為什么拆遷戰(zhàn)爭不斷上演？為什么不管房價漲跌，地方政府都成了最大的獲利者？

一名律師認(rèn)為，這都與土地儲備制度密切相關(guān)。它讓地方政府從公共社會管理者異化為部門利益經(jīng)營者。他認(rèn)為土地儲備制度從創(chuàng)設(shè)之初，就違背了憲法，遂向全國人大提起了違憲審查。

作者: 南方周末記者 何忠洲 實習(xí)生 魏娟 發(fā)自北京

盡管可能不會激起半點漣漪，北京律師張興奎仍然投出了屬于自己的那塊小石子。在總結(jié)了所代理的470多件土地案之后，他將一份《對土地儲備制度和〈土地儲備管理辦法〉進行違憲、違法審查的公民建議》（以下簡稱《建議》），寄給了全國人大和國務(wù)院。

這份建議列舉了中國當(dāng)前的土地儲備制度和《土地儲備管理辦法》與憲法、土地管理法、物權(quán)法、城市房屋拆遷管理法的矛盾與沖突。該建議認(rèn)為，中國當(dāng)前的土地儲備制度和《土地儲備管理辦法》正在形成“新的社會不公”，“通過造成土地供求緊張從而實現(xiàn)政府的與民爭利”。

他建議立法機關(guān)重新審視這一當(dāng)前政府參與土地市場經(jīng)營的法律制度，制定《土地征收法》，廢除土地儲備制度的“為賣而儲”，還原土地管理法規(guī)定的“因建而征”。他認(rèn)為政府收入要靠稅收，不能參與賣地增加財政收入。《建議》被張興奎視作是他經(jīng)驗的總結(jié)，是解決當(dāng)前因土地而引起的眾多社會矛盾一個釜底抽薪的措施。

與民爭利

“土地儲備制度已然淪為剝奪最廣大城市、農(nóng)村居民根本利益的制度性工具”。

在將《建議》寄給全國人大的同時，張興奎也將其發(fā)到了很多媒體記者和律師同行的信箱。

而實際上，有關(guān)中國土地儲備違憲違法的法律探討來源已久。

2001年4月，國務(wù)院在《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》中對土地儲備制度首肯的時候，很多研究報告就曾明確指出此一制度的風(fēng)險。

肯定者認(rèn)為，借鑒西方“土地銀行”經(jīng)驗，有利于“完善土地儲備制度，加強土地調(diào)控，規(guī)范土地市場運行”（《土地儲備管理辦法》語）。

擔(dān)憂者認(rèn)為：“在實際工作中，往往是部門利益大于國家利益，很多土地儲備機構(gòu)的土地供應(yīng)往往會單方面也以追求增值為目的，忽視城市規(guī)劃的限制和對市場的調(diào)控作用。”

但顯然，各地政府對“風(fēng)險提示”毫不在意。幾乎還從來沒有一部法律法規(guī)，像《土地儲備管理辦法》那樣被地方政府如此積極地響應(yīng)和實施。

級差地租所帶來的巨大收益，使得“管理城市”迅速變?yōu)椤敖?jīng)營城市”，原本的盤活城市“存量土地”也更多的向“增量土地”擴張。

還遠在《土地儲備管理辦法》出臺之前的2001年，我國已經(jīng)建立的土地儲備機構(gòu)就超過了1000家。

而現(xiàn)今，則幾乎遍布于全國的每個縣市。

2007年，正是在此情況下，國土資源部、財政部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布《土地儲備管理辦法》，當(dāng)年的主流媒體曾贊嘆它為“土地制度的創(chuàng)新”，甚至不吝用“第二次土地革命”的稱謂。

但北京大學(xué)公法研究中心主任姜明安教授對南方周末記者表示，這一部門規(guī)章，從一開始就違反立法法。因為按照立法法規(guī)定，以國家名義和國家強制力進行的征收都必須由國家基本法律予以規(guī)范和調(diào)整，而《土地儲備管理辦法》是依據(jù)2001年發(fā)布的《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》所做的。

而媒體“制度創(chuàng)新”的解讀，事后證明更多的是一廂情愿的良好期盼。

就在《土地儲備管理辦法》出臺的2007年，征地拆遷民怨紛起。該年修正后的憲法第十條第二款明確規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”。

這也是張興奎認(rèn)為土地儲備制度和《土地儲備管理辦法》違憲的理由所在：“出于儲備目的而進行的土地征收，一方面，由于對征收目的也就是土地用途無法確定，使得征收行為有違反憲法的嫌疑。

“另一方面，如果征收時已經(jīng)確定了土地用途的公共利益性質(zhì)，那么儲備制度的建立就顯得多此一舉，何必早早征而不用儲備起來。這種規(guī)定實際上將公共利益擴展到了整個經(jīng)濟領(lǐng)域，既包括公益性的，也包括商業(yè)性的，導(dǎo)致了土地征用權(quán)的濫用。”

但就在物權(quán)法通過的同時，“重慶最牛釘子戶”以那座孤懸的危樓而引起全國的注意。

張興奎就曾向立法機關(guān)提交建議書，指出《城市房屋拆遷管理條例》把為了公共利益的征收和通過談判定價的商業(yè)開發(fā)混為一體，違反憲法和物權(quán)法，請求啟動立法審查程序；同時建議制定《土地征收法》，由公平平等征收取代強制拆遷，以保護公民的私有房屋財產(chǎn)不受非法侵犯。

事實證明，紛涌而出的法律、政策，遠遠趕不上地方政府盈利動機導(dǎo)致的悲劇的發(fā)生。

張興奎說，他三四年間所代理的470多件土地案件，從根子上追溯，都能找到土地儲備制度和《土地儲備管理辦法》的影子。

那一年，一篇名為《制度創(chuàng)新抑或違法行政》的文章明確提出，“在我國目前的行政法治條件下，土地儲備制度已然淪為剝奪最廣大城市、農(nóng)村居民根本利益的制度性工具。”

張興奎對南方周末記者解釋，“給予政府部門經(jīng)濟利益從而刺激其執(zhí)行制度的積極性，這樣的積極性很快就會走向制度設(shè)計的反面。”