慎重適用“非法吸收公眾存款罪”
程 金 好
“非法吸收公眾存款罪”是我國刑法修改后增加的新罪名。我國刑法第176條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”但在目前司法實踐中，適用該罪名出現了許多爭議較大的問題。
一、概念不清。
如何界定非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為，刑法并未明確規定，也沒有相應的司法解釋。因此，什么樣的行為涉嫌非法吸收公眾存款，什么樣的行為涉嫌變相吸收公眾存款，刑法本身沒有解決。造成在司法實踐中，有的法院援引了1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）關于“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為的界定做出了“非法吸收公眾存款罪”的判決。《取締辦法》規定，非法吸收公眾存款行為是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。但是，根據我國憲法第67條以及相關法律的規定，解釋法律的權力屬于全國人大常委會，國務院對于法律無權做出解釋。因此，援引《取締辦法》界定刑法條文，援引行政規范做出刑事判決顯然與憲法相悖。還有的法院在刑事判決中援引了1991年7月2日發布的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，以超過銀行同類貸款利率的四倍以上高息來界定構成非法吸收公眾存款罪。因此，導致援引民事規范做出刑事判決。
二、界限不明。
特別是與合法的民間借貸界限不明，這是罪與非罪的界限。在司法實踐中，爭議較大的是構成非法吸收公眾存款罪特征是行為人“面向社會，吸收公眾存款”，而什么是公眾存款，爭議較大的是代表公眾的“不特定對象”，而什么是不特定對象，爭議較大的是到底什么人是“不特定對象”，什么是特定，還是特定中的不特定，還是不特定中的特定，實踐中爭議相當大，很容易混淆界限。然而，從目前全國比較典型的案例分析，以民間借貸性質進行界定，在民事規范上并不發生沖突，其行為完全可以用民法來調整，用不著刑法來調整。理由一：我國合同法第十二條規定，建立在真實意愿基礎上的民間借款合同受法律保護，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下范圍內適當高于銀行的利率。1999年1月26日發布的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定，公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。因此，對超出銀行同類貸款利率四倍以上部分，人民法院不予保護。而不能將違法行為當作犯罪行為來對待。理由二：行為人與相對人而言，在不能按期還款的情況下，相對人完全可以以債權人身份憑據借條向人民法院提起訴訟，主張債權。法院在受理此類案件時，經審查符合《民事訴訟法》第108條起訴的法定條件，便可依法審理并作出裁判。行為人對裁判后承擔的后果是民事責任，除非涉嫌刑法第313條拒不執行法院判決、裁定罪才有可能構成犯罪，但也構不成非法吸收公眾存款罪。理由三：從借款用途分析，如果行為人主觀上沒有侵犯國家金融管理制度的動機，行為上也沒有實施發放貸款，其借款的用途是投資辦企業或生產經營活動，行為人對每筆債務均持有借有還的態度。這對許多大、中、小型企業來說，應當是一件好事，它彌補了銀行無力貸款的缺陷，激活了市場經濟，促進了國民經濟的發展。這種現象的發生，行為人都不會想到在實施犯罪。因此，行為人往往在工作崗位上埋頭工作時被司法機關刑事拘留。所以從借款用途上可以區分其行為是否與國家金融制度相對立，進而區別罪與非罪。
三、定性不準。
刑法第176條把“擾亂金融秩序”作為非法吸收公眾存款罪的構成要件。就國家利益而言，金融秩序固然重要，但是我們要建立和維護的金融秩序應當符合現代市場經濟制度的金融秩序，而我國現存的完全由政府壟斷的金融秩序對經濟發展和社會進步的阻礙作用日漸突出，已經存在的民間借貸和屢禁不絕的“非法”金融市場也從一個側面說明了金融壟斷的不合理性。因此，從發展角度來看，規模化的民間借貸對金融市場壟斷的沖擊和影響，對于提高金融機構服務質量，促進金融體制改革，促進社會進步是有益的。因此，把規模化的民間借貸以及對金融市場壟斷的沖擊以“擾亂金融秩序”來界定，不符合市場經濟需求的客觀規律。除此之外，與整個國家金融體系相比，民間借貸尤其是農村民間借貸有限的規模決定了其對金融秩序的不良影響是十分有限的，有的根本不受影響。因此，在司法實踐中，法院在審理此類案件時，往往缺乏金融秩序受到危害以及程度如何的證據。相反民間借貸的資金流向終端還是銀行。因此，刑法在界定非法吸收公眾存款罪的社會危害性的時候，應當慎重考慮在事實上非法吸收公眾存款罪的受害者是眾多的債權人，如民間借貸行為人一旦因犯非法吸收公眾存款罪被追究刑事責任，那將涉及到許多大、中、小型企業將面臨破產或倒閉，許多債權人無法主張債權。這樣從后果上分析，國家金融市場秩序是得到保護，但債權人的利益卻受到危害，由此而引發社會不安定問題顯而易見。由此可見，刑法第176條對社會危害性定性不夠準確。
四、觀點不一。
可以這么說，非法吸收公眾存款罪是目前司法界爭議較大的罪名，特別是各地法院在審判中也是觀點不一。大城市與小城市、沿海地區與內陸地區、經濟發達地區與經濟落后地區的審判觀點都不同，沒有一個統一的適用標準，審判顯得很混亂。但從孫大午案件分析，法院在審理此類案件過程中，逐步朝著“無罪推定”、“疑罪從無”的觀念發展，從而顯見我國審判制度在不斷進步。
五、如何適用。
從司法實踐分析，如何界定是否構成非法吸收公眾存款罪，應當以實際危害后果作為定性的一個重要要件。而實際危害后果應當包括兩個方面：一是危害國家金融秩序；二是債權人遭受實際損害無法挽回。由此可見，如果國家金融秩序雖然受到沖擊，但沒有造成危害，沒有危害后果的客觀實際和證據，那么從“無罪推定”、“疑罪從無”審判觀念出發，就不應以非法吸收公眾存款罪定論。從債權人遭受實際損害且無法挽回而論，如果行為人有能力償還債務，或者債權人都認為其權益未受到侵害，兩者之間相安無事，那么從“無罪推定”、“疑罪從無”審判觀念出發，也不應以非法吸收公眾存款罪定論。
鑒上所述，應當慎重適用非法吸收公眾存款罪。
二OO四年六月十
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