| 知識產權請求權的限制 |
| 李揚 中南財經政法大學 教授 |
一、問題的提出
基于知識產權請求權
[1]和知識產權的有效性
[2]、排他性，某種行為一旦被認定為侵害知識產權的行為，法院就不會再考量其他因素，無一例外地判決被告停止侵害行為。然而，這一種情況自2006年開始發生了巨大變化。該年5月15日，美國聯邦最高法院對“伊貝(eBay)案”作出終審判決，確定權利人的永久性禁令請求是否能夠得到支持必須同時考慮以下四個因素：權利人遭受不可恢復的損害；金錢賠償等現有法律手段不足以救濟權利人；從平衡當事人利益的角度看，衡平救濟具有正當性；不侵害公共利益。
[3]據此，英美法系中所講的權利人的永久性禁令請求，亦即大陸法系國家所講的停止侵害請求
[4]會侵害公共利益或給被告造成重大損失時，其請求不能得到支持，而應當以使用費替代。該判決作出后，在世界知識產權學界引起了重大反響，許多學者紛紛撰文高度評價其意義。
事實上，中國早在2004年就有了類似判例，即廣州市中級人民法院對珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴廣州白云國際機場股份有限公司等專利侵權糾紛案(以下簡稱“廣州白云機場案”)作出的判決。
[5]該案的原告擁有“一種幕墻活動連接裝置”實用新型專利權，案發時該專利仍在保護期限內。被告在建設機場的過程中，擅自使用了侵犯原告實用新型專利權的產品，且面積達13 000平方米。原告請求被告停止侵害、賠償損失和支付專利使用費。廣州市中級人民法院考慮到機場的特殊性，認為判令被告停止使用被控侵權產品不符合社會公共利益，從而判決被告之一的廣州白云國際機場股份有限公司可繼續使用被控侵權產品，但應支付適當的使用費。雖然廣州市中級人民法院沒有像美國聯邦最高法院那樣，對何種情況下原告的停止侵害請求應當給予支持進行詳細分析，但其判決思路和美國聯邦最高法院的判決思路至少有一部分是完全相同的，即在被告停止使用侵害原告專利權的產品將使公共利益受到損害的情況下，原告的停止侵害請求不應當得到支持，而應當由被告以支付使用費的方式替代。非常遺憾的是，由于我國判決公布的不及時以及知識產權法學者缺乏敏銳洞察力等原因，廣州市中級人民法院這個具有重大意義的判決并沒有引起學術界的足夠重視，對我國其他法院也幾乎沒有產生任何影響。
雖然美國聯邦最高法院和我國廣州市中級人民法院通過判例提出了知識產權請求權限制的新方法，即由被告支付使用費(美國法官和學者稱為損害賠償)來替代停止侵害的方法，但仍有許多疑問有待解開。首先是關于判決本身的疑問。例如，美國聯邦最高法院確定的四個要素是否需要同時具備，知識產權人的停止侵害請求權才能受到限制？廣州市中級人民法院確定的公共利益是否只要遭到侵害，知識產權人的停止侵害請求權就應該受到限制？其次是一些前提性的疑問。例如，現有知識產權法律制度中是否存在限制知識產權請求權的方法？如果存在，為什么美國聯邦最高法院和我國廣州市中級人民法院還需要創造出上述新方法來限制知識產權請求權？最后是一些理論上的疑問。例如，既然承認知識產權的有效性和排他性，為什么在特定情況下，還有必要用支付使用費的方式來替代知識產權人的停止侵害請求權？這些疑問如果不解開，很有可能出現過度限制知識產權人權利、誘發大規模侵權行為的局面。這種局面的出現對激勵知識產權人進行研究創新是非常不利的，也是立法者和司法者不愿意看到的。
說到這里，不免想起20世紀90年代末在我國被廣泛討論的另一個案件，即“武松打虎案”。
[6]該案中的被告山東景陽岡酒廠在1980年將畫家劉繼卣《武松打虎》組畫中的第11幅畫修改后，作為瓶貼和外包裝使用在其生產的景陽岡陳釀系列白酒酒瓶上。1989年被告又將該第11幅畫修改后向國家商標局申請商標注冊，并獲得了注冊。1990年被告攜景陽岡酒參加了中國酒文化博覽會。1995年6月，被告又在北京人民大會堂舉行了“景陽岡陳釀品評會”。1996年7月，劉繼卣的繼承人以被告的行為侵犯著作權為由向法院起訴，要求被告立即停止侵權，賠償經濟損失50萬元。法院經過審理后認為，被告的行為構成侵權，并據此判決被告停止在其生產的景陽岡陳釀系列白酒的瓶貼和包裝裝潢上使用原告享有著作權的作品，并賠償原告經濟損失20萬元。1997年，原告憑侵權判決書向國家商標評審委員會提出撤銷景陽岡酒廠注冊商標的請求，商標評審委員會審查后依法撤銷了景陽岡酒廠的注冊商標。聯想到上述美國聯邦最高法院的判決和我國廣州市中級人民法院的判決，我們不禁要問，審理“武松打虎案”的法官作出被告停止使用侵害著作權的瓶貼、包裝、裝潢的判決，商標評審委員會作出撤銷被告注冊商標的決定是否正確？
下面，筆者將圍繞上述問題展開討論。為了給后面的討論提供基礎，首先討論平衡知識產權保護與利用的方法。
二、平衡知識產權保護與利用的方法
知識產權的客體———知識———具有兩個方面的特征：一方面，知識的非物質性
[7]決定了其生產者不可能像有形財產所有者對其有體物那樣，可以通過物理力量控制它，因而從使用和消費上看，知識產權客體具有非競爭性和非排他性特征，即公共物品屬性；
[8]另一方面，從生產過程看，知識的生產又具有首效性與風險性特征。
[9]這兩個方面的特征結合在一起很可能造成這樣一種傾向：沒有多少人愿意付出智力、財力、時間等方面的成本去冒險開發新的知識，而寧可搭他人的便車。這樣一來，知識的生產和利用之間就會出現一種緊張關系。對于追求社會整體效率的立法者來說，首要目標是要創造一種有效機制，以保證有足夠多的知識被生產出來。國家投資和國家收購無疑是可以考慮的選擇。然而，不管是國家投資還是國家收購，既難以保證效率，也難以保證公平，因而都不可能是首選方法。
[10]經濟學家研究的成果和歷史演化的規律表明，首選的方法只可能是在活用市場機制的基礎上，通過法律創設一種稀缺資源，即具有排他性的權利。在非物質性的知識上創設具有排他性的權利，意味著任何人雖可接觸和學習被生產出來的知識，但只要沒有經過權利人同意，都不得以任何方式進行營利性使用，從而可以防止不勞而獲的搭便車現象。由于這種排他性的權利屬于一種稀缺資源，因此勢必成為知識生產者奮力爭奪的目標。長此以往，立法者的第一個目標即保證足夠多的知識被生產出來則可實現。這種首先創設具有排他性的稀缺資源———權利，然后由權利擁有者根據市場狀況對其權利進行符合其自由意志的效率性使用或不使用(許可或不許可他人使用)的方法，通常被稱為權利創設和保護的所有權方法。
[11]該種方法亦可稱為絕對權或排他權的方法。其特點在于權利人擁有完整的排他權，任何人要使用其知識，都必須事先征得其許可，因而權利人可以根據市場具體狀況對這種許可進行效率性評估。整個過程沒有國家權力對私人領域的干預，使用價格完全取決于權利人，除非是“市場失靈”而發生了不可逆轉的侵權行為從而不得不由國家審判機關事后決定權利的價格。
從理論上講，立法者在創設具有排他性的稀缺資源(權利)時，盡量強化甚至絕對化其排他性，將給予知識生產者更加強烈的激勵，從而促使其生產出更多的知識。但是，物極必反。權利的排他性一旦被絕對化，則意味著對知識的任何使用行為都必須事先取得權利人的許可。且不說由于知識本身的非排他性特征，權利人事實上做不到完全控制知識本身的使用和學習，即使權利人真的能夠做到，可以想見的巨大交易成本也很可能抵消使用權利本身帶來的效率。因此，絕對化知識產權的排他性或將創設和保護知識產權的所有權方法絕對化，從事實和效率的角度看是否可行存在很大的不確定性。
更為重要的是，將知識產權的排他性絕對化，將威脅到立法者不得不選擇的另一個目標———促進知識的利用———能否實現的問題。知識的生產對立法者要實現的社會整體效率目標固然無比重要，但知識生產出來后如果不能得到整個社會的利用，立法者試圖實現的社會整體效率目標也可能化為烏有。由此，在通過所有權方法保證有足夠多的知識被生產出來的同時，采取何種機制促進知識的利用就成了立法者不得不面對的又一重大難題。
也許損害賠償方法是一個選擇。所謂損害賠償方法，即不管權利人是否愿意，任何人都可以使用權利人權利控制下的知識，待發生侵權損害后，再由法院判決侵權人賠償權利人損失的方法。損害賠償方法本質上屬于一種完全消解知識產權排他性的方法。由于節省了與權利人進行談判的成本，任何人想使用權利人權利控制下的知識都成為可能，采取損害賠償方法似乎很容易達到立法者促進知識利用的目的。然而，問題在于，在這種方法之下，知識產權人權利的價格完全取決于法院的判斷，法院雖然在實際審判中獲得了豐富經驗，但畢竟不是市場主體，難以準確對知識產權的價值進行評估，這是其一。其二，使用者遍布于知識產權人難以控制的市場環境中，使用者到底在多大范圍和程度上使用了知識產權人的知識，知識產權人往往難以進行精確的證明。在這兩個因素作用下，法院計算出來的權利價格是否準確就不無疑問。如果法院最終確定的權利價格大大低于侵權獲利的數額，無疑給侵權者打了一針興奮劑，結果很可能會導致“海盜”橫行的結果。此外，由于使用者之間的情況各不相同，并且都處在一個不受知識產權人控制的狀態，因此使用者的使用是否符合知識產權人追求的效率性、是否存在損害知識產權人權利聲譽的情況等都不太容易確定。在這樣的情況下，知識產權人的權利能否得到有效的利用也不是容易確定的。由于損害賠償方法完全消解了知識產權的排他性，加上上述種種缺陷，立法者也似乎不太可能首先選擇這種方法來促進知識的傳播和利用。
為了解決權利保護與知識利用之間的兩難問題，綜合權衡上述所有權方法和損害賠償方法的利弊，立法者不得不選擇相對緩和的所有權方法。所謂相對緩和的所有權方法，即法律首先肯定知識產權的排他性，讓知識使用行為受制于權利人的排他權，然后規定一些限制排他權的例外情形。這些例外規定包括以下三種：在某些情況下，使用者可以不經過權利人的同意也不必向其支付報酬而使用其知識；在某些情況下，使用者雖然可不經權利人同意直接使用其知識，但必須向權利人支付報酬；在某些情況下，使用者可以向主管機關申請強制許可使用，只有在市場機制和其他各種機制都失靈的情況下，才啟動損害賠償機制。事實上，從世界各國知識產權法的實際規定來看，基本上都是采用相對緩和的所有權方法來解決知識產權保護與利用之間的矛盾。
三、知識產權請求權限制的一般方法
按照相對緩和的所有權方法，一方面任何沒有經過知識產權人同意的利用行為，都將構成侵害知識產權的行為，知識產權人可以據此行使停止侵害請求權，從而確保知識生產的激勵和足夠多的知識被生產出來；另一方面，為了促進知識的利用，則通過某些事先申明的形式，使利用者的利用行為合法化，從而使知識產權人沒有行使請求權的機會，或者說使之行使請求權的機會減少。就目前世界各國知識產權法的規定來看，這些方法主要有以下幾種：
1·合理使用。合理使用是免費、自由地使用知識產權人控制的知識，是對知識產權排他性的一種徹底消解。從世界各國知識產權法的規定來看，合理使用主要體現在著作權法和商標法中；專利法中雖然規定有“不視為侵害專利權的行為”，但并沒有明確規定合理使用行為。著作權法規定的合理使用目前主要存在兩種模式。第一種模式是《美國版權法》第107條規定的概括式，即某種行為是否構成合理使用行為，應當根據以下四個要素進行綜合判斷：利用的目的和性質、被利用作品的性質、利用的部分占被利用作品的數量和質量以及利用行為對被利用作品潛在市場和價值的影響。第二種模式是《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)第22條規定的限定列舉式。《日本著作權法》第30-50條的規定也是采取限定列舉式。按照這種模式，只有著作權法明確列舉的利用行為才屬于合理使用行為。兩相比較，概括式能夠比較好地應對復制技術十分發達的現代社會的需要，法官可以根據案件的具體情況對利用行為是否構成合理使用進行自由裁量，但其缺陷是過于原則，在法官法律素質低下或缺少正義觀念的情況下，可能導致法官濫用這一制度；限定列舉式能夠為利用者提供明確的行為指引，但因缺少關于合理使用的一般條款，從而難以適應當今復制技術十分發達形勢下靈活判斷什么是合理使用行為的需要。
商標法中的合理使用是指對某些已經成為具有排他性的商標的描述性標識的正常使用。也就是說，雖然某些描述性標識已經成為他人商標權控制的對象，但公眾仍然可以將其作為描述性標識采用普通的方法正常使用，商標權人不得行使任何請求權。各國商標法對合理使用的規定大同小異。例如，《中華人民共和國商標法實施條例》第49條規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”這里的正當使用就是指僅僅將上述描述性標識作為非商標的正常使用。《日本商標法》第26條第1款也有類似的規定。
合理使用雖然可以促進知識的傳播和利用，但完全消解了知識產權的排他性，因而只能在特殊情況下適用，不能成為一種普遍適用的制度。否則，雖然知識產權名義上被立法者創設為一種稀缺資源，但實質上知識會變成一種人人均可自由使用的公共產品，從而無法激勵知識生產者生產知識，無法保證有足夠多的知識被生產出來。
2·強制實施許可。強制實施許可是指在特定情況下，利用者可以不經知識產權人同意而請求知識產權主管機關給予利用知識產權人權利控制下的知識的許可。強制實施許可與合理使用雖然都承認知識產權保護所有權方法的合理性，最終目的也都是為了促進知識的利用，但與合理使用不同的是，強制實施許可實現知識利用目的的方式并不是完全消解知識產權的排他性，而是在某些特定情況下，暫時中斷知識產權的排他性，使知識產權人沒有行使停止侵害請求權的機會，以保證利用者可以得到知識產權人權利控制下的知識，從而促進知識的利用。
雖然少數國家的著作權法也有強制實施許可的規定，但強制實施許可主要規定在各國的專利法中。這主要是因為《與貿易有關的知識產權協定》第31條明確規定各成員國有權對其授予的專利權采取強制實施許可方式，以促進專利技術的利用。《中華人民共和國專利法》第48-52條規定了合理條件的強制實施許可、違反反壟斷法的強制實施許可、為了公共利益的強制實施許可、為了公共健康目的的強制實施許可、牽連關系的強制實施許可等五種強制實施許可。《日本特許法》第83條第1款規定了不實施的強制實施許可、第92條第1款規定了利用發明的強制實施許可、第93條第1款規定了公共利益的強制實施許可等三種強制實施許可形式。
強制實施許可由于具備防止專利權人將專利技術束之高閣、促進公共利益、保障發展中國家和落后國家的公共健康、推動更加先進專利技術的應用等優點，常常被認為屬于專利制度中弱化專利權排他性的“傳家寶刀”。正因如此，有些學者主張可以通過活用和完善這一制度來解決專利技術的利用問題，從而沒有必要再吸納美國聯邦最高法院判例中的“四要素”來對專利權的排他性作進一步的限制。話雖如此，強制實施許可的不足和它的優點一樣明顯。強制實施許可適用條件的嚴格性、程序的復雜性是眾所周知的，這非常不利于實施人應付瞬息萬變的市場，成本和效率都成問題。更為重要的是，在強制實施許可中，最終決定權利價格的不是權利人自己，而是作為權威的專利主管機關。隨之而來出現了兩個方面的問題：一方面權力機關介入權利價格的決定不符合現代法治和自由理念；另一方面，權力機關不是市場主體，難以準確把握實際的技術市場狀況，其決定的權利價格是否符合權利的市場實際價格存有疑問。特別是在實施人不具備實質的實施條件、信譽質量差的情況下，這可能會變得更加糟糕。基于這些因素，如果大規模擴展強制實施許可的范圍、放寬強制實施許可的條件，雖然有可能促進知識的利用，但由于存在高交易成本和低效率的問題，在權利人最終無法根據投入和技術的市場狀況確定權利價格的情況下，是否可以保證足夠多的知識被生產出來仍然是一個問題。
3·法定實施。法定實施是指在法律規定的特定情況下，利用者可以不經知識產權人許可而直接利用其控制的知識，但應該按照規定向其支付使用費的制度。法定實施不同于合理使用。在法定實施情況下，利用者必須向知識產權人支付使用費；而在合理使用情況下，利用者無需向知識產權人支付使用費。法定實施也不同于強制實施許可。在這兩種情況下，利用者雖然都需要向權利人支付使用費，但在法定實施情況下，利用者無需知識產權人事先許可就可以利用，而在強制實施許可情況下，利用者雖然最終無需取得權利人的同意，但必須按照規定的條件和程序事先向主管機關提出利用申請。從限制知識產權排他性的角度來看，合理使用在特定情況下完全消解了知識產權的排他性，法定實施在特定情況下一定程度消解了知識產權的排他性，而強制實施許可只是在特定情況下一定程度減弱了知識產權的排他性。
從世界各國現有知識產權法的規定來看，法定實施主要規定在少數國家的著作權法當中。《著作權法》大概是世界上規定法定實施種類最多的法律。《著作權法》規定的法定實施主要包括：第23條規定的因教育需要的法定實施、第32條第2款規定的報刊社的法定實施、第39條第3款規定的錄音制作者的法定實施、第42條第2款、第43條規定的廣播電臺、電視臺的法定實施。此外，《信息網絡傳播權保護條例》第8條規定了因教育需要的法定實施，第9條規定了為扶助貧困的法定實施。
在法定實施情形下，由于利用者無需事先征得知識產權人同意，從而在利用知識產權人的知識時省略了關于實施條件、價格等事先談判的程序和成本，對于促進知識的利用應該說是比較有利的。但是，法定實施是有缺陷的，這些缺陷表現為以下三個方面：(1)在法定實施許可中，依然不是由知識產權人自己而是由國家直接決定(法律直接規定)權利價格，這種事先決定的價格是否能夠反映知識產權的真正市場價格不無疑問。(2)在利用者不主動支付實施費用的情況下，知識產權人雖然可以通過訴訟或權利集體管理機構獲得使用費，但必須付出時間和訴訟費、管理費等成本。而在知識產權人無法發現利用者利用事實的情況下，知識產權人的利益就基本上得不到保障了。(3)由于知識產權人無法選擇利用者，在利用者不具備利用條件、商業信譽存在問題等情況下，其是否能夠有效率地實施知識產權人的知識，也就成了問題。考慮到這些因素的存在，法定實施雖然可以促進知識的利用，但對于激勵知識生產者來說仍然是有問題的，因而法定實施也不適宜擴大范圍，只能限定在特定情況下。
四、知識產權請求權限制的新方法
如上所述，現有知識產權法律制度中緩和知識產權請求權的方法都能在各自的范圍內發揮應有的作用，但也有各自的缺陷，從而難以不受限制地擴大使用范圍，在任何情況下都得到適用。更為重要的是，這些方法都屬于事先消解或緩和知識產權排他性(不讓知識產權人有行使知識產權請求權的可能)的方法，并且都有各自適用的條件或程序。問題在于：當利用者沒有按照上述方法規定的條件或程序而利用知識產權人的知識時，權利人能否基于其權利的排他性而行使停止侵害請求權呢？
毫無疑問，在利用者超出上述方法規定的條件、程序等利用知識產權人的知識時，雖然其知識本身不會發生損害，但知識產權人控制該知識的權利本身卻會受到侵害，并且可能發生實際的損害。在發生了實際的損害時，知識產權人自然可以啟動損害賠償機制，讓具有豐富經驗的法院通過事后機制決定權利使用的價格。但是，這種事后補償機制仍然解決不了知識產權人能否請求利用者停止使用其知識的問題。
也許有學者會認為，這個問題，即在知識產權受到侵害的情況下，知識產權人能否請求利用者停止侵害或消除侵害危險，本身就是一個偽問題。既然知識產權法律制度為了保證有足夠多的知識被生產出來而首先采取了所有權方法創設和保護知識產權，除了上述所講的特定情況外，所有權方法賦予的權利排他性理所當然應該確保知識產權人有權排除一切侵害行為。否則，知識產權就會變成一種沒有實效性、名義上的權利。然而，問題并不是如此簡單。例如，在本文開篇提到的“廣州白云機場案”中，被告停止使用侵害原告的實用新型專利產品，則意味著被告必須拆除幕墻裝置，這很可能使得某些航班被迫暫時停飛，從而導致公共利益受損。而在“武松打虎案”中，如果被告停止使用侵害原告著作權的商標或商品包裝、裝潢，則意味著被告多年積聚在商標或商品包裝、裝潢上的所有投資都將毀于一旦。這符合知識產權法強化保護和促進利用的旨趣嗎？大概有學者會認為，既然知識產權法首要目的是保證有足夠多的知識被生產出來，并且合理使用、強制許可、法定許可等方法已經足以保證利用者有足夠的合法途徑利用知識，知識產權法保護與利用的目的都可以實現，利用者還要在法定途徑之外利用知識產權人的知識，其不利后果當然應當由利用者承擔。盡管如此，以下事實和理由的存在很可能使這種觀點的合理性打上一個問號。
1·效率差異性。如上所述，知識產權法之所以在具備非物質性的抽象客體上創設權利這樣一種稀缺資源，是因為其首要目的就是要保證有足夠多的知識被生產出來，并使之得到實施，從而推動整個社會物質文明和精神文明的進步。自有知識產權法律制度以來，知識產權對于經濟的推動作用大概可以說明這一點。
[12]但是，知識產權效率存在差異性恐怕也是自有知識產權法以來不容否認的一個事實。我們雖然無法否認知識產權作為一個制度整體具備效率性，但單個知識產權是否具備效率則是難以確定的。單個知識產權即使有效率，效率也是存在差異的。這種差異性不但適用于同種類單個知識產權之間，也適用于專利權、著作權、商標權等不同種類的知識產權之間。可以印證單個知識產權無效率的最好例證是：許多人獲得專利技術卻根本不加以實施，獲得注冊商標卻根本不在商業活動中使用。可以印證單個知識產權效率性存在差異的事實是：某些商標價值幾百億甚至上千億美元，而有些商標價值寥寥無幾；有些作品價值不過幾百美元，而以同一客體作為商標使用后，價值可能達到上百萬美元。
2·知識產權的排他性。知識產權作為一種限制他人自由的特權，
[13]對他人消極自由的妨礙是明確而具體的。在知識產權劃定的區域里，任何人都不得進入，否則就會觸及知識產權的“高壓線”，踏響知識產權侵權的“地雷陣”。
3·沉沒成本理性。雖然立法者在經濟理性支配下以追求效率最大化作為知識產權制度的首選目標，雖然經濟學家極力批評沉沒成本謬誤，
[14]但社會調查表明，社會上絕大多數人是重視沉沒成本的，并且認為自己的這種重視以及做出的相應選擇是理性的。這就要求立法者不得不正視人們的這種“沉沒成本理性”，并對法律制度作出相應調整。在立法者由于各種原因不能正視沉沒成本理性并對法律制度作出相應調整時，司法者就應該站出來說話，依靠司法過程的能動性在法律適用中，根據沉沒成本理性對相關法律關系進行合理解釋并作出相應判決。不管是在立法還是在司法中重視沉沒成本理性，本質上就是對公平的追求。
在單個知識產權效率難以確定、知識產權對他人自由的妨礙非常明顯且確定，而沉沒成本理性又迫使立法者或司法者應當正視公平追求的情況下，可以得出的一個結論是：立法者和司法者沒有理由在任何情況下，都絕對維持知識產權的排他性。至少在下述特別情形下，立法者應當明確規定在上述合理使用等現有方法之外，對知識產權人停止侵害的請求權作出特別限制。在立法缺乏明確規定的情況下，則應當允許司法者根據具體案情，根據抽象的法律原則對知識產權人的停止侵害請求權進行特別限制。這些特別情形包括：
1·公共利益遭受損害的情形。公共利益是最大的利益，如果利用者停止利用知識產權人控制的知識會使公共利益遭受損害，則雖然利用者不停止利用對知識產權人的權利來說是一種侵害，但和公共利益相比，這種侵害雖然不能說是微不足道的，但至少是權利人必須合理忍受的。
在利用者停止利用其他知識產權人控制的知識會使公共利益遭受損害的情況下，由于公共利益的不可替代性，從而無需再考慮其他因素判斷權利人能否行使停止侵害請求權，因此應一概否定權利人的停止侵害請求權，否則公共利益就得不到保障。據此，美國聯邦最高法院在“伊貝案”中認為，知識產權人的永久性禁令請求能否得到支持，除了應當考慮公共利益因素外，還應當同時考慮其他三個因素的觀點是值得探討的。
更加重要的是，鑒于公共利益的不可替代性，即使利用者主觀上具有惡意或重大過失，知識產權人停止侵害的請求權也應當受到限制。上述“廣州白云機場案”就屬于被告停止使用原告專利產品將使公共利益遭受損害的例子。在這種情況下，即使被告使用原告專利產品的侵權行為具備主觀過錯，原告請求其拆除已經使用的侵權專利產品的權利要求也不能得到支持。
2·利用者主觀上沒有過錯且停止利用將遭受重大損失，而知識產權人沒有損失或損失很小的情形。在這種情形下，知識產權人不能行使停止侵害請求權必須同時具備以下幾個要件：
(1)利用者主觀上沒有過錯。利用者明知屬于知識產權人控制的知識且不存在合理使用、法定實施、強制實施許可等緩和知識產權排他性的情形，而積極、主動利用知識產權人的知識，即使其通過勤勉努力已經將產業做得十分龐大，也不能任其繼續利用。其原因在于：如果任其繼續利用而限制知識產權人行使停止侵害請求權，則勢必會誘發大量的侵權行為，導致強盜橫行的局面，最終結果是削弱權利人生產知識的積極性，無法保證足夠多的知識被生產出來。在“伊貝案”中，美國弗吉尼亞東區聯邦地方法院和上訴法院都認為伊貝構成故意侵權，同時不存在被告停止使用原告專利產品會使公共利益遭受損害的情形，但弗吉尼亞東區聯邦地方法院和美國聯邦最高法院仍然拒絕向伊貝頒發永久性禁令，這是非常值得進一步檢討的問題。
(2)利用者停止利用將遭受重大損失。這種損失不僅僅是指為了獲得使用許可而與知識產權人進行的談判成本損失，更主要的是指利用行為停止后，利用者既得利益和可得利益的損失。這從上述“武松打虎案”可以看出端倪。在該案中，被告1980年就已將《武松打虎》組畫中的第11幅畫修改后，作為瓶貼和外包裝使用在其生產的景陽岡陳釀系列白酒酒瓶上，1989年就將之向國家商標局申請商標注冊，并且獲得了批準，1990年又攜產品參加了首屆中國酒文化博覽會，1995年6月9日又在北京人民大會堂舉行了“景陽岡陳釀品評會”。從這個過程可以看出，被告雖然侵害了原告的著作權，但為了打造其商標，已經付出了巨大努力。然而，原告長期怠于行使權利。如果允許原告行使停止侵害請求權，則被告不得再使用侵害原告著作權的商品包裝、裝潢以及注冊商標，這意味著被告多年投放到其商標、商品包裝、裝潢上的所有費用和努力都將付之東流。這不但可能造成被告已有市場驟然萎縮的局面，而且使被告不得不付出巨大費用重新使用和打造新的商標，從而大大增加經營成本，甚至可能造成經營困難，引起工人失業等問題。在這種情況下，原告的停止侵害請求權是否應該行使或得到支持，就不無疑問。如果將已經形成的消費者偏好和心理考慮進去，這個結論似乎更加具有說服力。在筆者看來，在另一件類似的“五朵金花案”中，
[15]一審法院之所以判決被告勝訴，真正的原因恐怕并不在于原告作品標題不具有獨創性，而在于被告已經將原告的作品標題申請成了注冊商標，并且使用和經營了多年，該商標已經蘊含了被告巨大的無形資產。加之，原告又一直怠于行使權利。如果支持原告的請求，則被告的這種無形資產就會完全作廢。
不過，就“武松打虎案”而言，被告是否會因為停止使用侵害原告著作權的商標包裝、裝潢和商標而遭受重大損失仍然顯得比較抽象。或許可以通過價值評估的方法得出原、被告權利的價值，然后再比較兩者價值的大小，從而得出被告停止使用原告權利控制下的知識是否會遭受重大損害的結論。
(3)知識產權人沒有損失或損失很小。雖然利用者主觀上沒有故意或重大過失，停止使用知識產權人的知識會遭受重大損失，但如果其不停止使用會使權利人遭受重大損失，則從保證具有足夠多的知識被生產出來這個知識產權法的首要目標出發，仍然應當支持權利人的停止侵害請求；而如果知識產權人沒有損失或損失很小，則知識產權人不能行使停止侵害請求權。
一個值得研究的問題是：知識產權人的損失是否有必要考慮人格利益方面的損失？這種情況主要發生在像“武松打虎案”那樣的原告擁有著作人格權的案件中。在原告著作人格權受到侵害的情況下，知識產權人是否能夠行使停止侵害請求權，不能一概而論。著作人格和一般人格不同，是由于作品創作而發生的人格。著作人格受到侵害可分為兩種情況：一是比較嚴重的侵害，表現為作品聲譽的降低或作為一個作者聲譽的降低；二是一般性的侵害，表現為僅僅違反作者意志，發表、修改其作品或改變作者的署名方式，但不足以損害作者聲譽或作品聲譽。據此，如果利用者的利用行為確實使著作權人的作品聲譽或作者聲譽受到侵害，則不管使用者有無過錯、停止使用遭受多大損失，也應當支持原告的停止侵害請求，除非著作權人在訴訟中不主張著作人格權。而使用者的使用僅僅違背了著作權人的意志，客觀上不會造成其作品聲譽或作者聲譽的損害，而利用者也沒有過錯，停止使用將遭受巨大損失，則著作權人的停止侵害請求還是應當受到限制。
在利用者主觀上沒有過錯且停止利用將使其遭受重大損失而知識產權人沒有損失或損失很小的情況下，知識產權人的停止侵害請求權受到限制，這與其說是出于效率性因素的考慮，還不如說是追求公平的結果。按照知識產權停止侵害請求權行使的一般原理，行為人即使沒有過錯，如果其行為符合知識產權法規定的侵害行為，行為人雖然不應當承擔損害賠償責任，但必須停止侵害行為。這說明，即使行為人沒有過錯，但其行為構成侵害時，知識產權人仍然可以行使停止侵害請求權。從這里可以看出，知識產權立法者為了激勵知識生產者，在考慮是否給予知識產權人停止侵害請求權時，完全是受經濟理性支配的，基本不會考慮侵權行為人停止侵害行為將付出的成本。如前所述，沉沒成本理性要求立法者和司法者不能完全受經濟理性的支配，而必須正視侵權行為人已經付出的成本。只有按照沉沒成本理性的要求，才能通過立法途徑(建立規則)或司法途徑(個案裁量)解決經濟理性支配下立法上可能出現的忽視追求特定情況下個別正義的缺陷問題。
3·利用者雖然有過錯但過錯程度較小，停止使用知識產權人權利控制的知識將使其遭受重大損失，而知識產權人也有過錯，利用者不停止使用不會使其遭受重大損失或損失較小的情形。這種情形下，權利人停止侵害請求權受到限制與上述第二種情形下應當受到的限制有所不同，即利用者的利用行為屬于一種不得已的被迫行為。這種情況通常發生在“知識產權釣魚”情形之下，即利用者為了獲得知識產權人的轉讓或許可，已經付出了大量成本來與專門以獲取轉讓費或使用費為目的而不實際實施或利用的知識產權人進行談判。知識產權人為了提高轉讓或許可費用，既不明確表達簽訂還是不簽訂轉讓或許可協議的意思，故意拖延時間，遲遲不與利用者簽訂轉讓或許可使用協議，甚至到最后時刻拒絕與利用者簽訂轉讓或許可使用協議，或通過一定言行讓利用者相信其會與自己簽訂轉讓或許可使用協議，最后卻拒絕簽訂轉讓或許可使用協議，從而迫使已經付出了時間、金錢等成本或已經做好了實施準備的利用者實際使用其權利控制下的知識，然后再來控告利用者侵權，以賺取高額賠償金。在這種情況下，雖然有時候利用者可以追究知識產權人的締約過失責任，但按照締約過失責任原理，利用者可以獲得的賠償只是信賴利益損失，而不是履約利益，因此，利用者的利益很難得到有效保障。一旦發生上述情況，雖然不能說利用者的利用行為沒有過錯，但其選擇未經知識產權人同意而直接利用其知識是與知識產權人的過錯分不開的。由此，在知識產權人并沒有實際利用其權利控制下的知識，而利用者已經通過努力將其產業規模做得很大的情況下，如果再允許有過錯的知識產權人既主張損害賠償，又主張停止侵害，無疑是縱容“放水養魚再殺魚”的行為。在這種情況下，就有必要進行效率性的考量。也就是說，在這種情況下，如果利用者的利用行為帶來的效率遠遠大于知識產權人不實施權利的效率，則知識產權人的停止侵害請求權應當受到限制。
以上論述了在何種情況下知識產權人的停止侵害請求權應該受到特別限制。接下來要探討的問題是，究竟應該如何對知識產權人的停止侵害請求權進行特別限制。廣州市中級人民法院在“廣州白云機場案”中已經給出了合適的答案，即在上述特定情況下，知識產權人的停止侵害請求權不能得到支持，而只能由利用者通過支付使用費的方式替代停止侵害行為。也就是說，在上述三種特定情況下，使用者可以繼續使用權利人的知識，但應支付使用費。為什么使用者必須支付使用費？筆者認為理由有三：(1)按照民法的一般理念，任何人都不得從侵害他人行為中獲利；(2)以使用費替代停止侵害符合知識產權人對其知識產權進行市場化利用以獲得經濟利益的愿望，從而達到效率最大化；(3)如果利用者既不停止侵權行為，又不支付使用費，將嚴重損害知識產權法律制度創設知識產權這種稀缺資源以保證足夠多的知識被生產出來這個首要立法目的，從而危及整個知識產權法律制度的基石。
此外，需要說明的是，以支付使用費的方式替代停止侵害相對于美國聯邦最高法院確定的以損害賠償替代停止侵權，應該說更加科學。損害賠償解決的只是利用者過去利用行為的性質問題，而沒有解決利用者未來繼續利用行為的性質問題，這樣從邏輯上講，以損害賠償替代停止侵害就存在缺陷。而支付使用費既可以解決利用者過去利用行為的性質問題，也可以解決其未來利用行為的性質問題，至少邏輯上不會產生混亂。
五、知識產權請求權限制新方法的立法選擇
在特定情況下讓利用者用支付使用費的方式替代停止侵害行為，美國是通過傳統衡平原則進行解釋的，我國則已經有了明確的法律規定。我國《計算機軟件保護條例》(以下簡稱《軟件保護條例》)第30條規定：“軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續使用。”按照這一規定，軟件復制品持有人在具備兩個條件下，可以用支付使用費的方式替代停止侵害行為：一是軟件復制品持有人主觀上沒有過錯，二是軟件復制品持有人停止使用并銷毀侵權復制品將遭受重大損失。這兩個條件和前述所說的通過支付使用費替代停止侵害的第二種情形大致相同，不同的是這里不問計算機軟件著作權人的損失。雖然不問軟件著作權人的損失可以避免主觀上沒有過錯的侵權復制品使用者的重大損失，但如果不停止使用將使軟件著作權人遭受更大損失，就沒有足夠理由不支持軟件著作權人的停止侵害請求權。因此，《軟件保護條例》第30條的規定還有待完善。
即使《軟件保護條例》第30條不存在立法上的問題，也只能適用于軟件著作權的情形，對其他作品的著作權無法適用。而我國其他知識產權法中根本沒有類似《軟件保護條例》第30條的規定，因此，即使遇到了上述三種需要對知識產權請求權進行特別限制的情況，被告在這些知識產權特別法中也找不到明確的法律依據。
當然，從法解釋論上講，根據知識產權法的整體性觀念，
[16]發生上述三種需要對知識產權請求權進行特別限制的情況時，被告可以從一般法中尋找依據。這個依據就是《中華人民共和國民法通則》第7條規定的民事權利不得濫用原則。
[17]這里需要說明的是，在發生侵權行為的情況下，知識產權人請求行為人停止侵害本來屬于正當行使權利的行為，為什么在上述特定情況下，知識產權人行使請求權會構成濫用知識產權的行為呢？
這里的關鍵是如何理解知識產權濫用行為。關于民事權利濫用的判斷標準，各國先后出現過故意損害、缺乏正當利益、選擇有害的方式行使權利、損害大于所取得的利益、不顧權利存在的目的、違反侵權法的一般原則等六個標準。
[18]究竟如何確定民事權利濫用的判斷標準？徐國棟教授認為，鑒于這個問題的復雜性，應當采用主客觀相結合的標準，由法官行使自由裁量權綜合各種情況加以判斷。具體操作方法是：在主觀方面，應當看權利人有無可能導致權利濫用的故意或過失，判斷的方法是從其外部行為推知其內心狀態。在判斷時可綜合考察缺乏正當利益、選擇有害的方式行使權利、損害大于所取得的利益等因素。權利人的外部行為如果具備這些因素，即推定構成故意濫用權利。此外，可采取不顧權利存在的目的行使權利、違反侵權法的一般原則標準來推定權利人具有濫用權利的故意或過失。在客觀方面，則要看權利人濫用權利的行為是否對他人或社會造成了損害或可能造成損害。如果已經造成損害，同時具備主觀要件的情況下，即構成已然的權利濫用行為。在可能造成損害的情況下，只具備主觀要件也可以構成蓋然的濫用權利行為。
[19]
根據以上基本原理，至少可以確定在以下兩種情況下，知識產權人行使權利的行為構成權利濫用行為：(1)知識產權人不顧知識產權存在的目的行使知識產權的行為。如前所述，知識產權法律制度創設知識產權這種稀缺資源的目的，一是為了保證有足夠多的知識被生產出來，二是為了促進知識的利用。如果知識產權人不顧這兩個方面的目的行使其權利，則為知識產權濫用行為，應該受到限制。在上述第二和第三種情況下，如果任由知識產權人行使停止侵害請求權，明顯不利于知識的利用，因而屬于濫用知識產權的行為。(2)知識產權人選擇有害的方式行使知識產權的行為。選擇有害的方式行使知識產權是指知識產權人在有多種方式行使知識產權的情況下，偏偏選擇有害于公共利益或他人利益的方式行使知識產權。在上述三種情況下，知識產權人完全可以通過請求被告支付使用費的方式來達到對知識產權進行市場化利用的目的。如果知識產權人偏要選擇請求被告停止利用其權利控制下的知識，顯然會給公共利益、被告利益造成重大損害，因而屬于濫用知識產權行為。
通過權利不得濫用原則限制知識產權人的停止侵害請求權已經不是純理論的探討，而是已經有了實踐的運用。日本已經出現了這方面的案例，即“鏡頭下的首里城事件”。
[20]該案中的被告沒有經過原告許可，在其著作《鏡頭下的首里城》里擅自使用了原告擁有著作權的照片。原告以侵害復制權和署名權為由，請求被告從侵權書籍中刪除侵權照片，否則不得復制和銷售。日本那霸地方裁判所認為，在涉案書籍沒有再次印刷、再出版的可能性也很小的情況下，原告要求被告必須刪除侵權照片才能復制和銷售的主張，屬于權利濫用，因此不得允許。 雖然利用民事權利不得濫用的原則可以靈活應對實踐中出現的上述特殊問題，但該原則畢竟過于抽象，不能給利用者提供明確的行為預期，也可能給予法官過大的自由裁量權，不利于司法公正和統一。因此，從立法論的角度講，還是有必要借鑒《軟件保護條例》第30條已有的立法經驗，并克服其不足，同時考慮上述知識產權請求權應該受到特別限制的各種情況，在各個知識產權特別法有關停止侵害請求權的條款中，通過“但書”的形式規定：“……但是，侵權行為人停止使用侵權產品損害公共利益，或者侵權行為人停止使用侵權產品將遭受重大損失，權利人沒有損失或者損失很小，而且侵權行為人沒有主觀過錯或者權利人也有過錯的，侵權行為人可以在支付合理的使用費后繼續使用。” | 
