多重因素予以對待。

 

3、子女撫養問題

 

涉外離婚案件中,鑒于國籍身份的特殊性,雙方當事人在處理子女問題時,更容易理性處理。相對來講,雙方協商解決,而不通過中立的第三方及法官判決子女撫養權歸屬的情況居多。

 

4、涉外離婚的處理周期相對較長

 

由于我國《民事訴訟法》對于涉外民事案件的審理期限沒有具體規定,而事實上,涉外離婚案件也往往存在一方當事人不在中國的情形,法院需要經過域外送達甚至公告等程序,這樣算下來,一審判決的生效至少要歷經一年半至兩年之久。

 

實際上,無論涉外離婚要歷經漫長的訴訟周期,還是要面對艱難的域外取證,都不是男女雙方在締結婚姻時所希望看到的或者所能預想到的結局。相對而言,人們在選擇涉外婚姻時,已經突破了以往對涉外婚姻的功利性或名利性態度,涉外婚姻也較之以往更加持久,這些都從不同的側面反映了由于中國社會經濟的發展和文化觀念的轉變所形成的人們對于涉外婚姻態度的轉變。人們對待涉外婚姻的理性態度和對婚姻真諦的理解,必然會促使涉外婚姻的比例不斷增加,涉外婚姻的穩定性也會不斷加強。

 

一、涉外婚姻案件類型與特點

(一)涉外婚姻家庭案件的類型

通常意義上的涉外婚姻是指一國公民同外國人(包括無國籍人)的婚姻,包括涉外結婚和涉外離婚。在我國,特別是律師處理涉外婚姻案件時,對“涉外婚姻”的理解范疇包含了中國公民同外國人、內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑之間的婚姻,同時還包含了兩個外國人之間的婚姻,以及其他具有涉外因素的婚姻。就律師實務而言,涉外婚姻案件的處理主要是律師代理涉外離婚案件,也就是中國公民同外國人、內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑之間的離婚,有時候也可以代理兩個外國人之間在國內法院的離婚訴訟案件。

 

通常情況下,我們可能接觸的涉外婚姻案件主要有以下幾種:

 

一、雙方為中國籍,在國外登記結婚的情形;

 

案例一:

 

男方與女方均為杭州人,二人于2003年在澳洲留學期間登記結婚,2005年畢業后回中國上海工作生活,一年后,男方因工作原因常駐四川成都。后男方在上海黃浦區法院起訴離婚

 

二、一方中國籍、另一方外國籍雙方因在中國工作、生活在中國登記結婚;或雙方因網絡相識,外國籍一方來中國登記結婚后在中國生活或移居國外;

 

案例二:

 

男方澳大利亞籍,女方中國籍北京人,雙方于2001年北京登記結婚,婚后澳大利亞生活一段時間,這期間,兒子出生,后女方帶兒子回北京通州生活,雙方因長期分居導致夫妻感情破裂,男方于2010年在北京通州法院起訴離婚,后雙方經調解離婚,并就財產及子女撫養問題一并處理。

 

三、一方中國籍、另一方外國籍雙方因工作、學習等原因在國外登記注冊結婚而后來中國居住或定居國外;

 

案例三:

 

男方英國籍,女方中國籍北京人,雙方于2002年在英國倫敦登記結婚,婚后育有一女,婚后雙方曾倫敦與北京輪流生活,但后來因諸多原因導致爭執不斷,2008年起女方與女兒在北京生活,雙方互無來往,男方于2010年向北京某法院起訴離婚。

 

四、雙方均為外國籍因工作原因在中國登記結婚并生活;

 

案例四:

 

男方美國籍,女方瑞典籍,雙方于2007年在中國上海登記結婚,后因性格、觀念及生活習慣等方面因素導致夫妻關系惡化,女方向上海徐匯區人民法院起訴離婚,經法院調解,雙方離婚。

 

五、雙方均為外國籍,在其中一方本國或中國之外的第三國登記注冊結婚,后因工作等原因,在中國生活。

 

案例五:

 

男方美國籍,女方巴西籍,雙方于2000年在美國登記結婚,婚后育有一子,

 

臺灣出生。雙方于2004年來到中國上海工作生活。2007年女方預離婚,后雙方經過協商,于2010年經由上海浦東新區人民法院調解離婚。

 

但是,無論從哪個角度來區分涉外婚姻,基本上都是根據當事人的國籍或者婚姻締結地來進行區分的,律師在代理此類案件過程中,也需要對案件相關因素進行分類對待,并根據案件不同特點提供相應法律服務。

 

(二)涉外婚姻家庭案件的特點

1、自身特點

 

涉外婚姻家庭案件至少具有以下一個或多個特點:

 

A、主體的特殊性,即一方或雙方為外國籍公民,或婚姻主體締結婚姻時身處國外。

 

B、婚姻關系成立的特殊性,有些涉外婚姻關系系締結于中國境外

 

C、多國文化與傳統的差異性。由于很多涉外婚姻家庭成員系外國籍公民,或多年生活于國外,其很多觀念、思想甚至生活習慣與中國公民有很大區別,文化沖擊與思想觀念差異所帶來的“水土不服”現象也是造成很多跨國婚姻走向決裂的主要原因,那么,作為涉外婚姻案件的代理律師,同樣需要掌握外國籍客戶的這種水土不服的深層次原因,以便對客戶本身以及對案件本身有一個很好的掌握。

 

D、律師角色定位的不同

 

    有人說因為婚姻家庭類案件,摻雜了太多的情感糾葛,剪不斷,理還亂,清官都難斷家務事,何況律師。處理婚姻家庭案件的律師,不但需要指導、協助客戶理順其中的法律關系,通過法律途徑解決具體問題,同時,還需要幫助客戶排除部分心理、情感方面的問題,雖然我們不是專業的心理咨詢師,但是,至少我們應當通過我們的理解和判斷,對客戶的心理具有一定的把握;同時,在處理涉外婚姻案件中,還需要了解外國籍客戶與中國客戶的區別之處,幫助他們消除對中國法律、中國法院甚至對中國環境的陌生感或者懷疑態度。

 

E、所涉法律的跨域性

 

    每一個涉外離婚案件,在具體處理中,都或多或少牽涉到境外法律。

 

2、審理的特殊性:

 

A、審限的特殊性。民訴法248條規定,不受普通案件135條的限制。涉外案件沒有時間上的限制(沒有審限),可能會很長。

 

B、期間的特殊性。在涉外民事訴訟中,當事人的答辯期、上訴期間均為30日,公告期為6個月,港澳臺為3個月。而在國內民事訴訟中,當事人的答辯期為15日,對判決的上訴期為15日、對裁定的上訴期為10日,公告期為 60天。

 

C、范圍的特殊性。訴訟請求范圍的特殊性,國外的財產一般不好主張。

 

D、送達的特殊性。長期以來,涉外司法文書的送達問題一直困擾法院的“老大難”問題。由于涉外送達的環節多、程序復雜、時間長,涉外案件常常因送達問題而久拖不決。

 

二、客戶-律師關系

(一)信任基礎的建立

    婚姻家庭類案件,與公司、經濟類案有著很大的區別,除了需要掌握法律、民事訴訟法等相關法律的規定和中國法院處理婚姻家庭案件的司法操作實踐外,婚姻家庭律師要以心理咨詢師的角色步入到案件中去。這往往是由婚姻家庭案件的特殊性決定的。由于婚姻家庭案件所涉及到的事情的隱秘性和私人性,與人身關系聯系緊密,即使是對自己的律師,當事人也往往心存顧慮。這些情況,使得律師無法直接從法律的角度將當事人的心結打開,同時,婚姻家庭案件往往涉及當事人的情感、情緒等主觀因素,因此還需要對客戶或當事人的心理上有一定的引導和掌控能力。因此,如何建立起律師和客戶之間的信任基礎就顯得尤為重要了。筆者認為還需要掌握當事人本人的文化觀念、思維等方面與國內客戶的不同,抓住其性格、思維的主要點予以有效的引導,以此建立雙方的相互信任。

 

(二)法律掌握

    對于很多涉外婚姻家庭案件,往往存在國內法院和國外法院均有管轄權的狀況,此時,當事人往往需要了解相關的法律規定進行利弊權衡后,做出選擇在哪個國家離婚的決定。

 

    所以,在為客戶提供意見或建議時,除了向客戶講解和介紹中國相關法律規定及司法操作的實踐之外,還需要向客戶介紹他本國婚姻法或者民法方面的基本規定,比如幫助客戶分析兩個國家處理該案的時間、費用等成本;程序過程的差異,以及法律后果等方面的差異,以此來幫助客戶一起分析下兩國處理的相關利弊,以利于客戶做出正確的選擇和決策。

 

三、律師實務經驗交流

(一)程序問題

1、管轄

 

    我國《民事訴訟法》第22條規定,對于民事案件管轄權確定的一般原則是:“對公民提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經常居住地不一致的,由經常居住地人民法院管轄。”第23條規定,對于不在我國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟,由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經常居住地不一致的,由原告經常居住地人民法院管轄。同時,民事訴訟意見又做了具體總結:

 

1)中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向我國人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內一方向人民法院起訴的,我國民法院有權受理。如果雙方均為出國人員,一方向人民法院起訴離婚的,應向出國前一方住所地人民法院起訴。

 

2)在國內結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向我國民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院受理。

 

3)在海外結婚并定居的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院受理。

 

4)公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由原告或者被告住所地的人民法院管轄。

 

5)中國公民和外國人在我國境外要求離婚的,當地法院是否受理,由該法院依其國內法決定。

 

6)涉港、澳、臺的離婚案件的管轄,可比照涉外案件處理。

 

7)雙方當事人均是外國人的,如果雙方的婚姻締結地是在中國的,我國法院有管轄權,如果雙方的婚姻締結地在國外,此時我國法院一般不受理;如果雙方達成離婚協議的,且一方在受理法院所在區連續居住滿一年以上,我國法院可以受理管轄,如上海、北京法院。

 

總之,我們可以歸納為:有一方為中國公民或締結地為中國的,中國法院都有管轄權。但是,隨著社會的發展和國際交流的不斷加強,涉外婚姻案件的類型已經遠遠突破了我們民事訴訟法及其意見中所列的幾種類型,例如,雙方均為外國籍且在中國境外登記結婚的類型已經在越來越多的發達城市,對于這類案件如北京、上海等發達城市,已經達到了一定的突破,若雙方當事人能夠就相關事宜達成一致意見,中國法院在尊重雙方合意的基礎上,在愿意接受中國法院管轄的前提下,中國法院是可以受理并予以處理的。

 

2、材料準備

 

1)一般材料

 

A. 結婚證明

 

B.身份證明

 

D.子女證明

 

E.財產證明

 

F.起訴狀

 

G.委托書

 

H.其他書面意見等

 

2)域外材料

 

A.中國境外登記結婚的婚姻狀況證明

 

a. 一般需要在結婚證明頒發國將該結婚證明進行公證認證,并在中國大陸相關法院指定的專門翻譯機構進行翻譯后,再提交法院。以美國為例,一般來說,需要將美國當地州政府頒發的結婚證明在美國當地公證員(Notary Public)公證,并經有關州務卿或美國國務院認證辦公室(Authentication Office)確認(Apostilled)后,再經過對該州具有管轄權的中國駐美國領事館進行領事認證,該經過公證認證的美國結婚證明再由中國當地法院指定的翻譯機構翻譯后再遞交到中國法院。

 

b. 港、澳、臺地區登記結婚的

 

香港地區結婚證書的公證認證

 

香港的結婚證,則必須經過中國司法部指定的中國委托公證人做公證(包括查核和公證),然后再經中國法律服務(香港)有限公司加蓋轉遞章,這樣才能送往中國內地使用。最高人民法院與司法部《關于涉港公證文書效力問題的通知》中規定,未經審核加章轉遞程序的證明文書,不具有公證文書的證明效力和執行效力。

 

澳門地區結婚證書的公證認證

 

澳門的結婚證,委托澳門的中國司法部指定的公證律師做公證,公證書同樣需要中國法律服務(澳門)優先公司加蓋轉遞章。

 

臺灣地區結婚證書的公證認證

 

臺灣的結婚證,首先要委托臺灣律師到臺灣公證機關公證,然后再由臺灣公證機關將公證文書副本寄交內地公證員協會和當事人,最后由內地一方將公證文書拿到公證員協會作核證,核證后即可使用。

 

B.身份證件

 

若當事人為外國籍或中國公民,但因特殊情況確實無法參加國內的訴訟,則需將其護照或中國公民身份證在其所在國進行公證認證或公證。

 

C.其他書面文件

 

包括民事起訴狀、授權委托書及其他相關證據材料,公證認證的程序與以上婚姻證明和身份證明材料相同。

 

另外,當事人向人民法院提供的證據系在我國領域外形成的,該證據應當經所在國公證機關予以證明,并經我國駐該國使領館予以認證,或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的,應當履行相關的證明手續。當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料,應當附有中文譯本。

 

為了滿足涉外婚姻案件處理過程中辦理公證認證的需要,應當與國外律師建立穩定的合作關系,這樣,可以在案件代理過程中節省時間和金錢成本。

 

域外證據的含義及公證認證目的:境外證據又稱域外證據,即在中華人民共和國領

 

域外形成的證據。對境外證據要求公證認證,主要原因是因為境外證據無法審查核實,經公證認證可以有效地保證證據的來源的真實性和合法性。

 

    但應當注意除當事人委托書和有關當事人身份的境外證據,經公證認證的境外證據只是明確了該證據來源的真實性,并不說明該證據的內容是真實的以及其具有了相應的證明力,法院同樣需要經過質證決定是否予以采信。

 

域外證據的例外情形:第一,境外形成但通過一定的商業行為流轉到境內的書面證據,如飛機票、提單、信用證等原件;第二、當事人沒有異議的證據材料;第三、從我國駐外使領館取得的證據材料,無需辦理公證認證。第四,在我國境內有住所的外國人提交的授權委托書、外國自然人作為原告到庭親自提交的身份證明無需公證。

 

3、起訴階段

 

根據民事訴訟法的規定,起訴必須符合下列條件:原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織;有明確的被告;有具體的訴訟請求和事實、理由;屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

 

對于起訴階段需要注意的事項,這里著重強調案件當事人為外籍人士的情況,如果原告為外籍人則需要原告方起訴時到場簽署相關訴狀等材料;若身為外籍人士的原告方無法到場,則需要根據以上探討過的程序,將其護照、起訴狀、授權委托書等文件一并進行公證和認證,由其國內代理人代為起訴向法院提交以上材料。

 

4、庭審階段

 

根據《民事訴訟法》的規定,離婚案件有訴訟代理人的,本人除不能表達意志的以外,仍應出庭;確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見。一般情況下,對于涉案一方為外國公民且不在中國境內居住生活的,則需要向法庭提交經過公證認證且由中國法院指定翻譯機構翻譯過的書面文件提交給法庭;如果外國籍一方能夠參加法院庭審,則需要配有一名翻譯人員。

 

5、判決書/調解書

 

一般,對于外國籍一方,在拿到中國法院的離婚判決書或調解書后,需要在中國公證處辦理公證并翻譯,若該國與中國沒有互免認證,則需要中國外事部門認證和使領館認證。

 

(二)實體問題

主要注意涉外離婚財產分割問題:

 

一般情況下,在國內的財產分割可以適用中國的法律予以分割,但對一些在國外的財產主要是舉證問題,如果無法查證或證實的法院是不予處理;如若雙方能就境外財產的處理協商一致,則可另行協議。

 

四、涉外離婚判決書調解書的效力問題

1)國外的離婚判決書和調解書

 

對國外的離婚判決書按照最高人民法院《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規定》辦理。

 

2)我國的離婚判決書和調解書

 

對中國和外國有雙邊司法協助條約的,請求外國司法部門確認其域外效力,和中國沒有雙邊司法協助條約的,或外國司法部門不確認其效力的,必須在境外重新進入司法程序解除婚姻關系。

 

3)申請認可國外判決

 

申請主體

 

A.中國人

 

外國法院作出離婚判決中的中國公民,可以向其住所地中級人民法院申請承認該外國法院的離婚判決。

 

B.外國人

 

外國法院作出的離婚判決中的外國公民也可以向人民法院申請承認該外國法院的離婚判決,但其離婚的原配偶必須是中國公民。

 

申請程序

 

A.管轄法院

 

申請由申請人住所地中級人民法院受理。申請人住所地與經常居住地不一致的,由經常居住地中級人民法院受理。申請人不在國內的,由申請人原國內住所地中級人民法院受理。

 

B.申請期限

 

無明確規定

 

申請材料

 

A、向人民法院申請承認外國法院的離婚判決,申請人應提出書面申請書,并須附有外國法院離婚判決書正本及經證明無誤的中文譯本。否則,不予受理。

 

    申請書應記明以下事項:

 

   1)申請人姓名、性別、年齡、工作單位和住址、聯系電話、郵政編碼;

 

   2)判決由何國法院作出,判決結果、時間;

 

   3)受傳喚及應訴的情況;

 

   4)申請理由及請求;

 

   5)其他需要說明的情況。

 

B、對于外國法院離婚判決書沒有指明已生效或生效時間的,申請人應提交作出判決的法院出具的判決已生效的證明文件

 

C、外國法院作出離婚判決的原告為申請人的,應提交作出判決的外國法院已合法傳喚被告出庭的有關證明文件。

 

D、上述第BC點要求提供的證明文件,應經外國公證部門公證和我國駐該國使、領館認證。同時申請人應提供經證明無誤的中文譯本。

 

E、居住在我國境內的外國法院離婚判決的被告為申請人,提交第BC、所要求的證明文件和公證、認證有困難的,如能提交外國法院的應訴通知或出庭傳票的,可推定外國法院離婚判決書為真實和已經生效。

 

F、申請人應提交其戶籍證明,申請人的住所地與經常居住地不一致的,應提交其在經常居住地的戶籍證明,申請人不在國內的,應提供其出國前的戶籍證明。

 

G、申請人應提供其原婚姻登記證明。

 

H、如申請人不能親自到庭,國內居民可提交由其本人簽名的授權委托書;境外人士可委托中華人民共和國律師或國內親友為訴訟代理人,其授權委托書須經所在國公證機關公證,我國駐該國使、領館認證,才具有效力。

 

I、凡上述需要申請人提供中文譯本的,需要由相應翻譯機構翻譯。

 

最高人民法院《關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序的問題的規定》第1條規定,與我國沒有訂立司法協助協議的外國法院作出的離婚判決,中國籍當事人可以根據本規定向人民法院申請承認該外國法院的離婚判決。對與我國有司法協助協議的外國法院作出的離婚判決,按照協議的規定申請承認。

 

2條規定,外國法院離婚判決中的夫妻財產分割、生活費負擔、子女撫養方面判決的承認執行,不適用該規定。根據上述規定,我國法院只受理與中國人有關的外國離婚判決的承認,對外國法院離婚判決的承認實行分別制:

 

五、涉外家事法律師服務范圍

在大多數人的眼里,婚姻家庭律師的主要任務就是幫人打離婚官司,其實不然,尤其對于涉外婚姻家庭律師來講,除了協助當事人進行不得不進行的離婚訴訟、財產分割訴訟以及子女撫養問題的訴訟外,涉外婚姻家庭法律師還需要為客戶進行很多非訴訟方面的指導甚至提供相關法律意見,甚至為國外法院、移民結構、領事館及相關部門出具專家意見書等等。

 

當然,服務范圍的不斷擴展,必然要求婚姻家庭律師除了對訴訟程序及法律方面有一定的掌握外,還需要對相關非訴訟文件,例如婚前財產協議,很多外國籍客戶在決定起草婚前財產協議時,需要了解和掌握中國與其本國相關法律的規定,后綜合或者會決定依據哪國法律規定來起草自己的婚前協議;另外,專家意見書的出具也同樣對涉外婚姻家庭律師提出了更高的要求,不但是語言要求,同時也有對法律本事及司法操作實踐的理解和掌握。

 

具體講來,婚姻家庭律師的法律服務范圍包括但不限于如下幾個方面:

 

A.結婚登記

 

主要為客戶在中國登記結婚前,介紹有關中國婚姻法的相關規定,以及中國有關涉外婚姻登記的法律規定和程序要求,并做相應指導。

 

B.協議離婚

 

包括相關法律規定的解釋,雙方協議內容的起草以及協議內容的合法性和可操作性以及相應的法律風險防范,甚至在很多情況下,需要進行協商或調解以促成協議離婚的實現。

 

C.訴訟離婚

 

即我們通常所稱的打離婚官司,這個過程不但需要協助客戶在法律角度對案件進行把握和控制,還需要進行證據搜集、案件方案的制定、相關法律程序的完成等等。

 

D.相關協議的起草

 

包括婚前協議、婚后協議、離婚協議等等,相關協議的起草不但對律師要求法律掌握的精準,還要求律師在協議起草方面對法律語言具有一定的駕馭能力。

 

E.其他與婚姻家庭相關的案件

 

如離婚后財產分割、子女撫養權變更等等。

 

F.國外法律服務協助

 

正如上文所提及的專家意見書等等。

 

六、小結

對婚姻律師處理涉外離婚案件需要注意的問題,總結如下:

 

1.圍繞委托人的權益出發,選擇管轄法院。

 

2.作好公、認證手續。

 

3.培養良好的外語溝通能力,適應辦案的需要。

 

    4.了解本國及相關國法律規定,為客戶提供客觀有效指導。

 

5.要了解各國的生活習慣以及思維方式。

 

6、注意尊重客戶隱私并做好保密工作。

 

七、《涉外法律關系適用法》對涉外婚姻家庭案件的影響

(一)亮點

1、適用主體實現了突破

 

隨著全球一體化的發展和國際社會之間交流的不斷加強,在我國,涉外婚姻已越來越普遍,而涉外婚姻家庭案件也越來越多,以往的法律不但在法律適用的主體上不能滿足涉外婚姻的需要,涉外婚姻已經遠遠超過了以往中外在中國登記結婚的情形,而越來越多的中外在國外結合或雙方外國籍在中國或國外結婚的情形。《涉外民事關系法律適用法》在主體范圍上有了更大的突破。

 

2、尊重當事人意思自治并考慮經常居所原則

 

允許當事人選擇離婚所要適用的法律,以增強法律適用的確定性和可預見性,簡化跨國離婚程序,減少當事人的痛苦。同時,當事人共同經常居所地法具有優先適用的地位。隨著海牙國際私法公約大量采用“慣常居所地”概念之后,無論是大陸法系國家,還是普通法系國家,“慣常居所地”已經取代“住所”,成為當事人屬人法的主要連接點;與國籍相比,夫妻的共同慣常居所地是夫妻共同生活的中心,對夫妻的生活產生更重要的影響,更能體現與婚姻有最密切的聯系。

 

1、法律適用上尊重當事人選擇

 

例如該法第26條的規定,允許當事人在協議離婚時選擇法律的適用,保障了法律適用的靈活性。尤其例如雙方外國籍若登記在國外,如果雙方協商一致根據中國法律規定進行解除婚姻關系,或涉及到中國境外的財產,若雙方協商一致,法院可根據當事人的選擇予以處理。

 

(二)存在的問題

1、具體操作存在真空地帶

 

例如該法第21條,“結婚條件,適用當事人共同經常居所地法律;沒有共同經常居所地的,適用共同國籍國法律;沒有共同國籍,在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的,適用婚姻締結地法律”。作為有順序選擇的沖突規范,該條文要求結婚條件首先適用當事人共同經常居所地法;如果婚姻雙方當事人沒有共同經常居所地,則適用共同國籍國法;如果沒有共同國籍國,但婚姻締結地在一方當事人的經常居所地或國籍國時,適用婚姻締結地法律。但是如果婚姻締結地不在任何一方當事人的經常居所地的情況下,如何辦理該結婚登記卻沒有任何法律依據。

 

又如第23條,對于“夫妻人身關系,適用共同經常居所地法律;沒有共同經常居所地的,適用共同國籍國法律”。但是,在涉外婚姻中,往往存在既沒有共同經常居住地,也無共同國籍的情形,這種情況下,如何適用法律便又成了空白。

 

2、法律適用容易出現沖突

 

該法第26條賦予了當事人協議離婚時法律適用的選擇權,該選擇根據不同的連接點層級遞進,但是,例如,當事人優先選擇了經常居住地法律或國籍法,但該法律與辦理離婚登記機構所在地的法律不同或沖突,這便給離婚登記的效力問題埋下了隱患。

 

總之,《涉外法律關系適用法》較之以往的法律有了很大的突破和進展,雖然實踐操作過程中,該法會顯現出諸多問題,但無論怎樣,該法的幾大亮點是值得我們肯定的。作為一名涉外婚姻家庭律師,擔任的職責不僅僅是為當事人解決他們在中國所遇到的婚姻問題、家庭糾紛,更重要的是通過自己所掌握的專業知識和豐富的案件實務能力,幫助客戶從法律角度,心理的認識上,掌握自己人生的軌跡和方向


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