一、確定自己的商業秘密是什么？
權利人要保護商業秘密，必須有的放矢，首先要明確知道自己的商業秘密是什么？不能泛泛而談，將所有信息都作為商業秘密保護。實踐中常見的是，在訴訟中往往不知道自己主張保護的商業秘密是什么？
什么是商業秘密？《反不正當競爭法》規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。
筆者認為，企業從商業秘密的含義入手去甄別，哪些信息是需要保護的，哪些信息是無需保護的？哪些信息是需要用商業秘密來保護的，哪些信息是需要用專利等其他方式來保護？其中，以下信息是不能作為商業秘密的信息：
1、公共領域的信息
這類信息，包括所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；已通過公開的報告會、展覽等方式公開的信息等。
2、沒有采取合理保密措施的信息
沒有采取合理措施，這是在商業秘密侵權訴訟中，被告慣用的抗辯觀點。而對于這一點，最高院的司法解釋也有比較明確的規定，如該信息從其他公開渠道可以獲得，即該信息無需付出一定的代價而容易獲得。對于商業秘密的保密措施，筆者在下一個問題中會詳述。
3、不具有商業價值的信息
不是所有的信息都是商業秘密。企業在運營過程中會產生大量的資料，而這些資料很多是沒有商業價值的，如日常的會議記錄、人事安排、培訓課程、普通的客戶名單、公知技術等。企業若將這些信息納入商業秘密保護范圍，勢必會浪費人力、財力，而在發生糾紛時，同樣得不到法院的支持。
事實上，在產生糾紛時，原告主張的商業秘密絕大多數都是有商業價值的。很簡單的道理，如果不能為原告帶來經濟利益，原告就不會將其視為珍寶，也不會動輒啟動訴訟程序。所以，從這個角度來講，實踐中對商業秘密本身是否具有商業價值，很少會發生爭議。所以，對此筆者不做重點闡述。
4、用其他方式保護的信息
知識產權的保護方式有很多種，涉及技術信息和經營信息的商業秘密，經常會和專利保護相結合。如企業擁有專利權的信息，則不能再用商業秘密來保護。
商業秘密保護是知識產權保護的方法之一，權利人可以權衡商業秘密保護和專利保護的利弊，決定一項技術信息用哪種方式保護更有利，或者說某一個項目哪些技術是可以用專利保護的，那些技術是可以用商業秘密保護。
二、采取合理的保密措施
所謂合理的保密措施，在侵權訴訟中，是被告常用的抗辯理由，其重點在于：采取了保密措施，且該保密措施與商業秘密的價值等相比是“合理”的。事實上，什么是“合理”的保密措施？從司法實踐來看，保密措施要與商業秘密的價值相當，也就是說商業秘密價值越高，保密措施越要嚴格。實踐中法院對“合理”的保密措施認定，相對比較寬松。
筆者認為，對于企業而言，采取保密措施是當務之急。企業不但要采取諸如上述的具體保密措施，更要有規劃、有系統的建立商業秘密保護體系。
1、建立健全企業保密制度。
在企業規章制度、員工手冊等正式文件中，加入有關商業秘密保護的條款，具體內容應當包括保密事項、員工義務、保密期限、違約罰則等方面。當然，保密制度對門禁制度、設置保密等級、采取電腦信息加鎖等具體的保密措施會作出詳細規定。企業的商業秘密保護制度，可以作為侵權訴訟中證明企業采取合理保密措施的有力證據。
2、建立項目責任制度。
企業尤其是高新技術企業或科研類企業涉及的技術研發項目比較多，除日常商業秘密管理之外，還應針對特定的技術項目與從事項目開發的人員（包括委托他人研發），制定項目保密責任制，與相關研發人員及可能的受密者簽訂保密協議，并責成項目相關負責人對于所研發項目負擔盡力保密的義務。
3、注重保密制度的公示，加強員工保密意識。
在商業秘密侵權訴訟中（尤其是員工侵權型案件），被告經常會抗辯企業雖有保密制度，但是從未對員工進行培訓，被告根本不知道什么是企業商業秘密。從這點來講，企業應當有制度（包括保密制度）公示制度，如對員工進行企業規章制度的培訓并保留好培訓記錄等。
事實上，很多員工對法律缺乏了解，不清楚什么是商業秘密，也不清楚侵犯商業秘密會有什么后果。員工在職時可能就會為了將來更好的就業等其他目的，帶走企業的商業秘密。所以，企業要向員工灌輸保密意識，防患于未然。
4、商業秘密的合同保護。
保密協議可分為隊內與員工簽訂保密協議，和對外與第三方簽訂保密協議。對內來講，保密約定多是在勞動合同中出現，現在有些企業也會與員工簽訂保密協議或者簽訂競業禁止協議，這兩份協議主要是針對商業秘密保護。對外而言，保密條款體現在企業及與之有交易的第三方簽訂的合同中。這里對外合同的保密條款不包括技術合同（關于技術合同，筆者會在下面進行詳述）。
保密協議是利用合同制度來約束獲悉商業秘密的人，企業需要注意兩點：（1）制定保密條款（2）重視合同履行過程中資料文件的收集和保管。
5、商業秘密的物理保密措施
如果說前面的四項都是商業秘密的制度屏障，那么這里則需要企業采取具體的物理性保密措施。如對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；在涉密信息的載體上標有保密標志；對于涉密信息采用密碼或者代碼等；對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求之外。
三、規范涉及商業秘密合同的簽訂
（一）保密協議
保密協議有兩種，一是企業與員工簽訂的保密合同，許多時候是體現在勞動合同中的保密條款。二是企業與合作伙伴簽訂的保密合同，約定雙方在項目合作過程中的保密義務。關于保密合同，需要注意以下幾個方面：
1、保密的對象。企業中接觸到商業秘密的人員均可以成為保守商業秘密的對象。
2、保密內容：即簽訂《保密合同》要保護的商業秘密是什么？企業往往很難明確具體的指出自己的商業秘密時什么，所以《保密合同》對保密內容的約定都比較籠統。對于商業秘密內容的確定，往往是在發生糾紛之后企業有針對性的提出他人侵犯了其什么商業秘密。總而言之，能為企業帶來經濟利益、并經采取了保密措施的不為公眾所知悉的信息，都可以納入保密合同的范圍。
3、保密費。關于保密費，企業遇到的問題比較多。筆者在此簡單分析：（1）保密費不是必須支付，因為保密義務本身就是員工對公司的忠實義務；（2）保密費不等于競業禁止補償費，企業支付了保密費并主張保密費是競業禁止補償，不能成立。
4、保密期限。保密期限法律法規并沒有明確規定。而由于商業秘密的保密期限與商業秘密價值和商業秘密保密措施相關，所以保密期限很難有一刀切的規定。所以，實踐中保密期限一般是由合同約定。
（二）競業禁止協議
競業禁止分為法定競業禁止和約定競業禁止，又可分為在職競業禁止和離職后的競業禁止。在此，筆者以法定競業禁止和約定競業禁止為分類來闡述。
1、法定競業禁止，是依據法律規定，賦予特定的人員承擔競業禁止義務。主要體現在《公司法》第70條規定了國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員的競業禁止義務；第149條規定了公司董事、高級管理人員的競業禁止義務。《中外合資經營企業法實施條例》第40條第3項規定了合資企業總經理、副總經理的競業禁止義務。《合伙企業法》第32條、第71條規定了合伙人的競業禁止義務。甚至于《刑法》第165條規定，國有公司、企業的董事、經理違反競業禁止義務要承擔相應的刑事責任。
（1）競業禁止義務是來源于法律規定，非約定義務。
（2）競業禁止對象是法律規定的特定的對象，如公司的董事、高級管理人員等。
（3）競業禁止的時間是在職期間。那么離職之后是否負有競業禁止補償義務？有法院認為離職后一定期限內仍應負有競業禁止義務。對于公司高管而言，如果沒有競業禁止約定，在其離職之后是否負有競業禁止義務？司法實踐中，有兩種觀點，一是認為離職之后，公司高管在一定期限內仍負有競業禁止義務；一是認為法律法規并未規定公司高管離職后負有競業禁止義務，如果此時要其承擔競業禁止義務，應簽訂合同來約束。
（4）競業禁止的補償，法律法規并未有明確規定，是否支付補償金。筆者認為，法定競業禁止是法律負于特定人員的義務，是法定義務，無須支付補償金。
2、約定競業禁止，是依據《勞動合同法》第條的規定，由用人單位和負有保密義務的員工約定競業禁止義務。（對此，筆者在上期專題討論中已經做了詳細闡述，在此僅作簡單介紹。）
（1）競業禁止義務來源于競業禁止合同或條款的約定，屬于約定義務。
（2）依據《勞動合同法》的規定，約定競業禁止對象是企業中負有保密義務的人員。
（3）約定競業禁止的時間，一般是對員工離職后的約定。競業禁止的期限為兩年。約定超過兩年的，超過法律規定的期間屬無效約定。那么普通員工在職期間是否負有競業禁止義務？筆者認為，即便是法律法規沒有明確規定員工的競業禁止義務，在職期間承擔競業禁止是基于員工對企業的忠實義務。
（4）競業禁止補償，實踐中爭議比較多，筆者在此簡要闡述幾點：（1）競業禁止補償與合同效力。有法院認為，用人單位不支付競業禁止補償金，競業禁止合同無效，浙江地區法院持此觀點；有法院認為，即便是未約定競業禁止補償金，但是合同依然有效。（2）補償數額。2009年，浙江省高院意見規定，競業禁止補償不得低于當地最低生活標準，否則合同無效。
（三）技術合同
商業秘密糾紛最主要是侵犯商業秘密的侵權糾紛，但同時，涉及商業秘密的合同糾紛尤其是技術合同糾紛是商業秘密糾紛中的重要組成部分。技術合同與知識產權關系非常密切，從一定意義上講，技術合同就是與知識產權有關的債權債務合同。《合同法》第十八章及《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對技術合同進行了相對詳細的規定。關于技術合同，要講述的內容其實很多，如關于職務技術成果，技術合同案件的管轄，技術合同的報酬、費用，關于技術合同中的保密義務，技術合同的解除等等。這里我們就技術合同的基本問題做簡要闡述。
1、技術合同概述
我國法律體系中的技術合同，主要分為四類：即技術開發合同、技術轉讓合同、技術咨詢合同和技術服務合同。在這里，技術合同中的“技術”是指技術合同標的，司法解釋稱其為“技術成果”，具體有“專利、專利申請、技術秘密、計算機軟件、集成電路布圖設計、植物新品種”等六種技術成果。也就是說技術合同是以上述六種技術成果為標的簽訂的技術開發合同、技術轉讓合同等。可見，技術合同的范圍較之技術秘密合同的范圍要廣。
2、技術合同的類型
（1）技術開發合同是指當事人之間就新技術、新產品、新工藝或者新材料及其系統的研究開發所訂立的合同，包括委托開發合同和合作開發合同。技術開發合同的簽訂，要注意幾個問題：
①風險責任承擔：技術開發合同可能會出現無法克服的障礙，導致技術開發不能達到當事人的預期，此時會出現技術開發失敗的風險，需要當事人事先約定。此外，當技術開發合同的標的技術已經被他人公開，致使技術開發合同沒有意義，當事人可以解除合同。
②技術開發成果的權屬：實踐中，技術合同出現糾紛最多的當屬權屬糾紛。在合同中，當事人應明確約定技術成果歸屬，避免權屬糾紛。
③對于技術合同標的為技術秘密的技術開發合同而言，當事人應約定技術秘密成果的使用權、轉讓權及利益分配辦法。如果未約定或約定不明確，且通過協商仍不能確定的，當事人均有使用和轉讓的權利、注意，這里的沒有技術秘密 “所有權”的規定。權利人對技術秘密的權利體現在使用權和轉讓權及獲取利益的權利上。
（2）技術轉讓合同，包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同四類。此外，對于涉及集成電路布圖設計、植物新品種的轉讓和許可使用問題，目前沒有法律法規進行規制。鑒于其屬于技術成果范疇，可以參照適用《合同法》與最高院司法解釋的規定。
①技術轉讓合同的標的必須是現有特定技術，尚待研究開發的技術成果不能作為轉讓合同的標的，而是屬于技術開發合同的范疇。
②后續改進技術成果的約定。當事人可以在技術轉讓合同中約定實施專利、使用技術秘密后續改進的技術成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，協商仍不能確定的，一方后續改進的技術成果，其他各方無權分享。
③技術秘密的許可使用方式參照專利的許可使用方式，有獨占實施許可、排他實施許可和普通實施許可三種。對于專利和專利申請人的轉讓，筆者在此不再贅述。
（3）技術咨詢合同包括就特定技術項目提供可行性論證、技術預測、專題技術調查、分析評價報告等合同。
（4）技術服務合同是指當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同，不包括建設工程合同和承攬合同。注意，技術服務合同的標的可以是公開的技術。
3、技術合同的效力
關于技術合同的效力，除適用《合同法》第52條關于合同無效的規定和第54條關于合同可撤銷可變更之外。同時，需要注意《合同法》第329條的規定“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。”這是法律對于技術合同無效的特別規定。
《司法解釋》第10條以列舉的方式規定了“非法壟斷技術、妨礙技術進步”的六種情況，即限制技術研發和限制使用或不對等交換改進技術、限制技術來源、限制技術實施、搭售、限購和不爭義務。但是，在對技術合同進行無效認定時，要仔細區分合同條款，不能簡單的將合同作全部無效處理。一般而言，對侵犯他人技術成果的技術合同，一般應當認定合同全部無效。對于非法壟斷技術、妨礙技術進步的情形，往往只涉及到部分合同條款無效。
（四）對外合同中的保密條款
除了上述三種涉及商業秘密的合同之外，對于一些注重商業秘密保護的企業，在一些其他的商務合同如采購合同、委托合同、展覽合同等民事合同中，往往也會約定有保密條款。
筆者認為，涉及商業秘密的合同糾紛幾乎全部包括在上述的三種合同類型中，對于企業在商務合同中的商業秘密糾紛比較少見，但是企業的商業秘密保護意識增強是值得贊賞的，在合同中加入商業秘密保護條款可以做到防患于未然。
四、商業秘密與其他知識產權保護方式整合
（一）商業秘密保護與專利保護的整合
商業秘密保護與專利保護的區別在于：（1）商業秘密已經產生即可取得，專利要經過申請并審查批準（2）專利是以公開技術換取壟斷性權利，商業秘密是以保密保持商業價值（3）商業秘密保護范圍廣，可以涵蓋不能受到專利保護的技術信息（4）專利有期限限制，商業秘密若保護得當，則可以無期限的保護（5）商業秘密由于其秘密性，競爭對手一般不易取得；專利因其公開性，會給競爭對手提供侵權便利（6）商業秘密侵權糾紛舉證困難，維權難度大；而專利相比較容易。
對于經營信息而言，因其不具有技術特點，基本不會采取專利來保護。而對于技術信息，可以視情況分別采取商業秘密保護和專利保護。例如，對于容易被反向工程或被獨立的創造性活動獲取的技術信息，應通過商業秘密保護；對于不容易采取保密措施的技術信息，則適宜采取專利保護；對于生命力很強的技術信息，則適宜采用商業秘密保護；對于不能到達專利標準的技術信息可采取商業秘密保護；對于系統的技術秘密，則可以同時通過專利和商業秘密進行保護，對必要技術秘密采取商業秘密保護，對此外技術秘密采取專利保護等。
（二）商業秘密保護與著作權保護的整合
商業秘密與著作權的不同之處在于：（1）商業秘密保護的是信息，著作權保護的作品（2）著作權保護的作品的表達，商業秘密保護的是表達背后的思想（如技術資料中的觀點內容）（3）兩者保護期限不同。
著作權的保護主要體現在對計算機軟件保護、技術圖紙和實驗數據等可以以有形載體再現的技術信息的保護。
總而言之，專利和著作權對于商業秘密的保護，在開始保護階段，可以與商業秘密保護并行。專利保護和著作權保護最重要的特點就是可以作為商業秘密保護的補充措施。舉例來講，假設企業研制了一種新產品。通過技術人員和法律專家分析，其中某一創新點在產品投放市場后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被產品所反映的工藝程序、結構等信息，那么企業完全可以針對那一項創新點去申請專利的保護，而對后者適用商業秘密的保護；同時對于產品開發階段以圖紙、配方、實驗報告等有形的載體表現出來的無形技術知識，又可以對這些圖紙、文件等加以著作權法的保護。進一步，一旦這項含有商業秘密的產品享有盛譽占領了市場，商業秘密在某些情況下又可借助商標法的保護，其他人即使利用了同樣的方法或配方制成了同樣的產品，由于不能使用該暢銷商品的注冊商標，也就不能擠占該暢銷產品的市場從而獲利。
五、妥善處理商業秘密泄密事件
（一）商業秘密糾紛和解
在泄密結果已經發生的情況下，為避免商業秘密泄密范圍的擴大、造成進一步的損失，和解是可以優先考慮的方案。在制定和解方案時，要充分考慮侵權方的資產、信譽和同意支付的賠償金數額等情況，分析和解成功的可能性，制定最佳和解方案，同時充分收集和準備證據，做好采取進一步措施的準備。
（二）轉化商業秘密保護形式
針對泄密的程度和狀況，可考慮采用申請專利或版權登記等方式對已經受到威脅的商業秘密加以保護。
（三）商業秘密司法救濟
司法救濟基本上是最后采取的手段，包括向工商行政管理機關舉報尋求行政保護、向法院起訴尋求民事保護、向公安機關報案尋求刑事保護等，法律依據主要有《反不正當競爭法》、《刑法》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等。
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