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公司設立 |
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| 創業板上市企業在改制過程中的法律問題 |
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作者：河北 石家莊公司律師編輯
出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2010/4/29 18:04:00 |
隨著中國創業板市場的呼之欲出，越來越多的企業正在考慮甚至已經著手準備到創業板上市。作為專門從事證券發行業務的律師事務所，我們在這里談一談在企業改制過程經常遇到的一些法律問題，希望能給那些準備到創業板上市的企業提供一些有益的建議。
股份有限公司的設立和發起人主體資格的認定
眾所周知，只有股份有限公司方可成為發行上市主體，因此到創業板上市的第一步就是設立股份有限公司。
《公司法》規定了發起設立和募集設立兩種設立股份有限公司的方式。但從1999年開始，中國證監會對擬發行上市企業實行了“先改制后發行”的辦法，由于“先公開發行股票，再成立公司”的募集設立方式不符合中國證監會的上述要求，目前在實踐中通常以發起方式設立股份有限公司。
以發起方式設立股份有限公司，發起人應當有五人以上，其中半數以上在中國境內有住所。這里的發起人，包括企事業法人、社團法人、職工持股會、自然人等。
有限責任公司和股份有限公司作為股份有限公司發起人較為常見。但是應當注意，根據《公司法》第12條規定，公司對外投資總額不得超過其凈資產的百分之五十。
外商投資企業屬中國法人，原則上可作為股份有限公司的發起人。但根據外貿部《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》，外商投資企業在作為股份有限公司發起人時還必須符合如注冊資本已繳清、開始盈利及不在禁止外商投資的領域投資等條件。
現行法律對事業法人和社團法人是否能作為股份有限公司的發起人并無明確規定。我們認為，只要該事業法人或社團法人具有企業化特征，實行自收自支，并不主要依靠政府財政撥款，就應當可以作為股份有限公司的發起人，在實踐中也并不鮮見。
關于職工持股會，由于目前中國證監會一般不接受職工持股會持股的股份有限公司上市，在實踐中一般不考慮由職工持股會作為股份有限公司的發起人。對于已有職工持股會持股的股份有限公司，我們建議可采用解散職工持股會，將其持有的股份調整，由新主體承繼的方案解決上述問題。
自然人可以作為股份有限公司的發起人，特別是擬在創業板上市的企業，由自然人發起設立的更為常見，但是應當注意下列問題：
首先，雖然《公司法》對發起人的人數沒有上限規定，但仍應注意自然人股東人數不宜過多；
其次，在實踐中，大多數擬在創業板上市的企業，都是由本企業高級管理人員和科研人員作為股份有限公司發起人，這樣有助于增強股民對公司的信心；
最后，要注意外商投資股份有限公司，根據現行外資法規，自然人不得持股，當然也就不能作為發起人。
發起人的出資方式
《公司法》規定發起人認繳股本的出資方式有三種：貨幣、實物和無形資產。其中，無形資產主要是指工業產權（包括專利權、商標權、著作權等）、非專利技術和土地使用權。
作為出資的實物和無形資產，必須經資產評估機構進行評估，核實財產，并折合成股份。對于擬在創業板上市的企業，應當聘請具有證券從業資格的資產評估機構從事上述工作。
有的當事人提出以商譽、知名度、思想等無形資產作為出資，但這不符合現行法律的規定，在實踐中無法操作。
發起人作為出資的工業產權和非專利技術，必須明確其權屬，特別要判斷是否屬于職務技術成果。
發起人以土地使用權作為出資的，應當依法辦理土地使用權出讓手續，簽訂出讓合同并交付國有土地使用權出讓金，而不能以通過劃撥方式取得的土地作為對股份有限公司的出資。
此外，在實踐中還存在一些其他的出資方式：
1、發起人以其對外投資（即在其他公司的權益）出資，又稱股權出資。
在我國現行立法中，并未明確規定股權可以作為一種出資方式，但從法理上來說，股權可被視作上述幾種出資方式的結合體，在實踐中經常作為出資。那么以股權出資應該如何具體操作呢？
首先，應當征得其他發起人的同意，評估作價，并折合成股份；
其次，由于股權所在公司的股東發生變化，必須召開董事會和股東會，通過決議同意該發起人以股權出資，如果是有限責任公司，還必須以其他股東放棄優先購買權為前提；
最后，股權出資的繳付，應當以股權所在公司辦理工商變更登記為標志。
2、發起人以債權出資。
雖然現行立法也未明確規定債權可以作為出資，但由于債權代表著一種現金收益，在實踐中也是能夠被接受的。
債權出資有兩種形式：一是發起人以其對未改制企業的債權對股份有限公司出資，這就是我們常說的“債轉股”；另一種是發起人以其對第三人的債權對股份有限公司出資，這種情況下要注意債權人必須履行通知債務人的義務，但無需征得債務人的同意。
發起設立的程序
發起設立股份有限公司要經歷籌建、申報、創建、成立四個階段。
（一）籌建階段
1、制定改制方案，確定發起設立股份有限公司的發起人及其出資數額，出資方式，出資比例，可由主要發起人負責選擇其它合作伙伴。
2、全體發起人簽訂發起人協議，并確定公司籌備階段籌委會成員（由各發起人按出資比例推薦）。
3、聘請會計師事務所對擬投入股份有限公司部分的財務狀況進行審計。根據各發起人不同出資方式對其所投入股份有限公司的資產進行評估。
4、全體發起人共同制訂公司章程（草案），可委托律師起草。
5、由全體發起人起草設立股份有限公司的申請報告。
6、向工商行政管理機關申請企業名稱核準登記，取得企業名稱核準通知書。
7、全體發起人制訂公司發展的可行性研究報告。
8、取得擬成立股份有限公司的住所證明。
（二）申報階段
1、向國務院授權部門或省級人民政府提出申請，以發起方式設立股份有限公司。
2、取得政府有關部門批準設立股份有限公司的批文。
（三）創建階段
1、確定擬設立股份有限公司的董事會候選人、監事會候選人，公司組織機構設置及各部門人員配備。
2、聘請驗資機構對各發起人的出資到位情況進行驗資，出具驗資報告。
3、全體發起人出資全部到位后30日內召開公司創立大會（大會召開前十五日內通知全體發起人），創立大會須持有公司總股本二分之一以上股權的發起人出席，方可舉行。創立大會對以下事項討論并作出決議：
（1）審計發起人關于公司籌辦情況的報告；
（2）通過公司章程；
（3）選舉董事會、監事會成員；
（4）對公司的設立費用進行審核；
（5）對發起人用于抵作股款的資產的作價進行審核；
（6）如發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。
（四）成立階段
1、董事會于創立大會結束三十日內，向有關工商行政管理機關報送有關文件，申請設立登記。
2 有關工商行政管理機關自接到設立登記申請之日起三十日內作出予以登記的決定，并發給《企業法人營業執照》，股份有限公司正式成立。
有限責任公司變更為股份有限公司
在實踐中，許多上市公司采取了由有限責任公司變更為股份有限公司的方式以獲得發行上市的主體資格。如上海貝嶺，是由上海貝嶺微電子制造有限責任公司變更設立的股份有限公司；又如上海紫江，是由上海紫江企業有限責任公司變更而成的股份有限公司。
上述方式有效地解決了諸如中外合資企業和民營有限責任公司等非國有企業發行上市的主體資格，特別是三年業績連續計算的問題。
隨著創業板市場的即將建立，將有越來越多的有限責任公司（其中更多的是民營有限責任公司）爭取發行上市，并將更多地采用變更設立股份有限公司的方式，因此值得我們對“變更設立股份有限公司”這一方式進行更多的思考與研究，如變更后的股份有限公司是否存在發起人及其人數限制？發起人股份是否自股份有限公司設立之日起三年內不得轉讓？變更時可否同時增加新的股東并追加資本？公司1：1折股時的凈資產是評估值還是審計帳面值？變更后股份有限公司是否一定能連續計算原有限責任公司業績等等。
要解決上述問題，首先必須明確“有限責任公司變更為股份有限公司”這一行為的法律性質，即這種變更是公司發起設立的一種方式，還是僅僅為公司形態或公司組織形式的變化。我們認為，這種變更的性質應屬后者。
從《公司法》本身對變更行為的規定來看，這種變更是按照有限責任公司的凈資產值1：1折股，這種折股方式說明股份有限公司是原有限責任公司的延續，也正因為如此，《公司法》在第100條又規定“原有限責任公司的債權、債務由變更后的股份有限公司承繼”，這種承繼是法定的承繼，無須象發起設立時那樣，對投入的資產所附帶的債務要征得原債權人的同意。
另外，從營業執照上的公司設立時間來看，變更后股份有限公司的營業執照上的設立時間不是變更時的時間，而是有限責任公司設立時的時間，這也說明公司的存在是延續的，沒有發生中斷行為，不屬于新設立。
可見，變更行為是主體組織形式的、公司形態的變化，不是新設立股份有限公司的行為，不屬募集設立，也不屬發起設立。定性問題解決后，其他問題將迎刃而解。
由于《公司法》第98條規定“變更為股份有限公司應當符合本法規定的股份有限公司的條件”，故公司變更時應當具備股份有限公司的一般條件，即：有5名以上的股東、注冊資本達到1000萬元人民幣、建立符合股份有限公司要求的組織機構、制訂公司章程等等。
這里值得注意的是，變更時的股東是不是都屬于發起人呢？這個問題在實踐中存在較大爭議。我們認為，由于只有公司在初設時方有發起人這一概念，因此只有那些原作為有限責任公司的原始股東的股東才算是發起人，必須遵守《公司法》第147條關于“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓”（注意是“公司成立之日起”，而不是“變更之日起”）的規定。
由于變更行為僅僅是公司形態的變化，因此在變更的同時不應當增加資本，也不應當增加新股東。但又由于要符合股份有限公司的一般條件，因此只能在變更行為發生前重組有限責任公司，使之達到5名股東、1000萬注冊資本等要求。可采用的方式包括對有限責任公司增資擴股或將有限責任公司的出資對外轉讓。
但這里隨之而來的問題是，如果有限責任公司變化過大，達到了足以“改頭換面”的程度，控股股東變了，主營業務也變了，那么公司雖然還是原公司，但連續計算業績以上市卻并不合適了。因此，基于發行上市的目的而言，重組有限責任公司應有所限制。重組后，控股股東不宜變化，董事會、總經理及技術負責人、財務負責人等也不宜有重大變化。同時，公司不宜進行重大資產重組，不應進行資產剝離，使公司賴以產生業績的主要資產不發生變化，主營業務保持一貫性。在上述指標不變化的情況下，變更后的股份有限公司應當可以連續計算原有限責任公司的業績以發行上市。
在有限責任公司重組完成符合股份有限公司的條件后，便可按照《公司法》第99條的規定進行變更，以成為股份有限公司。按照該條規定，“折合的股份總額應當相等于公司凈資產額”，那么，這里的凈資產額是經審計的帳面凈資產值，還是經評估的凈資產值？如前所述，變更行為是公司形態的變化，公司仍然是一個存續性的主體，因此，無須按《公司法》第80條規定進行資產評估，無論從法律上還是從會計上，這里的凈資產值應該是經審計的帳面值，在變更時可不評估、不得調帳。
當然，如果公司不以連續計算原有限責任公司的業績以盡快上市，當然可以把有限責任公司重組得“天翻地覆”，以變更為股份有限公司。畢竟，可否變更與可否連續計算以上市是兩個層面的東西。
綜上所述，“有限責任公司變更為股份有限公司”是《公司法》中規定的一個特殊法律行為，但又是實踐中經常碰到的現象，值得在法理上研究，更有必要在法律上作出操作性的具體規定。
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