男女退休不同齡制度的憲法學思考
張步峰
摘要：其基準宜采用“嚴格的合理性審查基準”。據此，規定女性比男性早退休的手段與實現對女性的保護的目的應存在實質性關聯。然而由于立法事實的變化，如今這兩者之間不僅不存在實質性關聯，反而會導致一種“逆反差別”。而且，與規定剛性的男女退休不同年齡制度相比，存在更加寬松的規制手段來達到同樣的保護女性的目的。因此，我國的男女退休不同齡制度存在違憲的嫌疑，應及時加以修改。建議在原則上統一男女退休年齡的基礎上，允許女性根據自我情況選擇提前退休。
關鍵詞：退休年齡；勞動權；男女平等；審查基準
引言——男女不同年齡退休制度引發違憲質疑
最近幾年，我國一直實行的男女不同年齡退休制度，由于一些女性同胞質疑該制度歧視女性，從而引發了社會各界的廣泛關注和討論。例如2006年首都師范大學出臺的《首都師范大學教職工退休管理規定》中明確規定：“我校干部，凡男年滿60周歲、女年滿55周歲的均須按規定辦理退休手續”。結果該文件在該校廣大女教師中引發了強烈的不滿，女教師們認為這是一種在退休問題上對女性的歧視。[1]
而且，也已出現女性要求男女同齡退休的司法案例，如周香華案。生于1949年10月的周香華退休前任建設銀行平頂山分行出納部副經理。2005年1月，建行平頂山分行以周香華已達到法定退休年齡為由，通知其辦理退休手續。周香華認為自己應和男職工同齡退休，單位要求自己55周歲退休的決定與我國牢法和法律的有關規定相抵觸，命予以撤銷，遂提起勞動仲裁，后于2005年10月28日向湛河區法院遞交了民事起訴狀。法院審理認為，周香華對已滿55歲且參加工作年限滿10年并無爭議，依照國務院《關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》的規定，符合辦理退休手續的條件，被告建行平頂山分行以此為據為其申報退休的決定符合現行國家政策和法規，并無不當。周香華認為被告為其辦理退休手續的決定違背了憲法關于男女平等的原則，要求予以撤銷的理由無法律依據，法院不予支持。[2]我國法院并無違憲審查權，因此，男女不同年齡退休制度是否違反憲法上的男女平等原則，這個廣受關注的熱點法律問題在周香華案中并沒有得到解決。
根據媒體報道，男女不同年齡退休制度正面臨修改。在2008年10月下旬召開的第三屆中國勞動論壇上，國務院相關部門透露正在醞釀在條件成熟的情況下延長勞動者的法定退休年齡，將男女退休年齡同時延長至65歲。[3]相關部門正在考慮改變目前男女不同年齡退休的現狀，主要不是基于法制上的理由，而是作為應對我國社會“老齡化”趨勢的一種政策措施。2009年4月，全國人大常委會副委員長、全國婦聯主席陳至立，在北京調研的座談會上，呼吁北京在全國范圍內率先實行女干部、女知識分子與男性同齡退休。[4]
那么，我國現行的男女不同年齡退休制度究竟是否違反憲法上的婦女平等權呢？這個問題目前依然云霧籠罩，本文將對此展開分析，提出一孔之見。
一、男女不同年齡退休制度的實定法依據及其立法原意
（一）實定法依據
1978年5月24日，第五屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議原則批準《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》和《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》（這兩個文件統稱“國發[1978] 104號文件”），這兩個規范性法律文件構成了我國男女退休年齡的現行法定依據，一直沿用至今。
其中，關于男女“工人”退休年齡的規定是《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》第1條：“全民所有制企業、事業單位和黨政機關、群眾團體的工人，符合下列條件之一的，應該退休：（一）男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續工齡滿10年的。……”關于男女“干部”退休年齡的規定是《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》第4條：“黨政機關、群眾團體、企業、事業單位的干部，符合下列條件之一的，都可以退休：（一）男年滿六十周歲，女年滿五十五周歲，參加革命工作年限滿十年的；……”
國務院1993年頒布實施的《國家公務員暫行管理條例》沿用了這一退休年齡的規定，其第七十八條規定：“除國家另有規定外，國家公務員符合下列條件之一的，應當退休：（一）男年滿六十周歲，女年滿五十五周歲；……”勞動和社會保障部在1999年下發了《關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》，其中明確規定：“一、要嚴格執行國家關于退休年齡的規定，堅決制止違反規定提前退休的行為。國家法定的企業職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。”2005頒布的《公務員法》第87條規定：“公務員達到國家規定的退休年齡或者完全喪失工作能力的，應當退休。”該條款中的“國家規定”指的仍然是1978年的《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》。
（二）立法原意分析
關于我國為什么規定男女不同年齡退休，在《勞動部辦公廳、國務院人事局、全國總工會勞動保險部關于工人、職員退休處理暫行規定的問題解答》中有如下問答：“問：為什么女職工退休年齡要低一些？一般工齡要短些？答：因為男女生理條件不同，女人身體一般較弱，在生育子女的時候，身體是受到影響的，因此國家除了對女職工在生育時給予必須的休息假期和婦嬰保護以外，還規定女職工的退休年齡低一些，這是完全必要的、合理的。同時，我國在解放前女職工就業的機會一般說來比較少，她們的工齡和男職工比較起來是要短一些，規定女職工退休條件中的一般工齡，比男職工少五年，這也是符合我國實際情況的。”可見，我國規定男女不同年齡退休制度的目的在于保護婦女，促進男女的實質平等。這在某種程度上可以視為立法者原意。
國發（1978) 104號文件所包含的兩個規范性法律文件都是經過全國人大常委會批準通過的，可以視為準法律性質。[5]而這兩個規范性法律文件的依據是1978年憲法，這部憲法于1978年3月5日中華人民共和國第五屆全國人民代表大會第一次會議通過。1978年憲法并沒有規定一般平等權，但單獨規定了女性相對于男性的平等權，強調在所有領域內女性都享有與男性平等的權利，其第53條規定 :“婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活各方面享有同男子平等的權利。男女同工同酬。男女婚姻自主。婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。”全國人大通過1978年憲法兩個多月之后，作為其常設機構的全國人大常委會批準了國務院關于退休的規范性法律文件，其中規定了男女不同的退休年齡：對于工人而言，男女相差10歲；對于干部而言，男女相差5歲。
因此，一方面，鑒于當時立法事實，給予婦女以特別保護的立法者原意，規定女性早于男性退休是存在其合理性的；另一方面，立法機關在通過1978年憲法后兩個月批準了男女不同年齡退休制度，在立法程序上具有先后一貫性，因而尊重立法機關的判斷，推定國發（1978) 104號法律文件并不違反1978年憲法第53條的規定，是恰當的。
鑒于全國人大修改制定的1982年憲法完全繼承了1978年憲法關于男女平等的規定，因此，男女不同年齡退休制度似乎也應該被推定合乎1982年憲法。如果說這種觀點在上個世紀80年代還具有一定的合理性，那么，如今整整三十年過去了，我國經過了劇烈的社會轉型，并還處于這一未最終完成的轉型過程之中，1978年關于男女不同年齡退休制度的規定是否仍然適合已經變遷的社會需要，合乎1982年憲法關于婦女勞動平等權的規定？[6]
二、男女不同年齡退休制度所涉及的憲法權利—女性勞動平等權
男女不同年齡退休制度，主要涉及的是女性勞動平等權。女性勞動平等權是女性勞動權和女性平等權的一種疊加，勞動權是其權利本體，平等權是其權利形式。女性勞動平等權之所以成為問題，就在于勞動權在實現過程中基于男女性別的差別對待，是一種合理的差別還是一種不合理的差別。
（一）勞動權是一種社會經濟權利
勞動是人改變對象使之適合自己需要的有目的活動，是個人和社會得以生存和發展必不可少的條件，現代各國憲法一般都將勞動規定為公民的一項基本權利，屬于社會經濟權利的一種。勞動權是指公民依法參加勞動及享受與之相關待遇的權利，根據1948年《世界人權宣言》的規定，其基本內涵包括工作權、自由擇業權、工作環境權、失業保障權、同工同酬權、參加工會權、休息權、休假權、技術與職業教育權等。
我國1982年憲法將勞動權明確規定為公民的基本權利，其第42條規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。”分析這個條款，可以看出，第一，勞動權是中國所有公民都享有的一項權利，這里蘊含著一般平等權的內容。也就是說，不分民族、種族、性別等，都享有勞動權。女性享有與男性平等的勞動權。第二，除了還保留著些許自由權色彩（如擇業自由）之外，這種權利更多地是一種社會經濟權利，憲法明確對國家課以義務，要求國家積極作為，通過各種途徑來實現國民的勞動權。該條第二款的進一步規定，非常明白地宣示了這一點。
（二）女性平等權是一項基本權利
1982年憲法第二章“公民的基本權利和義務”第48條第一款規定了男女平等原則，第48條內容與1978年憲法第53條大同小異：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養和選拔婦女干部。”此外，第49條第1款還規定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。”
分析上述條款，可以看出，第一，我國憲法第48條第1款關于男女平等權作了一般性規定，這一條款在憲法“基本權利和義務”一章中將男女平等單獨列舉出來，強調了女性在國家和社會的所有領域都與男性享有普遍的、抽象的平等權利，可以視為女性作為特殊主體而被憲法賦予的基本權利。該條款緊接著以列舉的方式規定了女性的政治平等權、經濟平等權、文化平等權以及在社會和家庭中的平等權。男女平等原則本身是絕對的，是不能受到國家權力的侵犯的，包括立法權。
第二，該款規定不僅僅意味著女性具有與男性同等的形式平等權，還意味著女性具有相對于男性而言的實質平等權。首先，對于男女而言，同樣的情形必須同樣的對待，不同的情形必須差別對待。這一精神反映在緊接著的條款之中。我國憲法第48條第2款規定了對女性的特別保護，這種特別保護反映了實質平等的內容。第49條第1款規定了對母親的特別保護，由于母親只能由女性構成，因此該款規定同樣可以視為對作為母親這個角色出現時的女性的特別保護。我國憲法基于事實的、實質意義上的差異，對女性進行特別保護，就如同對少數民族、殘疾人等的保護一樣，是對實質平等的一種追求。這兩個條款排除了男女無區別的絕對平等，而實行有區別的對待，從而實現男女實質平等。其次，強調男女實質平等，不僅意味著法律適用上的男女平等，更進一步強調立法上的男女平等。[7]立法權受憲法上男女平等權的限制，不得制定基于男女不合理區別的法律。憲法上明確規定了“實行男女同工同酬”，這應該視為“憲法保留”，任何在勞動報酬上對男女區別對待的立法，都構成違憲。而對于其他領域的進行男女區別的立法，是否違背男女平等原則，則要行且體分析。
（三）女性的勞動平等權
結合上述條款可知，在我國，女性享有與男性一樣的平等的勞動權利。這一精神在法律中得到明確規定。《婦女權益保護法》第22條規定：“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利和社會保障權利。”第23條規定：“各單位在錄用職工時，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”第24條：“實行男女同工同酬。婦女在享受福利待遇方面享有與男子平等的權利。”第25條：“在晉職、晉級、評定專業技術職務等方面，應當堅持男女平等的原則，不得歧視婦女。”另外，《勞動法》第13條規定：“婦女享有與男子平等的就業權利。在錄用職工時，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”
與之相對的是，基于實質平等和保護女性的考量，男性和女性并沒有負有一樣的勞動義務。換句話說，女性基于性別差異，負擔的勞動義務低于男性。《勞動法》和《婦女權益保護法》都規定了很多對女性開展勞動保護的強制性規定。如不得在女職工孕期、產期、哺乳期內解除合同；禁止安排女職工從事礦山井下、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動；不得安排女職工在經期從事高處、低溫、冷水作業和國家規定的第三級體力勞動強度的勞動；不得安排女職工在懷孕期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動；女職工生育享受不少于九十天的產假等等。
上述基于男女性別差異而對女性規定了諸多的勞動保護的差別對待，其立法目的在于保護女性能夠順應生理規律維護身體健康，以及在懷孕和哺乳期間保障胎兒和嬰兒的身心健康，因而這種差別對待屬于事實上的和實質上的，而不是恣意的，在社會通常觀念看來都是合理的，因此并不會被視為違反平等原則。
但在有些時候，為了消除不合理差別的積極目的，通過立法給予的保護性待遇，一旦過度或者過時，都有可能構成“逆反差別”，從而產生新的不平等問題。[8]我國在對于女性的特別勞動保護上，規定了較男性早的法定退休年齡，到今天是否會構成這種“逆反差別”而產生違反憲法關于女性勞動平等權規定的嫌疑，需要進一步思考。
三、關于男女退休不同齡制度的審查基準
對于立法的合憲性考察，在存在司法審查制度的國家，形成了一整套的審查基準。作為違憲審查基準的一般構造，廣受學說支持的，是美國判例中形成的雙重基準（double standard）理論。本文也試圖借鑒該種理論來對國發（1978) 104號文件（包括《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》）展開分析。
（一）雙重基準論及其在日本的繼承和演變
美國的雙重基準理論的開端是美國聯邦最高法院大法官斯通1938年在United State v. CaroleneProducts[9]一案的司法意見中撰寫的“腳注四”。其主要內容是主張憲法第一修正案所保障的五項權利（宗教、言論、出版、集會、請愿）以及少數族群的權利應受到司法權的更為嚴格的保護，對涉及上述事項的立法進行“更為嚴格的司法審查”。[10]這一腳注所指示的內容后來被解讀為：將基本人權進行類型劃分和價值序列劃分，對民主政治具有基礎性價值的“優先權利”的相關立法予以嚴格審查，其他經濟社會規制性立法則予以相對寬松的審查。到1976年的Craigv．Boren一案，布仁南法官將對基于性別分類的立法的審查基準確立了“中度審查標準”：性別歸類必須具備重要政府目標，并且必須和實現這些目標充分相關。[11]從而，美國的雙重基準論發展為三重基準論：嚴格性審查基準，中度審查基準，合理性審查基準。嚴格性審查基準要求立法規制必須出于“迫切的利益”，中度審查基準要求立法規制出于“重要的利益”，合理性審查基準要求立法規制出于“正當利益”。
支持雙重審查基準理論的根據主要有兩種：第一種認為憲法所規定的人權存在價值等級序列，以表現自由為核心的精神自由，對于民主主義過程的保障不可或缺，因此被認為在憲法上具有更高的價值。相對而言，對于經濟自由的規制即使不當，只要民主政治過程仍能發揮正常的功能，則可能在議會中就能夠糾正這種不當規制。而對精神自由的不當規制，則會導致民主政治過程的機制不暢，也就無法保證對精神自由的不當規制的糾正。因此，要對規制精神自由的法律的違憲審查采取最為嚴格的審查基準。第二種與法院的自身定位和審查能力有關。就經濟自由的規制而言，其中很多都關系到社會、經濟政策的問題，作為對政策的妥當與否缺乏審查能力的法院，除非可以認定為特別明顯的違憲，否則一般都應尊重立法機關的判斷。與此相對，法院對精神自由的規制的審查，則不存在審查能力方面的問題。[13]
二戰后，日本法大量移植美國法，在違憲審查基準理論上深受美國雙重基準論的影響。不過，日本進一步發展了美國的雙重基準論。日本將德國違憲審查基準“比例原則”融入了美國的雙重基準論，將美國的雙重基準論進一步系統化和精細化了，從邏輯上來說更加形式理性化了。
首先，日本繼承了美國的雙重基準論基于基本人權的價值序列的劃分而采取兩種不同的審查基準，對于規制精神自由的法律的嚴格性違憲審查基準和對于規制經濟自由的法律的合理性違憲審查基準，在嚴格程度上可以兩分：后寬而前嚴。但是，日本將“合理性審查基準”，根據規制經濟活動目的的不同，又分為兩種來加以適用：一種是對于消極的、警察性的規制（消極目的規制），采用“嚴格合理性審查基準”，即法院基于立法事實審查規制的必要性與合理性，以及有無同樣可以達到目的的更為寬松的規制手段，該基準要求立法目的是重要的，規制手段與目的之間具有實質關聯性；另一種是對于積極的、政策性的規制（積極目的規制），則適用所謂的“明白性原則”，指的是只有當對經濟自由的規制明顯非常不合理時，法院才能判斷該規制違憲，亦即承認立法機關廣泛的立法裁量，對規制立法是否具有合理性進行寬松的審查。這種劃分力圖使合理性審查基準的運用更加標準化和精確化，在1972年日本最高法院零售業市場許可制的合憲判決書中得到明確肯定。[14]
其次，日本在運用雙重審查基準進行具體的審查技巧和審查路徑上，則充分吸取了德國的比例原則，主張從規制手段和規制目的之間、以及對人權侵犯程度的角度，來對立法進行不同強度的審查，從而構建起具有更加嚴謹的釋義學結構和高度的可操作性的審查基準。一方面，對于精神自由的規制所依據的“嚴格性審查基準”，應嚴密地檢討其是否合憲，主張合憲的一方，必須依據立法事實，表明該規制是為了實現非常重要的政府目的，無論如何不得不采取的必要規制，同時，不存在可以不對自由加以限制的其他手段。另一方面，對于規制經濟自由的法律，則依據“合理性審查基準”，應尊重立法部門的判斷，以寬松的基準判斷其合憲性，適用合憲性推定，即支持合憲性的立法事實被推定存在，主張違憲的一方，須表明規制與正當的政府目的之間沒有合理的關聯性。[15]
日本繼承美國的雙重審查基準論，同時又融入了德國的比例原則，是因為兩者的具體審查技巧上存在相似性。需要注意的是，運用比例原則在保障平等權時，與保障傳統的自由權是不一樣的。從是否允許國家權力侵犯來說，傳統自由權是允許國家侵犯的，比例原則用于解決侵犯的手段與其要達到的目的之間的關系問題；而平等權本身不允許國家侵犯，相反授權國家進行積極立法來實現“相同情形相同對待，不同情形不同對待”，只有在界分法律的適用對象的時候，不同情形適用不同法律后果時，比例原則才存在適用的空間。從權利的角度來說，傳統的自由權有一個權利本體，比例原則用來解決的是權利受損和公益之間的比例問題；平等權則不存在一個權利本體，只有在與其他權利相結合，并在兩個以上個案的比較中才發生平等問題，因此比例原則對平等權的適用，必須以具體的某種權利相結合之后可能實現。[16]以本文所涉及的女性平等勞動權為例，憲法上的男女平等原則本身是不允許國家權力侵犯的，相反男女平等原則的實現有賴于立法機關積極立法去界定在哪些情形下對男女勞動權進行區別對待，只有在立法對男女的勞動權進行區分產生了不合理的法律后果時，比例原則才有適用的余地。實際上，美國對平等權的司法審查，也是從特殊平等權的分類開始的，然后根據平等權所疊加的權利類型來確定審查基準，然后進行強度不等的具體審查。因此，運用雙重基準論在保障平等權時，是存在其一定的特殊性的。
盡管雙重基準理論是立足于現代國家的人權狀況，對精神自由和經濟自由進行了不同程度的保障，但這并不意味著這兩者在保障等級上的完全不同；[17]同時，將審查基準的徹底體系化和規制類型的徹底標準化，相對于現實生活中立法規制和人權案例的多樣性，幾乎是不可能的。因此，雙重基準論可以為本文的思考提供一個方向和指導，針對具體案件的審查基準的確定和審查路徑的展開，必須根據權利與自由的內容、形態，以及規制的目的、方式等，做進一步具體細致地的考察。
（二）審查基準的確定
男女不同法定退休年齡涉及到女性的勞動平等權，女性的勞動平等權是女性勞動權和婦女平等權的疊加。
從違憲審查的雙重基準理論來看，婦女的勞動權并不屬于精神自由的范疇，也不屬于與精神自由相關的領域，而屬于社會經濟權利的范疇，對其不當的立法規制，可以通過正常的民主政治過程加以糾正，并不需要采取“嚴格性審查基準”。因而，就婦女勞動平等權的社會權性質來說，應該選取相對寬松的“合理性審查基準”。但是，鑒于婦女勞動平等權是婦女平等權的重要表現形式，而且是憲法中明確予以規定的女性基本權利，對于婦女勞動平等權的不當立法規制的審查基準，也不宜采取過于寬松的“明白性原則”，承認立法機關在此問題上的廣泛裁量權；而應該采取“嚴格的合理性審查基準”，要求審查對女性勞動權的規制的必要性與合理性，以及有無同樣可以達到目的的更為寬松的規制手段，同時要求該立法目的是重要的，規制手段與目的之間具有實質關聯性。
實際上，對基于性別而進行分類的立法規制的違憲審查基準，在美國、日本等國家，大多采取“嚴格合理性審查基準”。在美國，對于平等權的審查基準的運用，嚴格性審查基準一般適用于有關“種族”、“民族血統”的本質上“嫌疑分類”，而嚴格合理性審查基準則普遍運用于有關“性別”的立法規制，最為寬松的“明白性原則”則運用于對“經濟平等”的審查。實際上，“嚴格合理性審查基準”確立于1976年的“Craig v. Boren”一案，而該案正是針對基于性別分類的立法而展開審查。[18]在1996年U. S. v. Virginia一案中，金斯伯格法官主筆撰寫的判決書中重申了“嚴格合理性審查基準”：強調當事人欲采取依性別分類的立法規制時，必須有極具說服力的正當理由，即規制行為必須被證明是為達成政府的重要目標，而且其所采取的規制手段必須與達成該目標之間具有有實質性關聯。[19]美國岡瑟教授總結說：在某些領域，現代法院提出平等保護審查的標準，盡管比寬松的“舊”平等保護顯著加強，卻仍然低于“新”平等保護的要求。性別歧視是這類“中等”程度審查的最好例子……無論對于目標還是手段，審查標準都屬于“中等”：如果只有“令人信服”的目標才能通過新的嚴格審查，而“合法”目標就能通過舊的審查標準，那么中等審查則要求“重要”目標；如果在“新”平等保護下，手段必須是“必要”的；而在“舊”平等保護下，手段只需“合理相關”；那么手段必須“充分相關”，才能通過“中等”程度的審查。[20]
美國對性別分類采用“嚴格合理性審查基準”顯然對日本造成了影響，日本學者大多主張對性別分類采用此種審查基準，而且日本最高法院也出現了采用此種審查基準的判例。在1981年的日產汽車男女退休年齡制度事件中，該公司規定退休年齡男性為60歲，女性為55歲，男女退休年齡相差5歲，最后最高法院判示，此乃是純粹因性別理由所為的不合理差別，此后日本才將男女退休年齡同一化。[21]《日本國憲法》第14條第1款規定：“全體國民在法律面前一律平等。在政治、經濟以及社會的關系中，都不得以人種、信仰、性別、社會身份以及門第的不同而有所差別。”蘆部信喜教授認為：該款后段的規定，應該理解為例示性地說明前段的平等原則。即使在不屬于此列舉事項的場合，只要是不合理的差別，也均可依前段的平等原則加以禁止。不過，即使采取例示說，但由后段列舉的事項所造成的差別，由于根據民主主義的理念在原則上是不合理的，故而在這些差別的合憲性產生爭議的場合，應適用“嚴格審查基準”或“嚴格合理性審查基準”，前者可適用于基于人種、信念而采取的差別對待，后者可適用于基于性別、社會身份的差別對待。[22]
基于前述對女性的勞動平等權的權利內涵和形態的分析，參考借鑒美、日兩國的經驗，對基于性別的分類而制定不同退休年齡的立法適用“嚴格合理性審查基準”，是妥當的。
四、關于男女不同齡退休制度的合憲性審查分析
國發（1978) 104號文件（包括《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》）是否違反憲法關于女性平等勞動權的規定，基于“嚴格合理性審查基準”，運用字面的形式邏輯分析方法和基于立法事實的分析方法，從立法目的、規制手段與立法目的之間的實質性關聯等方面，[23]可作如下分析：
（一）關于立法目的是否重要
《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》序言中規定：“妥善安置這些干部，使他們各得其所，是黨對他們的關懷和愛護，是我黨干部政策的一個重要方面，也是我國社會主義制度優越性的具體體現。人總是要老的，這是自然規律。由于年齡和身體的關系而退休、擔任顧問或榮譽職務，是正常的，也是光榮的。對離休、退休的干部，要在政治上、生活上關心他們，及時解決他們的各種實際困難。”《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》序言：“老年工人和因工、因病喪失勞動能力的工人，對社會主義革命和建設做出了應有的貢獻。妥善安置他們的生活，使他們愉快地度過晚年，這是社會主義制度優越性的具體體現……”。“人事有代謝”，不論是對男性還是女性而言，當勞動達一定年限之后，便可退休安享晚年，是國家對其勞動保護的一種形式，是國家對老年人的一種關愛。從這個意義上來說，這個總的立法目的非常重要。
（二）基于性別進行分類的立法目的是否明確
規定男性干部和工人60歲退休，女性干部55歲退休，女性工人50歲退休，這一不同退休年齡的規定，乃是純粹基于性別的分類，這一分類立法的目的，據官方的解釋，主要目的是為了對婦女進行保護。例如勞動和社會保障部地官方人員如此解釋這種差別：“《國家公務員暫行條例》規定：男、女公務員的法定退休年齡分別為60周歲和55周歲，這是以我國男女不同的生理特點為科學依據，從保護婦女權益的角度出發研究制定的，有利于保護在基層工作的女性的身體健康。”[24]誠然，基于男女生理學上和解剖學上的理由對于女性的特別保護這一立法目的，是非常重要的。但是，需要注意的是，從國發（1978) 104號文件的規定的條文中，無法看出該文件規定男女不同退休年齡的立法目的是為了更好地保護女性的權益，而且該文件沒有明確指出其如此立法的上位法依據和立法事實依據。顯然，該文件僅僅基于性別來規定不同的退休年齡，并沒有說明基于這種性別分類進行立法的目的，也就沒有說明該種規制手段與其立法目的之間的實質性關聯。
與之相對照的是，前述《憲法》、《勞動法》、《婦女權益保護法》等基于性別差異而對女性規定了諸多的勞動保護的差別對待，其立法目的在于保護女性能夠順應生理規律維護身體健康，以及在懷孕和哺乳期間保障胎兒和嬰兒的身心健康，從而保障人類族群的正常繁衍。前述條款的立法目的都是明確規定的，一望而知是為了對女性的特別保護采取的差別對待。這種差別對待屬于事實上的和實質上的，在社會通常觀念看來都是合理的，因此并不會被視為違反平等原則。
（三）如果承認立法規定女性比男性提前五年或十年退休，其立法目的是對女性進行特別保護，那么這種手段與目的之間是否存在實質的關聯性
根據官方的解釋，1978年進行退休年齡的立法時，十年動蕩的文化大革命剛結束，建國之初所存在的哪些性別差異并沒有得到根本的改變。在20世紀50-70年代初期，我國還沒有實行計劃生育，女性生育不受和少受控制，呈多子女態勢；當時的家庭多屬大家庭結構，許多婦女在50歲左右就需要承擔幫助照看第三代的家庭責任；考慮女性的生理特點和撫育子女的需要，不宜長期從事繁重工作，且女性受教育程度普遍低于男性，同時考慮到女職工就業的機會一般比男性少而工齡較短的現實，給予女性早退休的特權，比較能夠達到對職業女性的保護。[25]但是，經過三十年的社會劇烈轉型，這種手段與目的之間是否仍然存在實質的關聯性，便存在疑問了。為了消除不合理差別的積極目的，通過立法給予的保護性待遇，一旦過度或者過時，都有可能構成“逆反差別”，從而產生新的不平等問題。[26]
在改革開放三十年后，當年作為立法事實依據的男女性別差別，已經發生巨大的變化。其一，與改革開放之前相比，婦女健康狀況得到很大改善，綜合指數逐年上升，2007年我國女性平均預期壽命已經達到74.1歲，高于男性平均預期壽命；其二，女性受教育程度大大提高，與男性受教育程度的差距大大縮小。國務院發布的《中國性別平等與婦女發展狀況》白皮書數據顯示：2004年，全國普通高等院校在校女生達609萬人，占在校生總數的45.7%；女碩士、女博士的比例分別達到44.2％和31.4%。從1995年到2005年中國教育領域的性別平等狀況有較大的提高，綜合指數從1995的 70.06提高到了2004年的82.32．其中，1995到2000年增長了7.98, 2000到2004年進一步增長了4.28。[27]其三，由于女性普遍提高了受教育程度，因此職業女性越來越多，知識女性真的頂起了“半邊天”，女干部占干部隊伍總數的比例也已達到近40%，各級各類專業技術人員的女性比例不斷上升，有力地改善了女性的職業結構，2004年達到43.3%，而15年前這一比例只有35.3% 。[28]其四，計劃生育政策的實行，家用電器的廣泛使用，更使女性的家庭負擔大大降低。雖然傳統的家庭責任分擔模式沒有發生根本的變化，但是在家庭資源的分配和婚姻關系上，女性與男性在家庭中地位都更趨于平等。可見，當初作為規定男女法定退休年齡的立法依據的立法事實，已經基本不復存在，那么在規定女性提前五年或者十年退休與對女性身心健康進行保護的立法目的之間，也就不存在所謂的“實質性關聯”，此種保護性手段不僅不能達成保護女性的目的，現在還有可能對女性的權益造成損害。
這種損害主要體現在以下幾個方面：其一，統計數據表明，1978年城鎮離退休人員的人均離退休金為551元，同期的全民所有制職工平均工資為664元，退休金占到了工資總額的85.56%; 2003年城鎮離退休人員的人均離退休金為9485元，而同期全國城鎮單位的在崗職工年平均工資為14040元，退休金僅占到工資總額的67.56%。退休金在人均工資中所占比例的大幅度下降，意味著退休后與在職時相比，勞動者的收入銳減，必然導致退休者生活質量的下降，那么女性較男性提前退休這一制度，其照顧女性的本來制度功能便已喪失。[29]其二，隨著女性受教育程度的提高，職業生涯相對縮短，女性比男性早退休影響晉升的機會，難以進入決策層，且導致繳費工資基數較同齡異性低；繳費時間短，計入個人賬戶的資金相對較少，使養老金隨之減少；早退休工齡較短，與工齡掛鉤的公積金等福利待遇也受到影響。其三，女職工自我價值的實現程度隨之降低，在家務負擔最輕、年富力強時被迫退休，造成對女性人力資本的巨大浪費；同時，在客觀上導致就業年齡歧視加重，女性40歲以上再就業難。[30]
實際上，在周香華案中，周香華女士本人就代表了這一男女性別差異日益縮小的社會事實，她55歲仍然身體健康，有能力有信心繼續從事本職工作，勝任建設銀行平頂山分行出納部副經理一職，而她一旦退休，“不僅僅收入少了一半多，在崗員工的調級、漲工資這些福利，退休的都享受不到”，她的疑問代表了一種普通人的合理懷疑：“一樣是參加工作，男干部就能比女干部多干5年，收入也高出一截，這算不算男女不平等呢？”[31]
所以，通過規定男女不同年齡退休，由于立法事實的變化，已經難以實現保護女性的立法目的；不僅如此，這種保護性待遇一旦過時，勢必形成“逆反差別”，新的不平等已經產生。
（四）如果承認立法規定女性比男性提前五年或＋年退休，其立法目的是對女性進行特別保護，那么這種手段是否是達成該目的所必要的最小限度的手段
女性平等勞動權，除了相對與男性而言之外，相對于女性自身而言，同樣具有重要意義。根據國發（1978) 104號文件的規定，男性的法定退休年齡都是60歲，而女性則并不相同，女“工人”50歲“應該”退休，而女“干部”55歲“可以”退休。
第一，該文件的實際執行過程中，普遍被理解為：女工人50歲、女干部55歲都應該退休。也就是說，對于女性而言，法定年齡是剛性退休年齡，沒有選擇的余地。然而，立法規定女性比男性提前退休的目的是對女性進行特別保護，那么在同樣可以達到該立法目的的前提下，應該采取對女性平等勞動權的侵犯更小的措施。如果規定男性與女性同樣的退休年齡，而允許女性根據自己的具體情況可以自愿選擇是否提前五年或十年退休，則同樣可以達到保護女性的目的，而不會出現違反男女平等原則的嫌疑。也就是說，存在同樣可以達到目的的更為寬松的規制手段，立法機關卻采取了更為嚴厲的規制手段。按照“嚴格合理性審查基準”的要求，這種嚴厲的規制手段便難以逃脫違憲的質疑。
第二，對女性進行不同年齡退休的區分，這種分類是一種基于社會身份的分類，根據通常的見解，同樣應該采用“嚴格合理性審查基準”。對于女性進行“干部”和“工人”的身份分類，這在1978年是普遍存在的現象，然而，人事制度改革已從“試水”進入“深水”階段，體現為打破終身制，授權單位以崗位決定所聘人員的身份，導致干部、工人的身份隨著勞動合同制的全面推行而難以區分。因而如今這種基于社會身份的分類日漸成為一種缺乏現實基礎的可疑分類，帶有對大多數不是“干部”的女性的歧視，基于這種可疑分類來決定女性不同的退休年齡，意味著諸多女工人的勞動平等權被侵犯，已無合憲性推定的基礎。進一步來說，將所有的男性與女性分為“干部”和“工人”，然后根據這種社會身份的分類而規定不同的法定退休年齡，其合憲性基礎已經被大大削弱。僅就此點而言，國發（1978) 104號文件難脫違憲之虞。
我國2005年修正的《婦女權益保護法》第27條第2款明確規定：“各單位在執行國家退休制度時，不得以性別為由歧視婦女。”問題是：“國家的退休制度”本身便存在違憲的嫌疑，因此建立不違背憲法上男女平等原則的退休制度，應該被提上日程。在我國，違憲審查制度尚遠不完善，更要依賴于正常的立法過程對于不平等現象的糾正。
五、結論和建議
本文的結論是：純粹基于性別進行分類的男女不同齡退休制度存在違背憲法上的男女平等原則的嫌疑，應該進行修改，實現男女法定退休年齡的統一化。需要注意的是：本文的主要任務，是從規范憲法學的角度分析我國規定男女不同年齡退休制度的國發（1978) 104號文件，是否存在違背憲法男女平等原則的嫌疑，而不是試圖同時去建構一個合乎男女平等原則的、對男女平等進行合理差別保護的退休制度。
即使形成關于男女不同法定退休年齡的規定違憲的判斷，關于男女同一退休年齡的最終確定仍然并非易事；在現代國家，這是一項牽涉甚廣的復雜的公共政策，仍然有賴于民主政治的立法過程。男女退休年齡具體統一到多少歲，是65歲還是其他年齡，是采取統一的剛性退休年齡還是彈性退休年齡，則是關系到勞動就業、養老金支付、金融風險回避等的經濟社會運行的重大問題，這種面向未來的帶有高度政策色彩的公共決策，更多地應委任給理性的、民主的立法過程去決定。
從本文結論可以引申出來的政策建議是：在原則上，男女應該實現統一的退休制度，但是，基于男女的合理差別，應該允許女性可以自愿選擇提前若干年退休。
注釋：
[1]《首都師大終結男女同齡退休，女教師認為歧視》，載2007年4月29日《中國婦女報》。
[2]張春陽、馬紅梅：《河南女工要求男女同齡退休權案宣判，原告敗訴》，載中國法院網http://news.1488.com/news/legality/2006/2-8/13-28-10-1.shtml,2008年11月20訪問。
[3]肖歡歡：《延緩“老齡化”，男女退休年齡同時推至65歲？》，載2008年11月5日《廣州日報》。
[4]《全國婦聯主席呼吁北京率先實行男女同齡退休》，載新浪網http://news.sina.com.en/c/2009-04-02/202317537035.shtml,2009年5月30訪問。
[5]在《立法法》實施之前，這種國務院制定的經全國人大常委會批準的規范性法律文件，被視為立法機關追認其為法律，從而具有等同于法律的效力，全國人大常委會法工委編輯的《中華人民共和國法律匯編》將它們均收入其中。不過，這只是一種慣例，并無實定法上的依據。《立法法》對法律的制定程序進行了明確的規定，因而2000年7月1日《立法法》實施之后，已無這種“準法律”的存在空間。
[6]國內已有研究人員和研究機構對此問題展開檢討和反思。2006年3月7日下午，北京大學法學院婦女法律研究與服務中心就國發(1978) 104號文件關于女職工退休年齡的規定，向全國人大常委會提起違憲審查建議。違憲審查建議書指出，國發（1978) 104號文件（包括《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》）違反了《中華人民共和國憲法》第33條第2款以及第48條第1款的規定。參見宋宗合：《NGO首次向人大提請違憲審查》，載2006年3月14日《公益時報》。
[7]參見陳新民：《平等權的憲法意義》，載陳新民主編：《法治國公法學原理與實踐》（上），中國政法大學出版社2007年版，第94—9頁。
[8]參見[日]蘆部信喜：《憲法》（第三版），林來梵等譯，北京大學出版社2006年版，第113頁。
[9]304 U.S. 144. (1938)．
[10]304 U.S. 144, 152. (1938) .n.4.
[11]429 U.S.190. (1976)．
[12]參見張翔：《基本權利的規范建構》，高等教育出版社2008年版，第64-67頁。
[13]同注[8]，第165-166頁。
[14]參見王貴松：《違憲審查標準的體系化：一個美麗的神話》，載《南陽師范學院學報》20 7年第7期。
[15]同注[8]，第19頁；〔日〕阿部照哉、池田政章等：《憲法—基本人權篇》（下冊），周宗憲譯，中國政法大學出版社，第72-73頁。
[16]比例原則是德國違憲審查的主要標準，幾乎應用于所有基本人權的保障。在某種程度上，德國的比例原則和美國的審查標準之間，存在著很強的相似性，但前者的邏輯結構更為嚴謹。同注[7]，第98、101-102頁。
[17]實際上，兩者包含了保障程度幾乎相同的領域，具有重疊的關系，比如對表達自由的時間、地點、方法的規制，與經濟自由的消極目的規制，有關其合憲性審查基準，就大致相當。同注[8]，第101、 177頁。
[18]429 U.S.190. (1976)．
[19]518 U.S.515 (1976)
[20]轉引自張千帆：《西方憲政體系》（上冊·美國憲法），中國政法大學出版社2004年版，第363-364頁。
[21]〔日〕阿部照哉、池田政章等：《憲法—基本人權篇》（下冊），周宗憲譯，中國政法大學出版社，第113頁。
[22]同注[8]，第116頁；同注[21]，第73-74頁。
[23]關于違憲審查的方法，同注[8]，第335-336頁。
[24]《綜述：女性退休年齡引起廣泛關注》，載2000年9月1日《北京晚報》。
[25]參見卓冬青：《性別視角下的退休年齡》，載《女性》2007年第1期；《我國男女退休年齡規定被提請違憲審查》，載2006年3月12日《法制早報》。
[26]同注[8]，第113頁。
[27]蔣永萍、姜秀花等：《中國性別平等與婦女發展評估報告（1995-2005)》，載《婦女研究論叢》2006年第2期。
[28]同注[27]。
[29]參見戴敦峰：《早退休是福利還是義務？》，載2005年10月13日《南方周末》。
[30]《我國男女退休年齡規定被提請違憲審查》，載2006年3月12日《法制早報》；卓冬青：《性別視角下的退休年齡》，載《女性》2007年第1期。
[31]同注[29]。
A Constitutional Study on the Retirement System of Different Ages Between Men and Women
The retirement system of different ages between men and women is provided in 1978，which is questioned unconsti-tutional now. Judicial review of the legislation of gender-based classification system, the appropriate censoring benchmarkis “Intermediate Scrutiny Test”．Accordingly, between the provisions of early retirement in women than in men and thepurpose of the protection of women, substantive relevance should exist. However, due to the legislative facts that change,now the substantive relevance between the two does not exist, and it will lead to “Inverse differences”．Moreover, com-pared to the provisions of the rigid retirement system of different ages between men and women, more lenient regulationmeans to achieve the same purpose of protecting women should exist. Therefore, the retirement system of different agesbetween men and women is unconstitutional, and should be modified. In principle, a unified system of the retirement agefor men and women should be established, allowing women to choose early retirement based on self-situation.
The Retirement Age; Labor Rights; The Sexual Equality; The Censoring Benchmark
載《法學家》2009年第4期。
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