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公司設立 |
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| 企業改制上市需要注意的法律問題 |
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作者：河北石家莊公司律師編輯
出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2010/4/29 18:03:00 |
自1999年7月1日《證券法》施行以來，根據證券法第11條的規定“公開發行股票，必須依照公司法規定的條件，報經國務院證券監督管理機構核準。”因此，我國的股票發行制度已從原先的審批制調整為核準制。核準程序實施后，取消了以前的指標分配、行政推薦的辦法，企業申請發行股票和上市不再需要發行指標和政府推薦，從表面上看，企業發行股票和上市的“門檻”似乎降低了。特別自去年年初掀起的“二板市場”熱，更使許多中小企業“蠢蠢欲動”，希望企業通過資本運作走超常規發展道路，許多企業積極醞釀改制和股票發行上市。但是，自今年以來，中國證監會在強調遵循市場規則擇優核準企業股票發行上市的同時，進一步加強了對證券市場的監管，最近相繼頒布了一系列規范性的文件，對擬發行上市公司的資產重組、改制等問題頒布指導意見，有的文件盡管現仍屬征求意見稿，但基本上反映了管理層將來擬規范的內容。因此，筆者結合近年來為客戶提供改制、發行上市法律服務的點滴經驗，就企業改制上市中需要注意的幾個問題談些體會。
一、 股份公司設立的方式
公司擬發行股票和上市，其前提條件該企業必須為股份有限公司性質。按照《公司法》第74條的規定“股份公司的設立，可以采取發起設立或者募集設立的方式。”募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公司。由于目前按照中國證監會的規定，擬上市公司必須是股份公司已經設立并運行一年，所以就擬上市公司來說，不存在募集設立的問題，均是股份公司設立后的增資發行。因此，擬上市的企業設立為股份公司的均屬發起設立性質。但在發起設立中，根據現行的操作方式，主要為以下三種情況：一是新設設立，即五個以上發起人出資新設立一個公司；二是改制設立，即企業將原性質為集體、全民或有限公司資產（包括凈資產）進行評估確認后作為原投資者出資，爾后采取對企業進行增資擴股等方式改制為符合公司法規定的股份公司；三是變更設立，即將原有限公司性質公司按公司法第99條規定將原公司的凈資產額變更為股份公司的股份總額（即注冊資本）。
二、關于發起人問題
根據公司法及有關工商法規之規定，股份公司的發起人必須符合規定人數，即5人或5人以上；發起人可以是自然人，也可以是法人，包括事業法人、社團法人和國家規定可以投資的機關法人。但是，在確定擬上市發行公司的發起人時，則必須從能否順利爭取股票發行上市的角度去選擇。如職工持股會及工會作為發起人在工商法規中規定是可以的。但是中國證監會法律部作出的解釋卻認為職工持股會及工會作為上市公司的發起人存在瑕疵，故凡有存在職工持股會和工會作為發起人的公司發行上市申報文件一律不予受理。
三、關于土地使用權
從目前股份有限公司占用土地方式來看，合法取得土地使用權主要有如下幾種情況：一是作價入股，即股份公司可以通過接受土地使用權作價入股，取得土地。二是出資購買，即股份公司成立后以出讓方式取得。三是有償租用，國家可以租賃方式將土地使用權租給股份公司。但從筆者為客戶進行改制工作所遇到的情況來分析，股份公司土地使用權取得中存在的主要問題為以下幾個方面：（1）非法使用集體所有的土地；（2）直接使用國有劃撥土地；（3）從不具有土地轉讓條件的轉讓者中獲取；（4）從不具備土地使用權出租條件的出租者處租賃使用；（5）該土地使用權存在他項權利的限制。
四、關于改制過程中的資產重組
所謂資產重組，就是在改制過程中對原企業的資產通過剝離、置換、收購、出售等方式進行去粗取精的“包裝”行為，其目的是為了擬上市企業資產更具有競爭優勢，使企業的各項指標更符合上市的要求。在前幾年股票發行額度制的形勢下，企業捆綁上市、大中型企業分立出一個車間設立公司后上市的情況較為常見。但最近二年來，中國證監會對企業資產重組的監管和規范進一步加強，強調發起人以經營性業務和資產出資組建擬發行上市公司，業務和資產應完整投入擬發行上市公司，而且，所投入的業務應相同，或者存在生產經營的上下游縱向聯系或橫向聯系。在《擬發行上市公司改制重組指導意見》中，對變更設立股份公司的企業，明確規定不得進行任何資產和業務的剝離。但是，對于已設立為股份公司的企業，考慮到企業上市后的實際需要，允許進行重大資產（含股權）置換、收購（包括合并）或出售、增減資本。但是這些行為導致擬發行上市公司控股股東變更，或1/3以上管理層發生變化的，應自變化之日起至少獨立運行一個完整的會計年度，方可提出上市申請。
五、關于高新技術成果作價入股問題
根據國家科委、國家工商局1997年《關于以高新技術成果出資入股若干問題的規定》，“以高新技術成果，作價總金額可以超過公司注冊資本的百分之二十，但不得超過百分之三十五。”這一規定突破了原先規定的無形資產出資不超過注冊資本20%的規定，因此，在擬上二板市場的企業改制過程中，以專利技術、專有技術等作為發起人出資的情況比較多。按照該規定，出資入股的高新技術成果，必須已經通過國家科委或省級科技管理部門的認定，同時，在該技術成果經認定后，公司股東必須就高新技術成果入股作價金額達成協議，確定出資額。所以，從程序上說，高新技術成果作價出資時，必須首先經過技術認定，其次由全體股東協商確定作價金額。在實際操作過程中，上述工作較為棘手。筆者曾涉及過一個高新技術作價2千萬元的股份公司設立案例，技術持有人認為自己持有的是具有國際水準的高新專有技術，故不能公開，若需經省級科技管理部門認定的話，一是會技術泄密；二是作為高新技術成果
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