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　　上述四種觀點(diǎn)中，前三種觀點(diǎn)都認(rèn)為抗訴或某些抗訴的性質(zhì)屬于“公訴”或兼具“公訴”。由于“公訴”具有多種內(nèi)涵，故為了避免違反同一律，有必要先明確上述觀點(diǎn)中“公訴”的含義。

　　毋庸置疑，刑事抗訴也是一種“訴”，它是由檢察機(jī)關(guān)代表國家提起的，而不是由私人即案件當(dāng)事人提起的，故它相對于由案件當(dāng)事人提起的私訴(上訴)來說，也是一種“公訴”，且也具有一審公訴所具有的行使訴權(quán)、將案件系屬于特定法院并啟動審判程序、約束審判范圍的作用。但是很明顯，上述三種觀點(diǎn)所說的“公訴”不是這一含義，因?yàn)槿绻�指的是這一含義，那所有的刑事抗訴理所當(dāng)然地都是一種“公訴”，而不需要什么研究和論證。因此，不能將刑事抗訴是“由檢察機(jī)關(guān)提起且具有啟動審判程序、約束審判范圍的功能”作為論證刑事抗訴屬于公訴性質(zhì)的依據(jù)。據(jù)筆者理解，上述三種觀點(diǎn)中的“公訴”是指檢察機(jī)關(guān)的刑事控訴，因?yàn)榭卦V是刑事公訴的主要內(nèi)涵，檢察機(jī)關(guān)在刑事案件一審中的“起訴”，就是提起要求法院追究被告人刑事責(zé)任的“控訴”，上述三種觀點(diǎn)也大多是從抗訴中“控辯對抗”的訴訟結(jié)構(gòu)和“指控犯罪”的職能等角度來證明其公訴性質(zhì)的。因此，研究刑事抗訴是否具有公訴的性質(zhì)，指的是是否具有控訴性質(zhì)。

　　明確了本論題研究中所涉的“公訴”的含義，我們來研究刑事抗訴的性質(zhì)。

　　筆者認(rèn)為，上述“公訴說”將抗訴與一審公訴完全等同起來，看不到抗訴與一審公訴的一系列區(qū)別，看不到原審判決有罪、檢察院抗訴無罪的抗訴(俗稱“有罪抗無罪”)中根本不具有控訴屬性、檢察人員與原審被告人在法庭上根本不具有對抗性的實(shí)際，因而難免有失偏頗。“公訴與法律監(jiān)督雙重屬性說”將抗訴“具有行使訴權(quán)的性質(zhì)”、“同樣具有啟動法院審判程序的功能”作為證明公訴性質(zhì)的一個論據(jù)，似有將前述的抗訴之“訴”與一審公訴之“訴”相混淆之嫌，因而與本論題所說的“公訴”特指刑事控訴的含義有所偏離;同時該觀點(diǎn)過于強(qiáng)調(diào)抗訴是一審“公訴的繼續(xù)和延伸”，而忽視了抗訴特別是有利于原審被告人的抗訴與公訴的區(qū)別，故也有值得商榷之處。“具體分析說”將對生效判決的抗訴和對未生效判決的抗訴中有利于被告人的抗訴定性為法律監(jiān)督，將對未生效判決抗訴中不利于被告人的抗訴定性為公訴，如此劃分和界定是否科學(xué)同樣具有疑問，因?yàn)闊o論是對生效判決的抗訴還是對未生效判決的抗訴，都可區(qū)分為有利于被告人和不利于被告人兩種情形，如果說對未生效判決抗訴中不利于被告人的抗訴具有控訴性質(zhì)，那么對生效判決抗訴中不利于被告人的抗訴也應(yīng)具有控訴性質(zhì)。持論者將利益傾向和職能相同的兩種行為以所抗訴的判決是否生效為標(biāo)準(zhǔn)，分別界定為法律監(jiān)督與“公訴”兩種性質(zhì)，可商榷之處同樣存在;同時，該觀點(diǎn)認(rèn)為有利于被告人的抗訴的性質(zhì)之所以是法律監(jiān)督，其理由之一是“檢察機(jī)關(guān)提起這種抗訴的目的是為了保證法律的正確實(shí)施”，言下之意，檢察機(jī)關(guān)提起不利于被告人的抗訴的目的就不是為了保證法律的正確實(shí)施，而是為了指控犯罪。這同樣值得商榷，因?yàn)闊o論是何種抗訴，也無論抗訴是否有利于被告人，檢察機(jī)關(guān)的目的之一，都是為了保證法律的統(tǒng)一正確實(shí)施。

　　筆者認(rèn)為，刑事抗訴無論所抗訴的裁判是否生效和抗訴的傾向是否有利于被告人，其性質(zhì)都是法律監(jiān)督。

　　一、從刑事抗訴具有的不同于公訴的基本特征來看

　　刑事抗訴具有以下一系列不同于一審公訴的基本特征:

　　1.刑事抗訴所針對的對象是公權(quán)力即法院的審判權(quán)。刑事抗訴所針對的直接對象是認(rèn)為確有錯誤的法院裁判，而法院裁判源于法院的審判權(quán)，故刑事抗訴所針對的最終對象是法院的審判權(quán)，是對法院誤用了審判權(quán)的法律監(jiān)督。而公訴針對的對象卻不是公權(quán)力，而是涉嫌犯罪需要追究刑事責(zé)任的被告人。

　　2.檢察機(jī)關(guān)在刑事抗訴中始終站在客觀、中立、公正的立場上，代表國家對法院確有錯誤的裁判實(shí)施法律監(jiān)督。一方面，它既不代表被告方也不代表被害方，而是要同時維護(hù)雙方的合法權(quán)益;在具體的抗訴案件中，它要維護(hù)的是被法院錯誤裁判損害了的利益，而不管該利益是屬于被告方還是被害方。另一方面，檢察機(jī)關(guān)在抗訴中也不代表原審的檢察院。以對未生效裁判的抗訴為例:(1)在抗訴的決策上，雖然抗訴是由原審檢察院提出的，但根據(jù)刑事訴訟法和人民檢察院刑事訴訟規(guī)則的規(guī)定，上一級檢察院要對原審檢察院的抗訴進(jìn)行獨(dú)立的審查，經(jīng)審查認(rèn)為抗訴正確的應(yīng)當(dāng)支持抗訴;認(rèn)為抗訴不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)向同級法院撤回抗訴，并通知下級檢察院。同時，上一級檢察院在案件上訴、抗訴期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)下級檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴而沒有提出抗訴的案件，可以指令下級檢察院依法提出抗訴。可見，案件是否抗訴的決定權(quán)在上一級檢察院。(2)在出庭支持抗訴中，檢察人員既不受原審檢察院公訴的主張及理由的約束，也不受原審檢察院所寫的抗訴書的主張及理由的約束，而是站在客觀、中立、公正的立場上，依法向抗訴法庭提出自己的主張和理由。因此，說“抗訴是公訴的繼續(xù)和延伸”，主要是就抗訴的來源說的，即抗訴由公訴延伸、發(fā)展而來，如無一審的公訴，即無抗訴;而就一審的控訴職能來說，在抗訴審中卻不一定得到繼續(xù)和延伸，這在有利于被告人的抗訴特別是“有罪抗無罪”的抗訴中，表現(xiàn)得尤為明顯。況且，根據(jù)訴訟原理，“檢察機(jī)關(guān)的訴，只能約束同級人民法院，而該審級的判決下達(dá)后，訴的生命就已終結(jié)”(見龍宗智:《論我國的公訴制度》)。據(jù)此，一審檢察機(jī)關(guān)的控訴，不可能繼續(xù)和延伸到二審，也不可能約束上一級檢察院是否提出抗訴和如何抗訴。綜上，檢察機(jī)關(guān)在刑事抗訴中的中立性是顯而易見的。而在公訴中，檢察機(jī)關(guān)雖然同是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的身份，且負(fù)有法律監(jiān)督職責(zé)和客觀公正的義務(wù)，但由于承擔(dān)的主要是控訴職能，在訴訟結(jié)構(gòu)中處于控方，因而站在與被告人有限度對立的立場上。

　　3.刑事抗訴無論是抗訴書還是檢察人員出席法庭，其基本內(nèi)容和任務(wù)是證明原審法院的裁判確有錯誤。而公訴的基本內(nèi)容和任務(wù)是證明被告人的行為已構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

　　4.刑事抗訴的直接目的是糾正原審法院確有錯誤的裁判，維護(hù)審判公正。而公訴的直接目的是依法追究被告人的刑事責(zé)任。

　　5.刑事抗訴的法律關(guān)系和訴訟結(jié)構(gòu)同樣有別于公訴。在公訴的法律關(guān)系中，訴訟客體是刑事案件，具體包括訴訟中所要查明的實(shí)體法事實(shí)和對該事實(shí)的法律評價;訴訟結(jié)構(gòu)總體上是控辯對抗、法院居中裁判。而在刑事抗訴中，由于抗訴針對的對象是原審法院的裁判，整個庭審活動也都圍繞原審法院裁判是否確有錯誤來展開，故在法律關(guān)系上，訴訟客體雖然仍是原審所審理的刑事案件，但已不是本來面目的刑事案件，而是已被原審法院錯誤認(rèn)定了犯罪事實(shí)或錯誤適用了法律的刑事案件，抗訴審的目的就是要糾正原審法院的這種錯誤，還案件的本來面目，并根據(jù)其本來面目來認(rèn)定事實(shí)和適用法律。在訴訟結(jié)構(gòu)上，抗訴中的檢察機(jī)關(guān)與被告人的關(guān)系，在不利于被告人的抗訴中仍處于對立地位;而在有利于被告人的抗訴特別是“有罪抗無罪”的抗訴中，雙方已不再對立，檢察人員已成為被告人利益的維護(hù)者和辯護(hù)者，“控辯對抗”的格局已不復(fù)存在。

　　綜上所述，刑事抗訴的對象、內(nèi)容和任務(wù)、目的、法律關(guān)系、訴訟結(jié)構(gòu)以及檢察機(jī)關(guān)的立場都不同于公訴，而是屬于法律監(jiān)督，即審判監(jiān)督中對法院判決裁定的監(jiān)督。

　　二、從對被告人“不利”或“有利”與法律監(jiān)督的關(guān)系來看

　　以抗訴是否有利于被告人為標(biāo)準(zhǔn)，刑事抗訴分為不利于被告人的抗訴和有利于被告人的抗訴。不利于被告人的抗訴之所以會對被告人“不利”，是因?yàn)樵瓕彿ㄔ簩Ρ桓嫒隋e誤地不判處刑罰或少判處了刑罰;要糾正法院錯誤的裁判，就必然要對被告人判處刑罰或增判刑罰。因此，對被告人的“不利”，是檢察機(jī)關(guān)針對法院確有錯誤的裁判實(shí)施法律監(jiān)督的必然結(jié)果。故在目的上，檢察機(jī)關(guān)是為了對法院確有錯誤的裁判實(shí)施法律監(jiān)督而“不利于”被告人的;在針對的對象上，檢察機(jī)關(guān)針對的是法院錯誤的裁判，而不是針對被告人或者既針對法院裁判又針對被告人。由于法律監(jiān)督及于被告人利益并會給其帶來不利，因而庭審中必然會引起被告方的抗辯，使人覺得檢察機(jī)關(guān)行使了控訴職能。

　　基于同一道理，在有利于被告人的抗訴中，抗訴之所以會對被告人“有利”，是因?yàn)樵瓕彿ㄔ翰门袑Ρ桓嫒隋e誤地判處了刑罰或多判處了刑罰;要糾正法院確有錯誤的裁判，就必然要對被告人宣告無罪或少判處刑罰。因此，對被告人的“有利”，也是檢察機(jī)關(guān)對法院確有錯誤的裁判實(shí)施法律監(jiān)督所帶來的必然結(jié)果。

　　按照“公訴說”、“公訴與法律監(jiān)督雙重屬性說”和“具體分析說”的觀點(diǎn)，如果說檢察院不利于被告人的抗訴行使的是控訴職能、并屬于或兼具公訴性質(zhì)，那么，照此邏輯，有利于被告人的抗訴行使的就應(yīng)當(dāng)是辯護(hù)職能、并屬于或兼具辯護(hù)性質(zhì)了。然而該三種觀點(diǎn)都沒有看到有利于被告人的抗訴所具有的辯護(hù)性質(zhì)，如“公訴說”將不利于和有利于被告人的抗訴都定性為公訴;“公訴與法律監(jiān)督雙重屬性說”將不利于和有利于被告人的抗訴都定性為公訴與法律監(jiān)督;“具體分析說”對未生效裁判抗訴中不利于被告人的抗訴定性為公訴，而將有利于被告人的抗訴定性為法律監(jiān)督。這都是違反他們自己所持觀點(diǎn)的邏輯的。

　　筆者認(rèn)為，就算不利于被告人的抗訴所履行的是公訴職能、有利于被告人的抗訴所履行的是辯護(hù)職能的觀點(diǎn)能夠成立，但由于上述公訴職能和辯護(hù)職能都是對法院確有錯誤的裁判實(shí)施法律監(jiān)督帶來的，是法律監(jiān)督的必然結(jié)果，都從屬于、服務(wù)于法律監(jiān)督，故根據(jù)事物的性質(zhì)是由事物主要矛盾所決定的哲學(xué)原理，刑事抗訴無論是不利于還是有利于被告人，其性質(zhì)都應(yīng)當(dāng)屬于法律監(jiān)督。

　　三、從抗訴與上訴以及二者主體的區(qū)別來看

　　雖然檢察機(jī)關(guān)與被告人在刑事訴訟中屬于平等對抗的主體，檢察機(jī)關(guān)抗訴與被告人上訴所針對的都是原審法院裁判，檢察機(jī)關(guān)對未生效裁判的抗訴與被告人上訴都必然引起二審程序，但是不能得出“如果認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)抗訴是法律監(jiān)督，那么被告人的上訴也應(yīng)當(dāng)是法律監(jiān)督”的結(jié)論，因?yàn)榭乖V與上訴、抗訴主體與上訴主體具有諸多區(qū)別:

　　1.訴訟地位的區(qū)別。被告人在訴訟中的地位是當(dāng)事人。而檢察機(jī)關(guān)一般被認(rèn)為是準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)，在訴訟中的地位在多數(shù)國家既是當(dāng)事人，又不完全是當(dāng)事人，而是“形式上的當(dāng)事人”或“名義上的當(dāng)事人”;在我國及少數(shù)國家則不是當(dāng)事人，其中我國則是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。

　　2.是否為了自身利益上的區(qū)別。被告人上訴是為了自身的利益，而檢察機(jī)關(guān)所代表的是國家和社會整體的利益，其提出抗訴目的是維護(hù)國家法制和社會公平正義，而與自身利益無涉。

　　3.上(抗)訴條件和效力的區(qū)別。根據(jù)我國法律規(guī)定，對未生效裁判，被告人上訴的條件是“不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定”，即以“不服”為已足，至于法院裁判是否有錯誤則在所不論;而檢察機(jī)關(guān)抗訴的條件是“認(rèn)為人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤”。對生效裁判，申訴是被告人的權(quán)利，不需要任何條件;而檢察機(jī)關(guān)抗訴的條件則是“發(fā)現(xiàn)法院的判決、裁定確有錯誤”。在上(抗)訴的效力上，雖然對未生效裁判的上(抗)訴都必然引起二審程序，但對生效裁判，檢察機(jī)關(guān)的抗訴必然引起審判監(jiān)督程序，而被告人申訴由于其條件不是以“確有錯誤”或“具有特定理由”為前提，故不必然引起再審，只有符合法定情形時才引起再審程序。

　　4.是否負(fù)有客觀公正義務(wù)上的區(qū)別。被告人不需要也不應(yīng)當(dāng)負(fù)客觀公正義務(wù)。而檢察機(jī)關(guān)無論是大陸法系國家還是英美法系國家都負(fù)有客觀公正義務(wù)，聯(lián)合國《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》對此也作了明確的規(guī)定。它要求檢察官不應(yīng)站在當(dāng)事人(控方)立場而應(yīng)站在法律立場上為訴訟行為，兼顧對被告人“利”和“不利”兩個方面，客觀公正地處理案件。

　　5.是否具有監(jiān)督屬性上的區(qū)別。各國檢察機(jī)關(guān)所擔(dān)負(fù)的公訴職能都具有對警察和法官雙向節(jié)制的性質(zhì);擔(dān)負(fù)的其他職能如監(jiān)督、引導(dǎo)、指揮警察偵查，監(jiān)督審判，監(jiān)督、指揮法院裁判的執(zhí)行，對涉及國家和社會公益的民事、行政案件提起或參與訴訟等，也大多具有監(jiān)督的屬性，這在大陸法系國家尤為明顯。正因?yàn)槿绱耍�一些國家的檢察機(jī)關(guān)被稱為“法律守護(hù)神”或“護(hù)法機(jī)關(guān)”，我國一些學(xué)者將西方國家的檢察機(jī)關(guān)界定為“訴訟監(jiān)督機(jī)關(guān)”或“司法監(jiān)督機(jī)關(guān)”;也正因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)特別是大陸法系國家的檢察機(jī)關(guān)都具有監(jiān)督的屬性，因而我國清朝末年在引入西方檢察制度時，沒有將英語中原意為“告發(fā)、檢舉、指控、公共起訴”的public prosecution直譯為“指控”或“公共起訴”，而是翻譯為具有監(jiān)督含義的“檢察”;還正因?yàn)槭澜绺鲊鴻z察機(jī)關(guān)都具有監(jiān)督屬性，從而使前蘇聯(lián)以及中國等國家將檢察機(jī)關(guān)定性為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)成為可能。而就被告人來說，由于其上訴僅為自身的利益，且其不具有中立性和客觀公正性，因而不可能具有監(jiān)督屬性。

　　基于以上多方面的區(qū)別，那種認(rèn)為“如果檢察機(jī)關(guān)抗訴是法律監(jiān)督，那被告人上訴也應(yīng)屬于法律監(jiān)督”的觀點(diǎn)，是缺乏根據(jù)的。