我國反歧視立法的可能性探索
——基于立法的經濟社會基礎分析視角 |
| 【原文出處】西北大學學報：哲社版 |
| 【原刊地名】西安 |
| 【原刊期號】20075 |
| 【原刊頁號】70～74 |
| 【分 類 號】F103 |
| 【分 類 名】勞動經濟與勞動關系 |
| 【復印期號】200802 |
【英文標題】The Possibility of China's Anti-discrimination Legislation in View of Its Economic and Social Base
CAO Fei 1, GENG Yi-na 2
(1. College of Economics, ZheJiang University, Hangzhou 310027, China; 2. College of Politics and Public Administration, ZheJiang Industry University; Hangzhou 310014, China) |
| 【標題注釋】基金項目：教育部新世紀人才基金項目(NCET-05-0532)；浙江省社會科學類項目擇優資助(QJC0602002) |
| 【作 者】曹飛/耿依娜 |
【作者簡介】曹飛(1974-)，男，陜西榆林人，浙江大學博士生，無錫商業職業技術學院講師，從事法經濟學、勞動經濟學研究。浙江 杭州 310027
耿依娜，浙江工業大學政治與公共管理學院，浙江 杭州 310014 |
| 【內容提要】為探究反歧視立法的可能與限度，采用法經濟學的分析方法，分析了反歧視立法的能與不能，結論表明：歧視行為有可能從顯性變為隱性；勞動力市場的供過于求以及結構性的供需矛盾決定了在短期內不可能消除歧視；反歧視巨大的司法成本以及勞動法的社會法性質決定政府應在反歧視中發揮主導作用。但是歧視問題的根本解決還在于發展經濟和消除結構性的勞動力需求矛盾。政府首先應該消除制度性歧視，并在公職性招聘中率先取消各種歧視。 |
| 【摘 要 題】政策分析 |
| 【英文摘要】In order to research the possibility and limit of anti-discrimination legislation, by means of law and economics it is possible to analyze the can and can't of anti-discrimination legislation. Discrimination may be changed from obviously to secretly; It's impossible to eliminate discrimination in a short period of time because of labor market supply exceeds demand and structural supply-demand contradiction. The high justice costs for anti-discrimination and the social law nature of the labor law determine that the government should play a dominant role in anti-discrimination. The conclusion indicated that the ultimate solution of the anti-discrimination needs the development of economy and elimination of structural labor force supply-demand contradiction. Government must eliminate the system of discrimination and discrimination in government service firstly. |
【關 鍵 詞】可能與限度/反歧視立法/制度性歧視
possibility and limit/anti-discrimination legislation/system discrimination |
【正 文】
中圖分類號：D90-059 文獻標識碼：A 文章編號：1000-2731(2007)05-0070-05
一、反歧視立法的出發點應該是社會經濟的實際狀況
普遍認為，我國目前的《勞動法》關于反歧視立法的范圍太小，而且沒有規定歧視者的法律責任和反歧視的救濟途徑。因此，應該：“擴大我國勞動法中就業歧視的認定范圍。把身份、年齡、容貌、身體狀況等逐項勞動者的自然因素增補為第十二條中列舉的內容，并加‘等’字兜底；參考國際勞工公約有關內容作出符合我國國情的具體例外規定。如針對涉及國家安全以及由于年齡、殘疾、家庭負擔，或社會或文化地位等原因而被認為需要特殊保護或援助的情形將不被列入就業歧視的范疇。并將勞動歧視作為準勞動爭議來進行處理。”[2]①有了反歧視立法的規定，至少能夠在形式上給那些受到歧視的勞動者提供了法律武器，使用人單位的歧視行為必須減少或者采取隱性化的方式（比如過去在招聘中規定的身高在170厘米以上，本地戶口，30歲以下等等不得不取消），這樣就給勞動者一個面試或者可能錄用的機會；同時為反歧視法規定救濟途徑無疑會使這種目前“沒有救濟的權利”變為“有救濟的權利”。因此，反歧視立法是必要的。但是有了反歧視立法能在多大程度上起到遏制歧視的發生呢？反歧視立法的根基是什么？顯然法律的應然規定和實然狀態有很大的差距，法定權利不等于實際權利。由此，我們對反歧視立法的能與不能應該有理性的分析。比如，雖然對企業拖欠農民工工資行為的法律責任有明確的法律規定，但拖欠農民工工資的行為仍然屢禁不止，而且普遍存在的：“欠薪問題的解決沒有通過勞動法的渠道，而是通過黨委和政府的政策來解決的，勞動法僅僅是一個次要的角色。欠薪問題的出現和解決都有力地說明了勞動法的局限與不足：勞動法的存在并沒有有效地對社會中的勞動現象和問題進行調整和控制，也未能積極回應社會中的實際的勞動法難題，這直接造成了勞動法和現實的疏離和脫節，使其常常成為法條世界中的技術架構。”[2]其實農民工欠薪問題的出現并不在于沒有規定對拖欠工資者的法律處罰，而恰恰在于農民工對于拖欠工資討要的巨大的司法成本，其根本原因則在于我國勞動力市場制度的不健全和信譽的缺失。雖然農民工可以通過勞動爭議的渠道討要工資，但是“一調一裁二審”的漫長程序使得農民工通過司法途徑來討要工資的行為幾乎成為賠本的“勝訴”。因此，并不能把所有難以解決的問題累積放在法律的框架內解決。正如馬克思所說：“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系，這種物質生活關系的總和，黑格爾按照18世紀的英國人和法國人的先例，稱之為‘市民社會’，而對市民社會的解剖應該到政治經濟學中去尋求。”[3]“法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需要的表現，而不是單個的個人恣意橫行。”[4]“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”[5]
對歧視的分析本身要從法經濟學②、法社會學的角度去分析，絕對不能從簡單的假定處理制裁的邏輯結構就去制定法律，以期對歧視的規制發生作用。法律本身是高度概括高度凝練的，因此在法律條文里沒有必要出現法律的經濟邏輯與社會基礎。但是在立法的醞釀和立法的過程中則必須考慮其經濟社會基礎，否則再好的立法也會因為缺乏社會經濟基礎而束之高閣。對歧視的研究與規制也要給予理性的思考，增加了反歧視的法律條文和對歧視的救濟途徑無疑會使得反歧視有法可依，因此值得肯定；但在對歧視的立法的規制之前，非常有必要搞清楚我國目前主要的歧視問題有哪些？哪些是可以通過法律可以規制的？哪些是不可以通過法律來規制的？如何區別用人單位的用人自主權與歧視？如何把我國勞動力市場整體供大于求以及人才供求結構性矛盾帶來的對勞動者的挑剔與歧視區別開來？同時要認識到對歧視的認定極其困難，有的歧視可能從顯性變為隱性，而且反歧視的司法成本本身有可能成為反歧視的障礙。由此，當下應該消除而且便于消除的歧視是政府的制度性歧視和政府招聘公職人員中的歧視，對歧視的根本治理還在于經濟發展與制定反就業歧視法雙管齊下，單純的反歧視法無疑是輔助的機制。
二、中國目前歧視的現實表現
（一）反歧視性立法與歧視性立法同時存在
政府的立法行為本身應該貫徹一致的價值取向，防止自相矛盾的立法出現，特別是防止反歧視的立法與歧視的立法同時存在。如《中華人民共和國憲法》第33條規定：“法律面前人人平等”，這是勞動者權利平等的基本法律依據。《中華人民共和國勞動法》第3條規定：“勞動者有平等就業和選擇職業的權利。”第12條又規定：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”其實，在現實實踐中，我國各民族各種族人民關系和諧，在就業實踐中基本不存在來自于民族、種族的歧視，而宗教信仰也不會成為歧視的原因。之所以規定民族、種族、宗教信仰主要是因為這些問題的重要性和敏感性。而現實中普遍存在的主要是性別歧視，因此對性別的歧視，應該是反歧視的重點。“雇主拒用女性是為了規避女性自然附著成本以求得生存和保持競爭優勢的理性選擇。”[6]③反歧視法的缺陷是沒有規定反歧視的法律救濟措施與歧視者的法律責任，但最大的缺陷是反歧視的立法與歧視性的法律同時存在，比如戶籍制度等對農民工與外地人的歧視的法律法規還很多，前幾年的暫住證制度，明明是堂堂的中國人就因為他是農民，所以他在城市里只能無限期地“暫住”而不能常住。由孫志剛所引發的對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》（1982年5月12日由國務院發布）的違憲審查的爭論和廢止，2003年6月20日，國務院總理溫家寶簽署國務院令，公布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，實際上承認了《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的違憲性。
（二）非制度性歧視
這里的歧視指除性別歧視以外的歧視，目前存在的有身高歧視、血型歧視、戶籍歧視、學歷歧視、相貌歧視等等。這里有的是由于企業的錯誤用人理念，很多單位片面追求所謂的個人形象，其實一個人的基本素質應該在于這個人的思想品德、業務能力、人際交往能力和個人綜合能力，而不是所謂的外表“形象”。有的則是雇主為了迎合顧客的偏好，比如，顧客喜歡漂亮的女士服務。因此，為了吸引更多的顧客，雇主在招工時就會提出很多要求，但這樣一種歧視本身并不是雇主刻意追求的。航空小姐在招聘時大多規定身高、氣質等條件。戶籍歧視，企業更愿意招聘本地人的主要原因是考慮到本地人的人脈很旺，故土難離，當地的文化語言便于溝通，不容易跳槽，可以降低企業的招聘和解聘成本；地方政府對外地人的歧視主要是為解決本地的就業問題，或者是把好的行業留給本地的居民（這樣的制度性歧視應該取消）。而其他形式的歧視則主要歸結為在過于飽和的勞動力市場的情況下，雇主的無限選擇的權利與余地。“勞動者總量的供大于求，用人單位會提高門檻，百般挑剔，僅2003年全國城鎮下崗失業人員就有1400萬人左右，預計2004年還有1000萬人的新增勞動力等待就業；農村目前還有1億以上的剩余勞動力，隨著工業化和城市化的發展，今后農民工進城就業的人數還會增加。加之高等院校由精英教育向大眾教育轉型，擴招后就業‘洪峰’的到來，使得就業形勢日趨嚴峻。據教育部一組統計數字顯示：2003年高等院校畢業生212萬人，待業人數63.67萬人，就業率約70%；2004年高校應屆畢業生280萬人，比2003年凈增68萬人，預計待業人數達70萬人；城鎮下崗職工再就業和畢業大學生‘新就業’，使得就業崗位成為供不應求的‘稀有資源’。”[7]結構性的人才供求矛盾帶來了對緊缺專業人才的高度珍惜與對供過于求專業勞動者的百般挑剔。一般來說，對臟亂差的工作崗位，因為極其充分的勞動力供給而給雇主以極其廣泛的挑選余地，無論是招聘還是解聘的成本都很低。而對于白領工作和專業技術工人，由于其可替代性很小，具有極大的招聘成本和解聘成本，因此雇主不僅不敢對這些員工進行歧視，反而給予極其優厚的待遇。可見，在精尖行業很少有歧視行為發生。
（三）統計性歧視
統計性歧視本身并不是雇主刻意的偏見，而主要是在勞動力市場信息不對稱的情況下，雇主只是根據勞動者所屬的某個群體或者畢業的學校，從而以這個群體或者學校的“平均”狀況來估計勞動者的基本素質。比如對于大學本科畢業的人和大學專科畢業的人來說，無論是知識還是能力來說，本科生比專科生“平均”要高一些，但是并不是每一個本科生的能力都高于每一個專科生的能力。結果是企業在招聘中有可能錯過了一個合格的專科生或者招聘了一個不合格的本科生。學校歧視，比如看好名牌大學的學生，認為從名牌大學畢業的學生可能很聰明或者具有更高的就業能力。企業這樣估計本身是由于信息不對稱，雖然并不是每一個名牌大學生的綜合素質高于非名牌大學生的綜合素質，但是從平均的意義上來說，由于名牌大學的入學門檻很高，能夠考入名牌大學的學生普遍素質高，而且名牌大學總的來說比非名牌大學有更好的教學資源、圖書資源和實踐機會。這樣的估計有可能減少了一個非名牌大學畢業生的就業機會，也使得企業可能失去招聘到一個合格大學生的機會。而雇主之所以這么做，目的是為了降低篩選成本。
三、法學語境下對歧視治理的能與不能的現實追問
（一）反歧視訴訟成功的原因
這里的歧視主要是指政府招聘公務員時的歧視。政府部門在招聘公務員時往往比較透明，對筆試與復試的成績及權重都明確地公布。問題是：一個筆試與復試成績都很優秀的應聘者，即根據招聘的條件和程序成績在招聘指標范圍內的應聘者，如果他患乙肝或者是身高比較矮等，政府如何來說明自己不招聘這個人的理由。如果政府以患乙肝或者身高不夠標準予以答復的話，就會導致政府的歧視行為徹底顯性化，使自己的歧視行為不打自招，這顯然讓勞動者拿到歧視起訴的把柄。如果政府要對自己的歧視行為進行隱藏，其難度是極其巨大的，而且面臨極高的政治成本。要想對乙肝病毒攜帶者進行歧視，一個可能的做法是取消筆試，首先體檢，然后重點考慮體檢合格人員；而對乙肝病毒攜帶者可說我們覺得你的綜合素質不適合現在的工作崗位。然而，這里有兩個問題：首先是估計有好幾十萬人都來報名和體檢（因為符合報名和體檢條件的人太多了）；其次是有好幾十萬人再去面試（因為乙肝病毒攜帶者畢竟是少數），估計面試的消耗包括學生和政府的支出將是一個天文數字。如果不取消考試的話，當知道某個人患有某種病時，在改卷中故意不讓他上線或者成績縮水，或者在面試時故意降低面試成績。顯然這樣的做法無論在道義上、政治上、經濟上都是行不通的。因此，政府很難將某些乙肝病毒攜帶者排除出去（顯然也絕不應該排除出去）。當乙肝病毒攜帶者被拒聘時，被歧視的乙肝病毒攜帶者就完全可以以自己成績優異而僅僅由于是“乙肝病毒攜帶者”被拒之門外而提起訴訟。“自2004年伊始，兩起備受關注的‘乙肝歧視’案——‘周一超報復殺人案’和‘張先著行政訴訟案’終于塵埃落定。周一超在公務員招錄考試中因被查出‘小三陽’而未能通過體檢，遂遷怒于工作人員，持刀闖入政府機關辦公場所，造成一死一傷。周一超以故意殺人罪被判處死刑。另一名乙肝病毒攜帶者張先著也是在公務員招考中因被檢出‘一、五陽’而被淘汰。在申請行政復議不被受理后，張先著一紙訴狀將招考單位告上法庭，并在一審二審中全部勝訴。周一超、張先著是兩個普通的乙肝病毒攜帶者，他們在就業歧視中采取了兩種截然不同的行動。周一超以犧牲生命的代價喚起了人們對乙肝病毒攜帶者的關注和同情；張先著則舉起法律之劍，通過訴訟的方式維護了自己的權利，被媒體評價為‘1.2億乙肝病毒攜帶者中既敢于又善于維權的第一人’。”[8]這兩個人都是乙肝病毒攜帶者而被歧視，都是在報考公務員的過程中受到歧視；而且明確的答復為：因為乙肝檢查呈陽性而被拒絕錄用。政府應該消除各種各樣的在公職招聘中的歧視，為創造和諧健康的用人環境做出努力。但是如果是企業招聘的話，相對來說隱匿歧視的行為更有可能發生。
（二）對非公職性工作崗位招聘反歧視的難度——歧視的隱匿
對企業的歧視的規制有很大的難度，因為企業完全可以隱藏自己的歧視行為。比如在招聘時不說自己對身高、相貌、畢業學校和其他的要求，而說自己只注重實際能力。但是對于自己不愿意招聘的個人簡歷，他完全可以笑納但不接納，以招聘指標有限，或者說你的條件不錯，但是不是很適合我們的要求等等進行搪塞。因此，必須現實地看到，企業在招聘中的歧視僅僅依靠法律是不夠的。從理論上來說，即使是真的歧視，要徹底識別是很難的，用人單位完全可以說它這么做就是本身工作的需要。因此，企圖通過立法和司法去制止歧視的想法當然很好，但是執行起來是很難的，特別是在我國目前就業市場嚴重的供大于求的形勢下，要徹底解決歧視還需要一段時間。由此，反歧視立法的完善能夠為勞動者（應聘者）提供一定的法律保護，但是它能否發揮很大的作用則需要我們有一個實事求是的思考。
（三）企業基于內在需要的用人自主權與歧視的區別
1958年，國際勞工組織通過了《關于就業及職業的歧視公約》，該公約對就業歧視問題規定得比較權威。該公約第1條把歧視界定為：基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統、社會出身或者其他任何區別、排斥或特惠，其后果為取消或者損害就業或職業方面的機會平等或待遇平等。但基于特殊工作本身要求的任何區別、排斥或特惠，不能視為歧視。“歧視認定的內在需要標準是說，用人單位的用工條件是基于崗位、工種的需要，用工條件和崗位、工種要有關聯性，如果用人單位的用工條件不是基于崗位和工種而產生就可能構成就業歧視。”[9]“除了一些特殊行業，如果用人單位把一些與工作無關的要素作為招聘條件，如企業招聘員工時，把相貌、性別、年齡甚至戶口、民族作為必要條件，從而使就業者不能平等就業，就是就業歧視。”[10]比如招聘軟件開發人員，完全可以招聘至少本科以上學歷的計算機專業畢業的學生（顯然計算機專業而且本科以上的學歷應該屬于軟件開發的內在需要）；招聘街道清潔工人顯然沒有必要規定某種條件，只規定身體健康，吃苦耐勞就行了。但是對特殊行業的用人要求，不能以歧視起訴（比如征兵、征飛行員）。而對于政府或者其他國家機關的一般工作人員顯然沒有必要非得規定身高的要求，因為目前還沒有充分的證據來證明個高的人就一定有更高的工作效率，也沒有證據證明個矮的人就一定有低的工作效率。李林真訴中國銀行桐廬縣支行因其缺一個腎而解除勞動合同爭議案，桐廬人民法院認為，“原告因摔傷被摘除右腎，但原告在試用期內身體是健康的，身體狀況能勝任被告分配的業務工種。所以，應認定原告是符合被告在新招收職工身體方面的錄用條件。”[11](P63-67)，也就是說，桐廬人民法院認為，原告在摘除了一個腎以后還能勝任現在的工作，多一個腎并不是對于工作的必然需要或者是內在需要。
（四）歧視的最終解決本身還需要經濟和就業的發展
“反就業歧視的最根本的辦法不是立法，市場發揮作用才是最根本的辦法。即當就業機會增加，勞動力供求關系出現平衡或者供不應求的時候，就業歧視問題才會根本好轉。隨著用人單位在市場上優勝劣汰，用人理念趨于理性，就業歧視現象才會逐漸減少。政府應當努力增加就業機會，以緩解嚴重的就業歧視現象。同時兼采取其他多種措施，如提高企業管理者素質，改變企業的不合理的用人理念；打擊地方保護主義，堅持建立全國統一的可以自由流動的勞動力市場機制等。”[11](P63-67)但是在我國目前勞動力供給大于需求的情況下，還難以在短期內自發地消除就業歧視，因此，“增加就業機會和制定反就業歧視法雙管齊下，是解決就業歧視問題的有效方法。”[11](P63-67)針對結構性的供求矛盾帶來的勞動力市場過于飽和和過于挑剔的情況，應該通過提高勞動者就業的針對性和實際能力來加以解決。
四、結語
對歧視的研究充分說明：對勞動法本身的研究不能僅僅以法律論法律，立法的基礎是經濟社會基礎，而不僅僅是法學家們良好的法律邏輯。同時，法學在研究一個問題的時候，可否考慮如何來預防這一個問題的發生，而不僅僅滿足于如果某一種問題發生以后，我去如何制裁它。基于此，反歧視的立法本身首先要剔除掉哪些是反歧視法力所不能及的，哪些是需要經過很長的時間才能解決的。就目前的情況來看，消除制度性歧視的立法本身應該是反歧視法的重點內容，防止政府成為反歧視與歧視立法的并存者。而對于勞動力市場的供大于求以及結構性失業所帶來的用人單位的高度挑剔的選擇，從長遠來看，還需要經濟的全面發展以及勞動者的就業素質不斷地適應產業結構調整的過程。法律規制人們的外部行為，而道德調整人們的內心世界。因此，對歧視的徹底消除也需要一個過程。所以，盡管反歧視立法本身是必要的，它可以使勞動者的反歧視有法可依，這相對于無法可依無疑是個進步。而且這至少從形式上給予特定的勞動者以面試和選擇的權利，有可能會使用人單位在面試或者復試后消除對勞動者的誤解，從而獲得就業的權利。但是，我們不能僅僅期望勞動者去解決所有的問題。反歧視的維權成本本身有可能成為勞動者維權的障礙，勞動法的性質也決定對于歧視的解決政府必將發揮極大的作用。
收稿日期：2006-12-14
注釋：
①作者認為：對不同種類就業歧視分別規定其判斷準則；完善就業歧視的救濟程序，或者建立專門消除就業歧視的機構；從長遠來看，構建就業歧視的“公益訴訟”制度也是勞動者就業權不受侵害的有力保障。
②馬克思關于經濟基礎與上層建筑（包括法律）的關系的論述就屬于廣義的法經濟學，而本文就在于探討反歧視立法的經濟社會基礎，即從廣義法經濟學的角度分析。
③女性自然附著成本主要包括：“與女性生理和生育相關的成本、補償性工資差別、對勞動生產率的不同預期、擇業的傾向性和較高的轉崗培訓成本、較高的退休福利成本。”要消除對女性的歧視，就需要；“將生育成本社會化，完善平等就業的法律法規，加大執法力度，提高女性素質，弱化就業傾向，鼓勵女性自主創業，通過立法和制定優惠政策，大力扶持女性靈活就業。” |
| 【責任編輯】霍麗 |
【參考文獻】
[1] 許建宇，王懷章.就業歧視立法規制初探[J].中國勞動，2004,(2):19-21.
[2] 李文濤.勞動法的能與不能——一種語境論進路的解析與思考[J].中國勞動關系學院學報，2005,(4):26-29.
[3] 馬克思.《政治經濟學批判》序言[M]//馬克思恩格斯選集：第2卷.北京：人民出版社，1972:82.
[4] 馬克思.馬克思恩格斯選集：第2卷[M].北京：人民出版社，1972:538-539.
[5] 馬克思.哲學的貧困[M]//馬克思恩格斯全集：第4卷.北京：人民出版社，1958:122.
[6] 張莉，張明如.就業歧視的成因分析及對策研究[J].中國勞動關系學院學報，2005,(2):79-81.
[7] 趙友寶，曹靖宇.反用人中的“性別歧視”：一種經濟學分析及對策[J].經濟體制改革，2005,(1):31-33.
[8] 楊芳，潘榮華，潘莉莉.乙肝歧視與我國未來的反歧視立法[J].河北法學，2005,(3):58-61.
[9] 翁里，宋麗燕.對就業歧視的法理探討[J].蘭州學刊，2004,(6):261-262.
[10] 夏普·雷吉斯特.社會問題經濟學[M].郭慶旺，譯.北京：中國人民大學出版社，2000:9.
|
