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公司設立 |
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| 中國《公司法》的修改及價值 |
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出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2011/3/22 13:04:00 |
主講嘉賓：
江平（中國政法大學終身教授、博士生導師、《公司法》修訂小組成員）
趙旭東（中國政法大學教授，中國商法學會副會長，《公司法》修訂小組成員）
陳 ?（教授，社科院法學研究所副所長，《公司法》修訂小組成員）
主持人：王涌 副教授
舉辦單位：中國政法大學研究生會
地點：中國政法大學學院路校區禮堂
王涌（主持人）: 各位老師、同學們，大家晚上好。今天我們非常榮幸的請到了江平老師，陳?老師和趙旭東老師，在新公司法頒布不久給我們講解新公司法修改的有關問題。這三位老師都是本次新公司法修改小組的核心人員。所以以我們今天講座異常強大的陣容來看，今天的論壇更像是新公司法頒布后，新公司法修改小組舉辦的一次記者招待會。三位老師在今天的論壇中將給大家講解新公司法修改一些條款的情況，為什么要修改？這些條文是如何出臺的？我們知道，如果不算50年代的私營企業條例，那么新中國第一部涉及公司的法律是1978年的中外合資企業法，此后就是1988年的私營企業條例、九十年代的有限責任公司和股份有限公司規范意見。在新中國公司法發展的歷程當中，就是1993年公司法的出臺。當然了，這部公司法出臺由于多特別的背景，因為他特別注重國有企業的改制，但不管怎么說，1993年公司法為中國市場經濟發展立下了汗馬功勞。用國家統計局副局長邱曉華的一句話說，93年公司法頒布之后，為中國9%的經濟發展至少貢獻了1到2個百分點。當然那部法律是有很多局限性的。我們剛才已經提到了，他非常注重國有企業的改制，所以這部法律在實施當中遇到了很多很多問題。在最近幾年的全國人大所召開的會議中，代表們提出要求修改法律最多的議案就是公司法。在這樣一個背景中，國務院法制辦組織了公司法修改小組，我們三位老師都是小組成員。我一直關注著這部法律的制定和修改。我總結了幾個特點。一，理念更加開明。二，立法方式更加民主。三，立法技術更加科學細膩，實用。在此，我想問下三位老師，從你們參加立法的整個過程中，對整個過程又怎樣的感受，我所總結的三個特點是否恰當。
江平：這里要更正一下，我們不是核心成員，但至少我認為是專家小組成員。我有這樣一個感想，公司法真正的起草是1983年，當時由國務院經委法規局主持，83年制定公司法時，股份制的企業還沒有，當時制定公司法考慮的是國有公司如何規定。20年前我們考慮的是如何實行雙軌制。一方面存在大量國有公司，另一方面為將來可能成立股份公司提供設定的依據。我們可以想到，20年前，當時還沒有一個現代意義的公司，只是有國有公司。而10年前，93年的公司法如王涌教授所說的，我們考慮的是國有企業的改制。那時已經出現了一些所謂股份制的企業，當時思考更多的是國有企業怎么向股份制改，所以在這部法中體現了更多改制的精神。又過了10年，新公司法已經把改制的內容都刪掉了，我們這次考慮的是如何鼓勵投資，我覺得這個觀念在中國沒有很好的樹立起來。有錢去消費，甚至高級消費，為什么不拿來投資呢？從某種意義上說，為什么把錢存在銀行而不拿來投資呢。投資本身有風險，但它能給國家帶來巨大財富。投資一個企業，能產生很多就業機會。投資成立公司后，國家會有更多的稅收。我們已認識到投資的重要性，所以我們鼓勵投資，不僅國家要投資，任何人都可以去投資。我想這就構成了公司法一個最新的理念。我們從20年前要考慮雙軌的公司法，十年前還要考慮如何實現國有企業改制，到今天我們堅持這樣一個著眼點，鼓勵投資。首先，要建立企業，然后才能談規范。如果我們先講規范，而不鼓勵設立企業，那么一個國家企業這一方面發展將一事無成。所以我覺得從20年來公司法的發展，從這三個點，83年，93年，到2005年看到立法觀念的巨大躍進，也表明了我們國家現代意義上的公司在20年來的巨大變化，這是我的一點感受，謝謝！
趙旭東：剛才王涌談到新公司法有一個很精辟的評論，我對新公司法也有一個總的想法和評價。在公司法這次修改的之初，整個社會對這次公司法修改有各種各樣的預測和期待。當時就有到底是大改小改還是修改這樣一種判斷和選擇。經過這兩年的立法過程，最終公司法頒布。從現在的修改情況來看，應該說這足以構成一次大改，是全面性，根本性的大修大改。這種大改不僅是在條文和形式上，在涉及的面上也有很多的改動。更重要的是在根本的公司法制度和規則上。剛才江老師談到公司法基本理念上的根本突破和創新。我自己感覺，這次突破和創新遠遠超過了當初我們許多學者的期待和預測，改得比我們原來期待的還要好。我們法律修改的有很多，但像公司法修改得這樣成功的是不多見的。我也想給他一個總體的評價，修改后的公司法確實是21世紀最先進的公司法。這種先進不僅是借鑒和引進了各國公司法行之有效的最先進的公司法制度和規則，同時這些制度和規則使我們最大限度的適應了中國現代化建設的需要。這部公司法的頒布一定會引起整個世界的關注，而且在很多的制度和規則方面，包括在立法理念方面引領21世紀公司法改革的世界潮流。
王涌：剛才您說是最先進的法律，您說的是在全世界范圍嗎？
趙旭東：應該說是在全世界范圍。當然我們不是說在所有的方面，我是就總體的評價來說的。每個地區的公司法都有自己的特點，修改后的公司法總體來說，確實具有21世紀現代公司法面貌的。
王涌：現在海外對這部公司法有什么評論呢？
趙旭東：因為時間非常短，還沒來得及聽取國外的反應。但就在四五天之前，商務部召開了一個中日公司法的研討會。我們見到了與會的日本學者，從他們對公司的評價來看，應該說給予了比較高的評價。這次修改在一些的制度的突破方面，也是借鑒了日本的一些發展，比如說一人公司問題，資本制度的改革問題，都得到了很好的評價。前一段時間，我到臺灣去開了一個會。臺灣學者都我們大陸的公司法改革也非常關注。當然我們以后還會受到更多的稱贊�！�
陳：趙老師已經說了是世界最先進的公司法，我都不好再說了。公司法頒布之后，我還是很興奮的。有這么幾個原因：第一，公司法的修改無論是過程還是結果都十分令人滿意，說是在修改，我覺得跟重新制定差不多，所以我寧愿叫它新公司法。原來230條現在219條，看起來條文少了，其實內容是極大豐富了。據不完全統計，大概只有24條沒有修改。大到一些基本制度的充實，增加了一些新的章節，小到一個標點符號的修改。這是一個非常盡心，非常有研究，非常充實的修改。另外，對于新公司法我還有個感覺，他的立法理念是鼓勵投資，正如剛才江老師所說的，我再補充一點，就是修改的人對公司法是干什么的十分清楚。他是塑造一個公司的，要適應我們市場經濟的發展狀況和將來的發展趨勢。我們這樣的社會經濟環境要什么樣的公司呢，新公司法就看得出來。他要塑造一個公司，他有獨立的法人財產權，有獨立的經營管理能力，他要塑造一個自治的公司，在很多事項上公司可以有選擇權，選擇能力也比以前大大提高了。他要塑造一個講究信用的公司，從他的資本制度，責任制度，治理制度等等都能體現出來。另外，我還有個感覺，就是這次公司法的平衡感掌握得很好。首先它在權益和責任的平衡上，在安全與效率的平衡上，在各種權利主體權利關系的平衡上，在國家干預與公司自治的平衡上，都掌握得非常好。另外我覺著還有一點，這次公司法修改這么好，公司法學者吃飯是沒有問題了。我們將來也可以多寫一寫、說一說這些問題。所以我認為，公司法這次修改無論從哪一方面都是比較令人滿意的。我就說這些，謝謝！
王涌：剛才幾位老師總體上評價了新的公司法，更多的是從公司法的理念，另外我們也提到了這次修改的方式也非�；\統。在這個過程中，有兩個重要的機構，一個是國務院法制辦，還有一個是全國人大法工委。江老師認為這兩個機構對這次公司法的修改誰的貢獻更大一些呢？
江平：這個問題應該這樣來看，我們國家立法往往是由誰制定的就由誰來提出修改，這個法律是由法制辦起頭的，所以從這個意義上法制辦取得更重要的角色。像其他的一些法律，像證券法、別的法等是由全國人大財經委員會提出來的，所以往往由財經委員會作出修改。所以我覺得公司法修改應該是國務院法制辦起主要作用。那么也要借助于全國人大法工委，它要更開明一些。這樣的修改需要更開明的思想才能通過，如果像我們看到的，現在物權法制定中有人上書中共中央，要是對公司法的修改也像對物權法這樣挑剔，我看我們的公司法也要面臨著很大的困境。這就需要我們修改和通過的這部法的人思想開明、解放，這很重要。
王涌:那么，在這次修改中物權法的修改是向全民公開物權法草案，而且全國人大也專門整理。公司法在征求各機構以及老百姓的意見方面有沒有什么表現？
趙旭東：應該說這次修法過程也體現了高度的民主。據我了解，無論是在國務院法制辦起草草案的階段，還是全國人大法制工作委員會評議階段、全國人大審議階段，我們都作了大量的立法調查；另外，向社會各界包括國家機關、公司、企業、理論界通過廣泛征求意見，得到了整個社會的廣泛關注，關注的程度超過了我國很多法律的修改。據說有一個特別突出的表現，向國務院、人大提交立法建議并且形成一個完整的立法條文建議稿的，據我所知大概有五六份完整的立法建議稿，其中包括我們中國法學會商法研究會向國務院提交的學者建議稿，大家都表現出空前的立法熱情，當然在立法機關內部特別是全國人大，這種立法民主也是非常充分的。在公司法的修改過程中，全國人大代表也起到非常重要的作用，據國務院法制辦統計，人大代表、政協委員在大會上提出的議案好像有三十多份。這些議案牽涉到的代表有663人，這是在國務院立法中很少有的情況。而且這些代表提的意見不像一般的立法審議，所以一般地說這次立法非常重要，有很大改進而且非常具體，包括資本額太高、應該搞一人公司、公司的注冊資本不合理，這些意見都由人大代表直接提出來的。很多人大代表就來自于公司的第一線，這次立法的民主化是很強的，這對立法的質量應該構成了非常重要的保證和支持。
王涌：那么這是不是說明，舊的公司法已經讓人忍無可忍了？
陳?：不能這么說。舊的公司法的歷史地位和重要作用是應該肯定的，不是忍無可忍的。我想在原來的公司法當中，有一些好的理念和制度措施我們舊公司法還是比較好地實現的。這次立法的民主性這個我也不反對。當然，我們在這個場合，不能拿公司法立法過程的貢獻和物權法比較。但是這次公司法修改還是比較好地把握住公眾意見、專家意見、公民意見和各種不同性質的意見的。這一點無論是法制辦還是法工委都作的非常好。另外我覺得看到了一個公司法的立法機制，就像江平老師說的，在一些其他法律的制定過程中，摻雜了一些非專業化的意見在里頭，還有一些是憑感覺，當然，這種看法不一定是對的。但是我覺得這次公司法修改當中很少摻雜情感因素，這也與公司法的專業化有一定關系。記得有一個故事說，核電站什么時候建立？有關意見十分鐘之內就通過了，但是一個自行車棚怎么建立，討論了兩個月還沒有定論。因為自行車棚怎么建人人都能說兩句，好在公司法從提出意見到討論意見，這不是人人都可以說的問題，公司法就是我們法律中的核電站。另外提一下，修改意見稿里還有我們江老師組織的上海經濟法律研究所專門提供的一個民間的立法建議稿。上次江老師也帶著我們一幫人從民間的基礎來理解。
王涌：顯然三個老師都非常贊同這次修改的公司法是一部非常開明的法律，它為什么開明呢？是因為我們的立法機構在走向開明，立法機構的開明導致了一部開明法律的誕生，這是值得我們欣喜的地方，我們相信在中國今后的立法過程中這樣開明的法律會越來越多。剛才我們簡要評議了公司立法的基本特點，接著我們就進入這部法律的實質性的內容。這部法律的實質性內容非常龐雜。但是概括地來說有這么幾點：鼓勵投資創業，這是一個非常重要的特點；第二個特點就是放松管制，注重當事人意思自治，第三個特點就是它更加重視公司相關利益人的利益平衡。當然還有其他的內容，下面我們就進入第一方面的實質內容??這部促進投資創業的法律它有哪些新的制度？增加了哪些新的制度？在我看來，新的公司法主要有兩方面：第一就是我們曾經確立的資本制度。第二是我們承認了一人公司。資本制度大家都知道，我們的公司法在1993年確立后應該是世界上最嚴格的資本制度。那部法律雖然不是全世界最先進的法律，但是它規定了全世界最嚴厲的資本制度。比如說最低資本限額規定的10萬，生產的要50萬，股份有限責任公司要1000萬。其次規定了虛假出資的嚴厲的刑事責任。在刑法上的規定表明了我們的公司資本制度是很嚴格的。這有具體的原因，我做過一個考證，不知道對不對，這個嚴格的資本制度可能和我們80年代皮包公司的盛行有關。當時皮包公司之所以盛行可能涉及到當時的價格改制。這種皮包公司給當時的經濟生活帶來了嚴重的后果；所以我們對皮包公司望而生畏，這也影響到1993年的公司立法。對這個制度趙老師是研究很深的，在立法之前發表過一系列的文章，從資本信用到資產信用。我們現在的研究生也都看了這篇文章；那么請您先談一談這次公司法在資產信用方面的修改和進展。
趙旭東：讓江老師先談吧。因為在這個問題上江老師的一些觀點和我的觀點有些是不完全一樣的。江老師也曾經有一篇影響比較大的文章，他當時涉及到資本信用的問題。江老師當時說到資本信用的時候，是在一個很廣泛的意義上談的，也包含著資產的信用。我們國家公司法在以往的制度上過度重視了資本的信用。在債權人利益和交易安全上過多地寄望于嚴格的資本制度的規定。其中包括最低資本額的限制。公司實際的經營活動還有我們這些年來所經歷的實踐表明：好象資本并沒有發生我們所期待它所發生的作用，很多公司的破產倒閉，債權人的利益得不到實現，于是我們發現，原來公司法所設計的那套嚴格的資本制度并沒有發揮公正的或者說所期待的作用，卻反過來只是限制了很多投資者的行為，遏制了很多公司的設立。這里就出現了一個矛盾，一方面為了保障債權人的利益，設置了嚴格的限制，而這個限制有沒有達到它所希望的目標，反過來造成的副作用是遏制了公司的行為和需求，影響了很多公司的設立和發展，這時就需要檢討這個制度包括它的理論，包括這個公司法以資本信用所建筑的這套體系是不是有嚴格的整體調整的需要，我認為公司的信用與資本有關系，但不應該全部的在于資本。也許公司所實際擁有的資產更是決定公司信用的更根本的要素。我們公司法的制度，不僅應該注意公司設立時的資本、靜態的資本，更應該關注公司設立之后，它的資產的演變和變化。應該圍繞公司的資產建立一套更為周密的一套制度和規則來實現對債權人和交易安全的保護。如果一來，我們原來對資本的嚴格的要求，包括那個高高的門檻，包括由資本決定的股東出資方式的嚴格限制，都是可以放寬甚至最終取消的。實際上很多國家也很注意債權人保護和交易安全，但并沒有最低資本額的要求，也沒有像我們這樣一套嚴格的資本制度。美國香港在理論上，辦一個一美元一港幣的公司都是有可能的。那么它們的交易安全由誰去保障呢？沒有，肯定是有別的制度在起作用。所以我們應反思：也許我們的資本制度的確存在改革的需要。這次公司法修改，在資本制度方面，包括股東出資、股份回購、反投資這樣的制度能夠取得突破的一個方面的原因就是關于對資本的信用和作用的認識問題。
江平：我的基本觀點有兩點，第一個就是我們國家現在應該降低公司設立的門檻，這是沒有問題的。同時我們要看到，我們必須要注意資本真實原則和對于違反資本真實原則的法律責任。我剛才只是說入門檻應該更方便，但是應該看到在中國目前的市場里面，公司的不規范行為、虛假出資行為、抽逃資本或者變相抽逃資本的現象還非常嚴重，這一點不看到也不行，我們降低門檻不能夠放松這方面的要求，所以資本真實原則只要你規定了三萬，你就必須出。我們可以降低門檻，股份公司說五百萬你就必須出，在這方面如果嚴厲我主張嚴厲。資本真實那你不能虛假，我們市場搞虛假搞欺騙那是不行的。至于說沒有出資責任，是不是應該更放松，我完全不同意。王涌說過去太嚴厲了，虛假責任還要判刑啊、民事責任，我給大家講一個事情，我們原來公司法通過了以后，人大常委會頒布了一個有關公司犯罪的決定，其中有一條公司虛假出資，或者用虛假的驗資來騙取注冊，或者抽逃資本，或者出資以后沒有轉移財產權，原來寫的是對于它的主管責任人員和直接責任人員，判三年以下有期徒刑，后來通過時改成了五年。我也很驚訝，于是問了法工委有關人員，他們查閱了世界上大多數國家是五年以下有期徒刑。所以，我們一方面要門檻低，一方面我們要強調資本真實原則，另外對違反了資本真實原則，抽逃出資、破壞商業信用、市場秩序的行為，該論什么責任就什么責任。所以我并不認為這次公司法降低了門檻之后同樣就降低了它的法律責任。無論是刑事責任、民事責任還是行政責任，我看一點都沒有降低。那么第二個意見嘛，旭東的這個意見我是同意的。我并不認為一個公司的信用就在于注冊資本。我屢次講課講過這個問題，公司信用怎么能依賴于注冊資本呢？注冊資本只不過是公司成立時股東原始的出資，或是這個公司的初始財產，公司最后仍然要拿它的全部財產作為信用。所以怎么能光看注冊資本呢？但是回過頭來，公司是不是僅僅都以他的全部財產作為信用？這也不見得，公司里面可能作了擔保，還有其他一些情況，如法院的判決沒有執行；所以公司的信用從動態的角度來看我在講課時往往有同學問這個問題：“你們講資本是作為信用的企業，那么你們為什么又降低了注冊資本額呢，是不是減少了它的信用呢？”我說不能單純從注冊資本角度來看，這一點應該對我們有一個很重要的啟示：就是投資者的設立的門檻低了，但是相對于債權人來說風險大了。市場上的風險好比能量守恒定律，一個市場就這么大風險：如果投資人的風險大了，那么債權人的風險就小了。你要多掏錢最低注冊資本50萬100萬上千萬，債權人的風險就小了；反過來，投資人的風險小了，你3萬塊錢就可以辦公司，債權人風險大了，在這個意義上來說，要從債權人和投資人所設立公司的風險角度來考慮。從這個意義上來說，我完全贊同現在把有限責任公司、股份公司的注冊資本額降低。
陳?：盡管我跟趙教授關系很好，也很尊敬他，但當他的意見有與江老師不同之處時，我毫不猶豫的站在江老師一邊。我覺得資本制度的討論是非常有益的。但是我想呢，對這個問題，要從兩個不同角度來看，一個是經濟的角度，一個是法律的角度。首先是這個新的公司法降低注冊資本的最低限額，又實行了注冊資本的分期繳納制，那么這可能是要達到兩個心理上的效果，一個是鼓勵投資，讓更多錢不是很多的人也可以設立公司，來進入市場，還有一個是提高資本的使用效率，當公司的業務沒有展開，或不需要時，過多的注冊資本反倒使他的資本閑置，利用率并不高，但是法律的意義并沒有因為注冊資本最低限額的降低或分期繳納制而有所降低，“資本”一詞在我們公司法中是在法律意義上使用的，為什么叫注冊資本而不叫資本呢？ 它不是一個簡單的會計學上的區別。注冊資本是與有限責任相聯系的，沒有注冊資本制度，哪來的有限責任？另外，注冊資本注冊表明了公開，既然要把資本有多少向社會公開，你就要為此承擔相應的法律后果。你說你有多少資本，但你實際上沒有，這當然要承擔法律后果。當然，一個債權人對公司信用的判斷肯定不是單純的看注冊資本，這僅僅是一個比較方便的判斷方法；或者是衡量一個相對人的信用的指標。但是它畢竟有一定的作用，類似于引起市場信賴，注冊人為此要承擔責任，否則的話你注冊還有什么用呢？當然了按照另外的像趙老師講的實行信息公開啊，資本是多少，這固然好，但信息公開的成本也是很高的。除了上市公司和發行股票的公司有強制的法律義務外，還有一人公司也有在財務上的強制，對所有公司都實行公開成本也很高。由于注冊資本制度的存在與分配有關系，那么公司在有收益的時候，不能通過減少它的資本來進行分配，應當先彌補虧損。這樣一來就限制了那些隨意減資的做法。有了注冊資本，所有的人都不能隨便減資，都要在分配時遵守一定的制度。只有有信用、無信用的人在法律上都遵守一定的制度，公司的信用才有了保障。如果沒有注冊資本制度，或者這個制度形同虛設，那么沒有信用的人就可以隨便減資。那對于公司信用的判斷就可能就有麻煩了。
第三部分
王涌：我提個問題。我們都說有限責任公司放在3萬放低了門檻，按照這個邏輯我們推理的話就是說公司法頒布生效之后，創辦有限責任公司的人數士否就意味著將會翻番？
趙旭東：這個數字上我覺得不好做具體的估計，但是翻兩番是可能的，數字具體如何變化還要看實際情況，
王涌：但是我們知道，在英國或者其他國家和地區，包括香港一英鎊或者一港幣可以創建一個公司。但是說實話，三萬港幣以下的公司是非常少的，所以說這里面所說的門檻其實有兩個，一個是所謂法律上的門檻，另外一個是經濟生活中的實際門檻。
趙旭東：在這一點上我倒贊成陳教授的觀點，（陳教授：是嗎？）就是說法律上降低了門檻并不一定每一個人都愿意邁這個門檻，因為他認為對他沒用，生意做不了也沒用，第二個，這個時候他要考慮自己的經營的需要。
王涌：我說到這個時候的話就有個想法實際上這個門檻不應該只由法律去設，所以經濟生活本身就有門檻，既然如此的話，我們就根本不需要去規定什么三萬。
趙旭東：那就是說跟我的觀點一致了。另外一個我還想到一個奇怪的問題就是關于資本的認識，信用的問題我說老實話我覺得我在學者當中我是少數派，當在我們學者當中討論這個問題的時候包括我們商法研究會的幾個老師都是覺得好象不太能夠完全接受，像陳教授這樣堅決反對的也有。但是當我在課堂上對我們學生講的時候對研究生包括對博士，我發現大家一致都支持，很少的人反對，所以我就想陳教授您的觀念是否有些過于保守？
陳?：我發現有個奇怪的現象，在做研究的時候好象是越沒錢的人越想著抬高投資的門檻，越有錢的人越要降低，后來我想什么意思呢，原來他想掙人家的錢，你想它要是進來這么多公司它進來干嗎？哪有那么多項目讓他做，還不都讓你們賺了嗎，還有一個，你說你講課的時候很多人擁護你這個證明不成立，關聯交易，這都是他的學生。（暴笑）
趙旭東：我跟你說這個支持最多的還不是學生，是公司的管理人員，那些投資公司的人，他們對這些反而更有一些反響和共鳴。
王涌：他們對資本如何認識？
趙旭東：都是大公司的老板紛紛贊同，包括會計師呀，律師呀。
江平：我同意這個觀點，雖然我們現在說了一個最低門檻你比如說3萬，實際上真的三萬就象剛才陳教授說的那成立有多大意義呀？而且我們下面還有一句話，每個行業就它的設立還有個別標準，你要搞個銀行、信托公司、鋼鐵廠你要多少呀？所以在這個意義上來說，我們不要迷信英美法所謂沒有最低注冊資本，一個中國人到美國投資最低要多少萬美元呀，也就是說從這個意義上說他也有自己的考慮，第二個我覺得還要提出一個問題，就是我是贊成門檻可以定得容易進，但是進了以后的管理應該加強，我所說的管理不是政府的行政管理，我所說的管理恰恰是稅收問題，美國在這一點上可以讓你滿足條件的即可設立，但一設立了稅務部門就天天來查你了，你營業沒有呀，有沒有交稅呀，你為什么老沒有營業呀，他設立以后怎么就沒有營業呀，沒有營業就不行啦，我看從這個角度管理就比較好。我們現在往往門檻比較高但進去了以后各種違法呀、偷稅漏稅呀什么都隨便，我覺得這是個很大的危險，應該是進門容易，但是進來以后對你有沒有營業、有沒有納稅進行嚴格的管理這樣比較好。
王涌：這次出資的形式也發生了很大變化，在新的公司法中規定，出資可以以人民幣估價可以轉讓都可以作為出資的形式，那就意味著我們曾經探討過的債權，股權，包括行政許可權也可以。
江平：你又主張各種股權，各種都可以，最自由派的，
趙旭東：他們股東的出資方式呢我覺得跟資本制度是一個關聯的制度，所以當特別重視資本的作用的時候也就會特別嚴格的限制股東出資的方式，所以原來的公司法就嚴格規定了五種出資方式，貨幣，實物，工業產權，非專利技術，土地使用權這樣五種。所以其他的財產和條件在理論上和實踐當中就不會被接受。但至少認為不符合公司法的規定，這次公司法在這方面做了很大突破，最初本來是想增加兩種（形式），增加一個股權，和債權，但后來對于債權形式的出資有不同意見，有人認為債權很不穩定，實現的可能性不好把握，后來在國務院的草案中就把債權拿掉了，但是它 增加了一句話非常重要就是這幾種形式之外等法律，行政法規允許的其他形式，那就是可以根據其他法律來規定某些東西可以做為出資手段，比如說你剛才說到的，經營權問題還有采礦權問題，因為它都是一種經營資源，有人認為采礦許可證就是一個最大的財富，這個可以由相關的法律來規定，這是在國務院的草案中一個很大的突破，這個草案在全國人大審議階段又有了一個更大的突破，我覺得也是非常另人稱道的，它改變了原來的列舉式的具體的這種限制，原來說增加幾個，減少幾個，而是說做一個簡單的列舉，分了四種，還減少了，下面更重要的一句話：規定了一個出資的一般法定條件，抽象性的條件，兩個要件，具有貨幣價值，可以用貨幣來估價。第二可以依法轉讓，只要財產具有這兩種屬性的時候就可以作為出資，公司可以接受股東之間達成協議就可以，我想象這樣一個規定就能夠充分的利用社會的各種資源，開拓各種出資渠道，使更多的財富用于公司的經營。這次出資方式應該說有了一個很大改進，但是這個放的多寬比如說勞務，信用能不能作為股東的出資。就我自己的觀點而言，我們也有雄厚的資本信用，股東出資方式都可以突破。最重要的要件是在于股東愿意接受，公司有需要，是覺得物有所值我愿意，你這個信用我接受。股東之間有一個信用我認我承認你的價值，就按這個來分配。我覺得這是最重要的，而對于債權人而言，你主要看公司資產有多少，有用的資產有多少。
王涌：出資形式的放開可能有一個問題，就是大股東和小股東之間的關系，如果各種形式都可以出資的話，那有沒有可能大股東說，我以勞務出資，我以我我的信用，當然這個公司法沒有規定，或者說我拿那些根本收不回來的債權來出資，這種出自形式涉及大小股東的關系。這個問題在這次修改公司法當中又沒有探討。請江老師來說說。
江平：我覺得旭東這個話題有兩點值得考慮，第一個他說出資不管什么形式只要股東之間達成協議，只要有價值的都可以。我記得我們前一段律師辯論賽有道問題說法國大菜技術能不能作為出資，當時吵得一塌糊涂，就找專家來論證法國大菜技術能不能作為出資，股東就同意。法國大菜技術確實有財產價值，法國大菜技術就靠它，沒有他的法國大菜就沒人來吃，股東也都同意也有利益分配，但是你不要忘了還有債權人的利益，拿法國大菜技術出資最后我怎么還債，欠了你錢我給你法國大菜你要嗎？你拿來你也不會做呀，在這個意義上是不是只要股東同意就可以，恐怕還需要謹慎。第二個我們現在的寫法我贊成，寫的虛一點，凡是具有貨幣價值的可以轉讓的，但是這個虛仍然存在漏洞，比如剛才講的債權，債權是不是可以用貨幣評估？也可以。債權能不能轉讓？也可以。而且下面也有一句話，法律法規沒有禁止的，現法律法規沒有禁止（債權）不能夠作為出資，那我拿債權出資可以嗎？我們拿一個永遠不可能收回的債權呆帳，實現不了的我出資可不可以，更何況我們現在規定的是兩年之內必須分期繳納，那么如果我是十年以后的債權能不能做為出資呢，我十年的房租可不可以呀？這些問題都涉及到。股權的出資一直有爭論，當初證監會開這個會史美倫女士主持了這個會，請了五個民法學家，兩個會計學家。討論聯通集團在國內上市A股，聯通集團用在香港的股權來出資，爭的是一塌糊涂，那么當初一個考慮，國有企業完全可以用股權來出資，那也不行啊，國有企業聯通上市幾十個億為什么還要拿一筆錢？為什么不能拿股權出資？
但是我們在考慮股權也是可以轉讓的，股權也可以用貨幣評估，但對股權的風險要好好研究，我不是不贊成用股權出資，我到現在還認為可以考慮，但是要研究透，要分析透他的風險在那里？利益在哪里？我們考慮任何一個問題都要從利弊兩個方面看，是利大于弊還是弊大于利，如果在現今階段是弊大于利就不應該實行，是利大于弊還可以實行。所以法律的取舍在這一點，債權出資就是這樣，如果現階段完全放開任何一個人拿貨幣來出資另一個人拿股權出資，那如果我拿這個公司的股權到另外一個地方再來設立，那如果我們沒有任何法律的規定籠統允許股權來出資，那我們弄不好會變成同樣一筆錢會設立五個六個公司，包括轉投資弄不好也會出現，一人公司也會出現，同樣1000萬，一人公司投到它，他又以它的名義投到它，象這些問題我們都要考慮。如果它實行這個制度可能會產生哪些弊端，哪些問題，應該充分考慮。我就講這些。（掌聲）
陳教授：我急不可耐的要發言，因為我又站在江老師一邊。是這樣，不同形式的出資必須這個出資記入到注冊資本，是這種出資，注冊資本是與資本充實原則相聯系的那么這樣一來就會發現這個新公司法關于可計量可轉讓的這個要件是非常重要的，當然很多人他是有技術有勞務的，那么這個出資其實我講它未必一定算到注冊資本中，它可以跟公司有一個合同的安排，或者他可由其他的企業形式可供選擇。其實我想你要不把他算到公司這種出資方式當中，也不妨礙他當老板。因為我們有很多的企業形式可供選擇，另外，即使公司也可以通過合同的安排，如果一定要算到注冊資本那一部分的出資，那將來怎么強制執行怎樣交付啊等等可能就是比較麻煩吧。所以呢，我們講我們在討論公司的出資問題時，還有很多種企業形式可供選擇，不必再公司這一種形式上想辦法，我就說到這兒。
趙旭東：說到出資這個問題呀，勞務信用出資這個問題我覺現在確實是一個理論上可以探討的問題，我也知道像這樣的問題要得到立法的接收是不太現實的。也包括各位老師學者，我覺得現在還是無法接受的，這個問題我記得咱們開座談會的時候就有不同意見，當時我記得咱們國務院法制辦江先波處長他特別問了一句，問法工委的同志說你現在定的兩個標準，貨幣估價，依法轉讓，是不是也意味著勞務可以出資，他問的話意圖這么明顯，如果你的意見是勞務可以出資的話那法制辦的意見是不能同意的，不能接受的。所以法工委同志說你誤解我的意思了。勞務不能認為符合這個條件的。可以看出在這個問題上應該說確實有很大分歧。
陳教授：不要緊，在你講課的時候你的學生擁護就行了。
江平：我在這插一句，我曾經問過一個臺灣教授，我說法國大菜技術能不能做為出資，這門勞務性的技術只有我能掌握只有個人能掌握，他給我回答和有意思，原來不可以現在可以。但我說你現在以什么方式呀，那就是說我拿這種技術出資折了20萬。我得相應的拿20萬財產擔保。要賺錢我按比例分配，我占20%，但如果沒錢了作為公司要低債了，那我要拿他的抵押財產來低債，沒法拿法國大菜來抵債，這是無法抵債的。那你必須以其他方式，我覺得這種處理方式我同意。
陳教授：的確是在勞務技術出資還一下子不能被整個社會接受的時候，一種非常好的過度性的安排，所以在上一次中國法學會，商法學研究會，向法制辦提出的意見稿當中的一種寫法，所以現在是一種非常好的安排。
王涌：公司法對出資形式做出的這樣一種一般性的規定，我感覺把這種權利在實踐當中交給了國家工商總局我認為這種證明在實際生活中還比較困難，
江平：那你可以證明呀，那你沒有任何抽逃資本，你注冊資本到位，
王涌：不動產證明還比較容易，如果像動產或者現金證明起來比較困難， 陳：一人公司必須經過會計師事務所證明，所以我覺得一人公司按公司法的規定，如果我有權的話，設立一人公司，我們可以找一個朋友設立假的二人公司，因為一個是審計負擔太重，第二是舉證責任倒置太難，所以在這種情況下，你是動不動要承擔無限責任，比法人的否認還嚴重，那個是人家來證明，所以由于這個制度設立之后，其實大家認為設立一人公司也可以，但我想設立的人不會太多，平衡點掌握的很好，
趙旭東：你剛才提到的那個問題，有人可能不愿意設一人公司，可能設立一個假公司，那么正好有些人是相反的，有的人不得不找一個替名的股東當股東，那么這里隱藏著法律風險，當股東他們之間發生矛盾的時候，很可能替名的股東是不承認這個事實的，他要主張自己是真正的股東，這就產生一些不必要的糾紛，那我這個股東一旦發達了之后，我說我就是股東，
王涌：所以陳教授不會找你，
陳教授：所以在這個法律制度中，沒有一種設計是只占便宜不吃虧的，總是利益與風險并存的，
王涌：有的時候，是親戚朋友利用這種情況，
陳教授：親戚朋友這種情況比較多，有時夫妻之間發生分股權的，我見到浙江一個案子，公司資產幾個億，丈夫是一方，妻子是一方，到底適不適用公司的股權，
王涌：他是規避一人公司，在實際生活中有可能發生的是雖然設立了一人公司制度，卻沒有多少人，設立這部法律，設立的一人公司，如果這樣的話，那我認為，這部法律的規定就是失敗的，
第四部分
陳教授：它是這樣，人們在選擇公司的形式的時候或者處理一個交易的時候，總是要根據制度來進行，用時髦的話叫“博弈”，對吧，王涌教授就是最會博弈的一個人（笑）。而且呢，當人們看到二人公司有什么麻煩的時候或有什么便宜之處呢，我們就想到規避，那一人公司制度規避嘛又有什么不對的規定，它又想辦法規避，所以人們和制度之間總處在一個斗智斗勇，所以這個也很正常，
江平：我覺得這個問題恐怕還得從另外一個考慮，也就是說我們常常說兩個股東，另外找一個人作為一個掛名的股東，這就涉及到我們公司法里面怎么對待隱名股東的問題，具名和隱名，我覺得這次公司法倒是寫的更清楚，好像有這么一條“只有在股東名冊上寫的人才享有股東的權利，才是股東”，已經寫得很清楚了，只有在股東名冊上的人，所以其他的人沒有在股東名冊上的就不是，哪怕你是實際投資人，你也不是，股東名冊上的是誰才是誰，當然實踐中也會出現確確實實是他的投資，而這種權利被人侵犯了，股東名冊上的是虛假的，就跟不動產登記中是虛假的一樣，那這個是另外的問題，就是涉及到股權或產權應當屬于誰爭議的問題，所以我覺得公司法的完善，應該，特別是在有限公司里面不搞那個隱名的股東，如果搞了隱名的股東會有很大的爭議，特別是利用隱名股東使得原來沒有資格的人通過具名的股東來規避法律制度，這在現代還是相當多的，
趙旭東：比如說這種國家工作人員
王涌：說到隱名股東，這在實際生活中是非常多的，包括隱名像煤礦投資，現在不是紅色股東退股嗎，很多都是隱名股東，
趙旭東：官煤勾結，現在很多的官在煤礦當中都是擁有股權的，但是他們肯定都是不敢署名的，不敢具名，所以就存在著對他的權利的承認和保不保護的問題，
王涌：隱名股東在我們本次公司法中沒有做出任何規定，因為這個本來可以通過民法的其他制度來加以解決，不過，剛才江老師說要反對自然人一人公司問題上，我始終有一種疑慮，就是問什么要反對，
江平：什么?我沒有完全反對,按現在將我就同意了，又有一些限制，不能夠毫無限制的規定一個自然人隨便來設立一人有限公司，還要加法律，美國其實也有法律限制，美國的揭破公司面紗面臨的很大的爭論就是針對一人公司來說的。
趙旭東：我比較理解江老師的意見，就是說相對于法人的一人公司，自然人的一人公司更容易發生個人財產和公司財產的混同。因為，一個法人他本身還是個團體，這個團體還是由多數人組成的，所以他的意志的形成，權力的運用，往往還是多數人行為的結果，但是當一個公司為一個個人所擁有的時候，那就是純粹的單個人的意思和他的一種行為，從這一點來說呢，如果說，定一人公司又去限制他，可能限制自然人，理由更充分一些，也就是因為這一點，這次新公司法，在一人公司這個地方呢，就有一個很有意思的條文，就是說，一人有限公司必須在名稱中，在注冊中，明確指明你是個人，個人一人公司，自然人一人公司，法人一人公司，另外一個自然人只能設一個有限公司，這就是告訴交易者，告訴相對人，你要跟這個公司打交道，你知道是一人公司的話，你還要進一步了解這是個人辦的還是公司法人辦的，
王涌：好，這個一人公司我們已經談了挺多了，現在我們進入第二部分，第二部分是放松管制，注重當事人的意思自治，那么在這次公司法修改當中，我們發現公司法的條文的設計有這么一個特點就是“法律的規定，但是公司章程另有規定的除外”，這種條文時所占的比例越來越多，而且在原來的公司法當中，使這種條文不是很突出的，比如說甚至公司的利益和虧損的分配都可以當事人通過章程的約定和其他管制在我們這次公司法修改過程中，是如何達到公司法修改小組的認可的，是什么一個樣的背景使得我們公司法呈現這樣一個特色，或者陳?你先說，說完看看江老師是否同意你的觀點，
陳教授：現在該同意趙教授的觀點，他剛才說江老師是最有研究的，所以我同意趙教授的觀點，
江平：我想，我們現在這個問題上，理由我不想再說了，我現在總想考慮兩個問題，第一個在我們的民商法領域里面意思自治，或者說任意性規范，在每一個不同的法律里面究竟應該表現為多大的范圍，多大的形式，這是一個非常需要解決的問題，合同法我們大家都強調，合同里面意思自治是最多的。物權法這次討論了，物權法里面有沒有意思自治，講到物權的種類和物權的內容由法律來規定，那么物權內容難道都是由法律來規定嗎，能不能有什么來約定啊，一個共有能不能有自己來約定呢，我們現在講了業主的這種權利，是通過合同里面來約定，那么多大的范圍里面是當事人通過自己約定呢，那么公司法有多少，證券法當然很少，我們都可以看到民商法領域里有規定，哪一個領域里有多大的意思自治的空間，這是一個很難的，我們通過公司法自治，公司法連這一點都定不下來，我記得那個美國法律文庫第一本書的翻譯是亨利•亨斯曼的ownership of enterprises，他是克林頓的同學，我們選擇第一本書是他的翻譯，它的翻譯在我們法律出版社第一次出版，因為這個項目是江澤民和克林頓搞得，所以在我們的發行儀式上，亨斯曼教授來了，給我們研究生作了個報告，當時就有研究生問他一個問題，請問教授，你認為在公司法領域哪些方面應該是強制性規定，哪些領域可以是任意性規范，他說這個問題是個很復雜的問題。但是，我可以這么說，涉及到第三人利益時，我們使用強制性規定，涉及到股東之間以及公司管理等事務上的，我總的來說比較同意他說的這些，而涉及到債權人的利益，注冊資本是法定的還是什么樣的應該是法定的，涉及到職工的利益，涉及到有些應該是法定的，但是涉及到股東利益方面，比如說利益分配是按照出資比例進行還是其他的方式可以任意性規定的我是比較贊同的。那么第二個，關于任意性規范，也有一些我是持有異議的，也就是說。我們說現在有一些規定，經理人的權限可以有章程來規定，我太贊成這個了，經理全權限多大當然可以自己來規定，但是股東會，董事會，監事會這些一個都不能少，現在關于法人代表的規定，可以由執行董事或者是經理來擔任這個可以在章程里自己規定，這是一個很大的改變，這條我稍微有點保留意見，因為我們都知道，董事長和執行董事實際上是一回事，人數少的時候是董事長，人數多的時候設執行董事，所以說董事長和執行董事作為法定代表人士可以的。那現在加了一個，經理而不是董事，這個規定我在那次會上表示了不同的意見，我覺得這種寫法純粹是考慮了國有企業，因為國有企業的總經理董事長是平級的，我們知道董事長是正局級，那總經理也是正局級，在國有企業里是這么個特殊的規定，所以在這個意義上講，董事長不能當法定代表人，總經理可以當法定代表人，但是如果我們從法律角度來看就不一樣了，董事長，董事都是選舉的，而總經理是聘任的，如果照一般概念來講，經理是一個高級打工仔，它甚至是合同制，那如果我們看一般的企業，比如說民營企業，雇用期，雇你用了一半，兩年后我可以不要你了，所以經理本身是一個執行人員，按照我們現在來說，它只不過是執行董事會決議人員，有這個意義上來說由他來擔任法定代表人合適不合適，與其說有經理來擔任不如有董事來擔任企業的法定代表人。如果真的董事長是一個名譽性的，它不是一個實體的，如果這個董事是兼任總經理，實踐中也有這種情況，但是不是說經歷可以高于董事，應該看到，一般情況下，董事比經理要高，但在國有企業里，一般董事地位很低，所以在我們的國有企業里形成了一根很不正常的現象，所以我們會看到董事長，黨委書記和總經理這三個官最大，（笑）這就是我的保留意見。（鼓掌）
王涌：這四個法定代表人，江老師，法定代表人制度這次可以有董事長，董事和（江：而且是執行董事，董事長、執行董事和總經理），這條和國有企業還是有著密切的聯系。您講一下這樣規定的原因。
江平：它是這樣的，就是說規定呢沒有限制一定是國有企業，國有企業運行模式給咱立法者的一個經驗，那它就把一般的經驗升華成一個規則了。其實，就法定代表人有多個選擇呢，可能是更多的，雖然可以干預公司的交易，但實際上公司的風險更大了。很多人都可以代表公司的時候呢，可能是在交易中，可能是一些意外的東西可能發生，這是放松管制的一個方面，對于公司法在強調公司自治這方面，我覺得公司法做的還是不錯的，我們總講公司要有創新能力，其是創新不僅指公司產品的創新，還是公司管理的創新，那么這個創新呢，對激發公司的活力是十分重要的。其實我們看很多公司都叫股份有限公司和有限責任公司，但內部是不一樣的，就像我們在座的每一位。盡管我們都是政法大學的學生和老師。其實每個人都有他的特殊性，公司也是一樣，那么這個特殊性，不僅在于它股東是誰，經營范圍是什么，資本有多少，包括他的內部規則。他適用他自己它才有自己的發展，但是這里呢，確實有一個法律平衡的問題，也就是說并不是一個公司在市場化的環境中進行運作。你要跟別人打交道，這樣一來，強制性規范和公司法任意性規范，比如講公司的基本結構，構成公司的基本要素不能改變,另外涉及到債權人、社會公益、職工等等的利益,這個需要有強制性規范,但是涉及到公司自己內部的管理,公司股東之間的一些權益的安排,涉及不到別的人,那么公司自己安排我覺得是適當的,新的公司法在很多地方部分體現到這一點,國企分紅不一定按照自己公司的比例分成嘛,你們可以另行規定,還有呢,這個,一些決議程序公司也可以由公司章程來規定,那經理的權限也可以由公司章程決定,這樣一來呢我們的公司可能才是多種多樣,更多的更有活力,
王涌：其實這個也不僅是中國公司法面臨的問題, 這是世界各國的公司法在90年代都面臨這樣的問題,你比如在美國80年代末90年代初美國的公司法的法學家在哥倫比亞大學曾經召開過一次非常著名的討論會,就是公司的強制與自治問題,最后大家得出基本結論就是:對于是否強制還是自治,如果我們在理論上能夠證明需要強制的話,那么公司法應該采用強制,否則就應該自治,但是我們很長時間中國的理論觀點就不一樣,顛倒過來了,除非我們能夠證明需要自治,所以才用自治,否則就要用強制,但這次我們看,觀念發生了很大的變化,也許是受到整個國際的公司法學界的這樣一些理論的影響和中國現實的影響．
趙旭東：說到這個問題呢,我是覺得這是公司法修改的又一個重大變化，我們翻開八九十代公司法原理教材，幾乎沒有提到這個問題，那這個問題在最近這些年才逐漸進入我們法學家的視野，理論上才對它有了更多的研究，據我所知，在這個問題上，要說的話，引領理論的最潮流的還就得屬我們的江平教授，我記得應該是在三年以前在清華大學的２１世紀商法論壇上，江老師有個講演，他的講演題目就是論公司法的強制性和任意性，那個時候，他就把這個題目提出來了，當場入會的很多人對這個問題有強烈的共鳴，一下子就把這個問題提出來了，那就這次公司法修改過程中，這是一貫特別集中的一個焦點問題，那么在這個論述過程中江老師當時在法制日報，我們有也公司法修改論壇，當時約江老師寫的一篇文章，我記得江老師這篇文章寫得也就是這個問題，題目就是叫做：給公司的設立和活動以更大的自治空間．這個文章雖然不長，但影響很大，大到什么程度？我記得就在這篇文章發表幾天后，在上海召開的公司法修改的國際研討會，全國人大的常委，法律委員會委員沈春耀，他是幾個領導發言的之一．他在致辭中，就把江老師的話原封不動的引用了，這個公司法修改就是要給當事人更大的自治空間，那么這樣一個思想，應該說深深地體現在了這次公司法修改當中，把原來很多強制性條款都做了任意化處理，包括原來的股權繼承問題．剛才這兩位老師談到的股東盈利的分配問題，原來還有反抽資問題，后來取消了，還有股份轉讓的優先權問題，等等很多，我覺得這是公司法特別大的一個突破，那么它體現的立法精神確實就是強化公司和股東的自治．
王涌：其實這個也符合現在公司法理論當中的關于公司是什么，現在最為占主流地位的一個理論就是合同理論，公司是一個合同，公司是股東、債權人，職工等利害相關人的合同的鏈接體，合同的樞紐，這個是在整個國際上公司理論最占主流的一個理論，所以從這個角度來說，強調意思自治和這樣一個理論是完全一致的，
江平：但是現在仍有一個問題，在現在公司法里面任意性規范的語言是什么，那么現在聽起來章程另有約定的從其約定，那么或者可以用“可以”，那么在實踐中碰到這樣的問題有的是沒有“可以”，沒有“應當”，沒有“必須”，“沒有章程另有約定”，比如說，有限責任公司的董事會成員為3至13人，那么這是強制性規范還是任意性規范？“為”，有人說那沒有寫章程另有約定，那可見董事會成員就是3至13人，那違反“3至13人”，董事會決議無效。有人說董事會成員3至13人干嘛非要有強制性呢，鼓動多一點，15人為什么不行啊，那人說不對啊，“沒有章程約定的除外”啊，還有個解釋的問題，比如說現在就是20個有限責任公司董事，大家股權相差不大，每一個百分之五，股東會成員就是董事會成員。我認為就是這樣，這種為什么非要強制性呢，可現在理解就是我們法律上沒有寫“章程另有約定的除外啊”，所以有人就機械的認為，只要公司法里面沒有這句話，“可以”或者沒有“章程另有約定的除外”或者“章程另有約定的從其約定”，這都是強制性，這合理不合理也存在問題，比如說其中有一句話“董事會表決是一人一票”，實踐中出現了董事會一人兩票，董事會開會3比3，通過不了，再開會還是3比3，最后決定再給董事長再投一票。按現在來說，一人一票啊，沒說再加一票通過決定，董事會開會就是一人一票，董事長根董事一人一票，那如果相持不下的時候那么董事長再有一個投票權，如果章程由這個約定，可以不可以啊。這個章程約定違反不違法公司法強制性規定啊。這一人一票是強制性的還是任意性的啊。還有很多問題實際上并沒有真正解決。
陳教授：我同意江老師的看法
王涌：如果再同意，就不讓你發言了
陳教授：我還有補充和發揮，我們說董事會的成員一定要使單數，是考慮到投票方便，但是我們這幾個股東選擇董事就選了四個，沒有其他合適的人選，那么，為了湊數就添加一個，選四個還可以減少一個，要是兩個該怎么辦，所以呢，我覺得這也是我們公司法值得改進的一個方面，公司法修改之后雖然有很大進步，但是有些問題還是可以討論的，其實選擇多少董事，股東們是會計算的，選擇的太多，工資就太多，人人都當也沒什么意思，所以嘛，這里頭，人們會做一個合適的選擇，所以這個問題呢，我想可能除了上市公司外，它涉及到公眾性對于一般的有限公司或不公開發行股票的這種股份公司在這個機構的具體設置上，像人數的多少，投票權的大小，還是給公司留點制度創新的能力。
趙旭東：在這個問題上我完全贊成這兩位老師的意見。對公司法的強制性和任意性，現在的公司法、現在立法技術我是做了這樣的處理，但是的確存在著剛才江老師所說的除了法條當中寫明的另有規定除外的條款，是不是都解釋為強制性條款。其他條款有沒有做任意解釋的可能。那么我認為應該即使沒有另有規定除外的條款，其他有些條款也有可能，也應該做任意性解釋，說到這一點，和合同法有同樣的性質。我們知道整部合同法從理論上來說，屬于任意性規范，合同法中絕大多數條款都應該做任意性解釋，但是在合同法行文中，其實比如說合同另有規定除外的只是少數，但不是說沒有這句話的都是強制性規范，我想這個道理能不能也來解釋公司法，可能需要對強制性規范和任意性規范劃分有一個法理上的更抽象的標準，像江老師說的涉及到第三人的一般該是強制性規范。而涉及到公司內部的股東之間的，內部關系的更多的應該是任意性條款。
王涌：這個其實也是很多同學關心的問題，就是立法者在寫條文的時候，怎么把條文寫出來的，他當時說，這個要強制這個要自治，他是出于一個什么樣的理由，是不是有一種科學的論證在里面，還是憑感覺就覺得這條應該自治一下，所以第一稿就寫成“章程另有規定的除外”，這是我們大家都很關心的問題。還有就是公司法在規定一些金額的時候，為什么就這次就變成三萬，股份有限公司變成了五百萬，這個到底怎么算出來的，有沒有計算的公式，還是像小平同志所說的，“摸著石頭過河”，三位老師都是參與起草的。也許有的條文是出自你們之手，如果說這些條文是出自你們之手的話，當時是怎么琢磨的？在立法當中比如說“三萬的門檻和兩百人的股東人數”是怎么確定出來的？這都是大家都很關心的問題。股份有限公司規定是五百萬，這些是怎么確定出來的，有沒有一個計算公式，還是像小平同志說的“摸著石頭過河”。這三位老師都是參與起草的成員，也許有的條文是出自你們之手，如果說是出自你們之手，那么你們當時是怎么考慮的。
陳教授：接著王涌的話說，這個論證過程基本上原則上是有的。有些論證過程很清楚，大家都能識別。開過研討會、討論會，有一些論證過程可能不太明顯。也有一些看起來是在論證，其實是在“集體拍腦袋”。比如說這個“三萬元”，其實沒有什么論證，不是摸石頭，而是“摸腦袋 ”，當然是不是某個立法者腦袋當中他的直覺覺得一個條文應該怎么寫，這個情況有沒
有，也不好說沒有。可能由某個條款某個地方是憑直覺寫出來的。
王涌：而且呢，可能是你晚上寫草稿的時候，你忽然迸出一個“三萬元”，后面看這個草稿的人，或者沒注意，或者沒有異議，然后這個三萬元就在這個晚上憑你這個直覺就確定下來，如果這樣說的話，立法可能是一個偶然性極強的活動。
陳教授：應該是這樣，首先，據這個例子不恰當，可能有些地方是直覺，但是三萬元是屬于我那種方法，經過論證，但不是科學的論證，這個三萬元、五萬元、一萬元、十萬元（王：通過不科學的論證之后。）討論的肯定是論證過，原來我就想，是不是有一個某一地區某一時候大家平均收入是多少，在吃飽穿暖之余，還有多少錢可以用來投資，那么大概是三萬元，大家是舍得拿來投資的，投入到公司來承擔有限責任，這個我說可能是比較科學的，那個可能不是太科學。
趙旭東：不應該說沒有論證，應該是有論證，而且我還認為是科學的論證，陳教授比較謙虛地說是“不科學的論證”，我認為是科學論證，只不過是怎么界定“科學論證”。如果你說科學論證就是算術，就是數學公式，按照物理的數學的計算，我覺得在法律當中很多的法律規則都不是這樣論證出來的。那么，這個時候的確存在對整個問題的籠統地，宏觀的，大概的一個感受，要說的話，我經常說，其是數學上也有模糊數學，更何況立法上不能有一個模糊的論證。其實像這種太多太多了，比如說，公告期限要45天，要90天，你干嗎是90天，不是80天呢，又比如說有限責任公司的發起人是21人，或者50人，你干嗎說50人而不說40人呢，每個國家數字不一樣，我想總的有一天得數學計算的。
王涌：我又一個問題，這些數字在當初的確定，會不會討價還價的方式，場面，比如說，支持要高一點，堅持一千萬，股份有限公司還是要一千萬，反對者說一千萬太高了，一百萬，然后說一百萬還是太高，我們可以降一點，八百萬，兩百萬，最后降到最后，變成五百萬
趙旭東：的確存在著不同意見的碰撞和博弈的過程。有的時候這種最后的結果是各種意見協調博弈的結果，比如說三萬，最早的時候是十萬，后來又一個方案定到五萬，砍一半，五萬就可以了，我們當時討論的時候，曾經提過一個意見，一萬。法學研究會曾經提過一萬，說一萬太低了，再折衷一下。
王涌：我們就不揭立法小組的底了，雖然我們可以想象當時會有一種討價還價的場面，那個有點像……下面我們進入第三個主題，就是剛才談到的“利益平衡”。利益平衡我們知道在九三年的公司法被忽略了，在實踐中產生的問題非常非常多，但利益平衡很多，比如股東和管理者之間的平衡，股東和股東之間的平衡，大小股東之間的平衡，還有股東和債權人之間的平衡。從這次新的公司法我們看這個平衡，立法者是用心良多。其中很多制度都可以說明這一點，比如說，大家非常關心的公司人格否認，就是揭開公司面紗，公司人格否認這次修改，應該說在全世界潮流中走得最激進的一種立法體例，因為我們知道無論在大陸法系還是英美法系，公司人格否認制度都是存在的，但并沒有用成文法的一般條款加以規定，大多數都是在判例當中或者說特別的法律當中，比如說涉及到環境等有專門的條款是人格否認，但是像中國公司法這樣，在公司法總則中用一個特別的條款明確的寫“如果股東濫用公司人格的話，將來對公司的債務承擔連帶責任”，這個是沒有的，中國是首位。所以趙旭東在開場白中說這部公司法是二十一世紀最先進的，這一點體現得非常充分。下面我們就評論以下新的公司法在這方面的一些制度，它的意義何在？為什么會這樣規定？
第五部分
陳教授：咱們不要打破慣例（推讓）
江平：這里有兩個問題。第一，法人人格否認這個制度，大家會注意到，法制辦主任向全國人大常委會作公司法起草報告中特別講到，涉及到這個問題各國都是在司法實踐中解決，因此不宜在公司法中明確規定，宜在司法實踐中解決�？吹竭@個報告我們心都涼了。這個問題歸功于學者。學者一致意見應在立法中寫，且應明確寫。一開始，只講一般性規定，不能濫用有限責任，不能濫用獨立人格，具體下面沒有寫。現在寫得很清楚了，濫用有限責任，濫用公司獨立人格給債權人造成損失的，而且是逃避債務，加了兩個限定詞，公司承擔不了責任的有股東承擔。還加了兩個限定，股東濫用有限責任，濫用獨立人格逃避債務，嚴重損害債權人利益。這兩個限定，法院解釋時就麻煩了，誰不是為了逃避債務啊，怎么認定是為了逃避債務還是不是為了逃避債務啊，如何認定嚴重損害啊。這兩個問題留了一定空間。第二個問題是利益平衡呢，一個公司作為主體，顯然是四個方面關系，主要涉及和股東，高級管理人員，職工，債權人的關系，和平等主體的關系主要是這幾個。過去關于職工的規定比較欠缺。這次對職工利益特別強調，這次全國總工會力量相當大。我認為，從法律角度說從任何道義角度講，都是應該的。公司不僅投資者的利益，還有職工的利益。關鍵是如何落實。什么情況下聽取職代會意見工會意見，不聽取怎么辦？原來規定國有獨資公司，兩個國有企業或者兩個國有投資主體組成的公司要設立職工代表大會，現在擴大到每個公司都要規定，當然外商投資公司要排除，因為外商投資企業法另有規定的除外。那民營企業怎么辦呢？所以從文字角度講，這幾個方面都考慮到了，包括職工利益，尤其是債權人利益，甚至包括會計師事務所、中介機構損害債權人利益，要承擔賠償責任。這些利益都照顧到了，如何執行還比較困難。做起來比較麻煩。
趙旭東：公司法人人格否認在這次修改中爭議較大。一人公司是一個，法人人格否認一個。在理論上，法人人格否認、揭開公司法人人格這兩個問題一直為學界津津樂道、一致贊成。但這次修改中有很強烈的反對意見。在一次研討會上有幾個教授學者，連著有三位教授連續發言，說法人人格否認這個不行，說國外有法人人格否認，但不是在法律中，不是系統的一般規定，而是在司法實踐中交給法官自由裁量規則，不能規定在法律中，作為一般原則。擔憂本來是公司人格濫用最后變為公司人格否認濫用，破壞中國法人制度。這是學者比較擔憂。贊成的意見也提了一種觀點。學界分歧很大，很多人反對，但是絕大多數人贊成。研究生博士生論文中基本上沒有反對的，結論都是贊成的。剛才發言的不是主流意見，不要被誤導了。這事都不敢定了。后來確實規定了。在國務院的稿子中，保留了，規定了前面一段，后面濫用結果沒規定，有點難把握。人大審議階段作了更為完善的規定，規定不得濫用以及濫用結果如何。這個制度變得非常完整。中國公司法在世界公司法制度中一個最獨特的創新。不僅以成文法的形式，而且規定得非常完整細密。剛才說到新公司法引領世界潮流，我認為這方面算得上一個。還有注意一點，進一步的規定和最高人民法院意見有很大關系。最近幾年，在司法審判中，已經在某種程度上體現了法人人格否認思想。包括司法解釋，對公司法法人人格否認有了具體解釋。這次最高院強烈要求公司法明確規定，使司法實踐以及司法解釋有了法律上的依據。要不這樣一種東西有可能超越法律。
王涌：好了。時間
陳教授：關于公司法人人格否認，學者們馬上認證，然后予以肯定。這個公司法不規定，也會形成司法解釋。與其這樣，不如公司法規定。公司法規定，司法解釋留存，對審判實踐有指導意義。剛才趙教授說這一條規定得非常細密，我有疑問。所以王涌不讓我說，我還是要說。這一條最后規定嚴重損害債權人利益應當對公司債務承擔連帶責任。這個連帶責任怎么承擔？承擔連帶責任去告誰？讓誰去承擔責任？公司有財產的情況下還是股東承擔？還是怎么樣？連帶責任這個問題如果不給予解釋，在司法實踐中會引起歧義。
王涌：連帶責任應該相當于要求承擔無限責任，
陳教授：連帶責任和無限責任還是不一樣的。連帶責任可以包含無限責任含義，但存在次序問題，誰先誰后，但我也不知道問題在哪里，在這個問題上還是值得研究。
江平：這個問題上連帶責任恐怕還是公司先承擔責任，公司自己財產不夠了再由股東承擔責任。你說的這個問題，我們最高院現在的規定不大科學。連帶責任包括共同連帶和主從連帶。這里是主從責任，在公司無法承擔再股東承擔，這個時候股東不是以出資額為限，這個意義上股東承擔責任不是有限的，是無限的含義。
陳教授：公司法人人格否認這個問題上股東承擔責任的內容一個是無限責任，一個還是補充責任，把這兩個合起來用一個連帶責任來概括，我覺得還是，簡練是簡練，但還是規定得不大周延。這是我的個人看法。
王涌：再過幾分鐘我們打算進入觀眾提問階段，提問可寫在紙條上直接交過來，可到臺前拿話筒直接來問，我這里預先宣告一下提問的規則。
趙旭東：這個問題不光我們關心，外國投資者更關心。前幾天，日本學者來的時候，還有日本律師，這個法人人格否認會不會合資企業中方股東以外方投資者濫用有限責任濫用法人人格要求承擔責任。他提出一個問題即這一條能否對外國投資者外國企業排除適用。足見這個問題的嚴重性。最高人民法院的同志說我們會非常慎重，也會出臺相應的司法解釋來統一適用。
王涌：好。在利益平衡方面當然還有其他制度，如小股東保護，這次新公司法中還有關聯交易控制，關聯交易表決時制度安排，股東代位訴訟，異議股東回購請求權，控股股東誠信義務等，都是新公司法作的重大設計，邁的步子比較大。這些問題由于我們討論得非常多了，也顯示在我們立法中，因此我們不多說了。進入觀眾討論之前，我們還有公司法其他問題，如工會、黨組織在法律中作用。其中工會一直沿用原來。其中黨組織在這次修改有特別規定，公司應按公司章程按照黨章設立黨組織，公司應為黨組織的活動提供必要條件。這個條文影響非常大。這個江老師不大主張提這個問題，而且江老師在來之前警告我不要提這個問題。我是冒著風險提的，大家應該給予我掌聲啊。（掌聲）
江平：這個條款應該看成是歷史的發展。原來草案中沒有規定，大家都說黨的作用在這不好寫，企業法寫的是黨組織的作用是監督保證，那么在公司法中很難寫，大家可以看到在最先起草時沒有這一條。只不過人大常委會討論時，有一些常委會委員，10多個提出，居然中華人民共和國公司里沒有共產黨的地位，共產黨是不是成為地下黨了，合法地位都不被承認那怎么行。甚至提出這條不寫進去，要投票反對這部公司法。這種情況下，寫了一個中性條款，中性條款寫法是公司中共產黨的活動依黨章辦理。這是純粹中性寫法，公司中共產黨活動依黨章辦理。這條出來后，解讀起來顯然不一樣了哦。黨章中黨要領導這個那個，現在寫法和原來又不一樣了，現在公司為黨組織提供必要條件，公司要設立黨組織。從條件來說不對了，公司怎么去設立共產黨組織呢。
陳教授：現在改成，在公司中逗號，然后根據共產黨章程設立，
王涌：（讀了一下這條）沒有主體。
陳教授：這已不是一般中性條款，而是公司義務了。
王涌：是不是說外商投資公司也要設立黨組織呢？
江平：這個問題倒不擔心。三資企業法沒有規定。
王涌：很多外商較擔心這個問題，提出黨組織在公司法中的作用，以為中國公司治理結構除股東會、董事會、監事會之外，還有黨組織這個機構。
江平：這個會有些人擔心，我們的公司要為??，不僅是在政治上，我們的公司法寫提供條件，經費是不是條件，其他是不是條件。我們現在是市場經濟，外國人會說你們的公司怎么為黨組織提供經費條件。面臨這樣一個問題，是不是什么條件都要提供。面臨解釋問題。如果趙旭東教授講我們的公司法是世界上最好的，這一條根本不是最好的。
陳教授：關于這一條我還寫過一個報告。在這樣一個場合，可以這樣理解它更適宜一些。打消一下王涌的擔心，告訴外國投資者如果不理解，讓他們學憲法、黨章、公司法，要學習學習再學習。這一條已是咱們的法律條款，我們首先要理解它的含義，例外的一條，公司法作這樣的規定，獨資企業法合伙企業法合作社法，以及類似各種各樣的商事主體法是不是也應該照此辦理。我想這大概是一個立法者需要考慮的問題。
江平：現在獨資企業法中也有這條。
陳教授：是是。這個是立法上，還有司法上，我想法院的同志也要考慮這個問題，將來這個問題怎樣解決。公司應該為黨組織的活動提供條件，是義務性條款，有一個問題是，公司不為黨組織的活動提供條件怎么辦？
王涌：黨組織可以起訴它。
陳教授：我是說值得研究，不過王教授才思敏捷立即就答出來了，我還在琢磨，案由是什么啊，原告是誰啊，被告是誰啊，都需要研究，拓寬了我們研究的領域。
王涌：這個問題就到這里吧。當然還有一個問題，我們加入了WTO，這個問題會不會在WTO中引起糾紛，當然這個不談了。
陳教授：等他們告我們再說吧。
王涌：行，可以，你這個策略是對的�，F在我們進入同學提問，當然了，同學提問可以到前面來，這樣的話直接互動更好。在同學提問之前，我先宣讀一下有一個同學提的問題。
學生提問
王涌：下面的時間我們留給同學們自由提問。
同學：各位老師，本次公司法修改在79條中談到，股份有限公司在發起人人數上規定了2人以上，200人以下，這與以前規定5人以上沒有上限的人數規定有很大差別，那么為什么要規定這個200人的上限呢？
江平：我認為我國目前的公司結構有著很不合理的現象：那就是有限公司作為基礎還是相當大量的，不需要經過主管部門那樣的批準；而我們股份公司的設立要經過國務院授權的部委和省級人民政府的批準。而我們這次公司法要體現這樣一個原則??要讓發起設立的股份公司更大量的、更自由的設立。這樣的話，要采取這樣一些措施：第一，降低注冊資本額到500萬；第二，發起人大量擴大，原來雖然沒規定發起人人數上限，但大家都心照不宣認為發起人人數不會太多，因為發起人在發起公司不成立的時候，要按合伙人一樣承擔連帶無限責任。所以我們專門作這樣一個規定不是為了限制發起人的，恰恰是擴大了可以作為發起人的范圍。這樣有500萬作為最低注冊資本，又有200人作為發起人發起設立，一個人只要有兩萬五千塊錢就可以了，而且除一些特別情況外，按照發起設立又不需要經過批準，這樣就會使發起設立這種形式更為容易存在。而且2到200人，可以讓我們在涉及國有企業改制的時候為有些職工作為發起人創造條件，從這個意義上來說，我們可以使得發起人把職工等這樣一些人涵蓋在內，能夠使發起設立的股份公司公司更容易設立。我是這樣理解的，不知道對不對。
王涌：我再補充一點，在現實生活中，有人利用發起設立來達到募集設立這樣一種目的。因為募集設立時，募集對象人承擔的是一種有限責任。有人在發起設立時，想達到公開募集的效果，但又得不到中國證監會的批準，在這種情況下，他就把募集對象全部寫成發起人，而在中國證監會查起的時候，他就會說我是發起設立，法律又沒有規定發起設立的人數限制。所以從這個角度上來看，這次在修改公司法時加了這個200人的上限。實際上，200人在以前的立法當中也是有的，比如這次我們修改證券法在規定公開募集這個問題上，其中談到一個人數的標志，就是200人以上為公開發行股票；而在〈信托投資管理辦法〉中關于資金信托，它就提到每一次資金信托項目，信托合同不得超過200人。由此可見，在中國立法當中，似乎已經把這200人看成了是公開募集還是私募的人數上的一個的標準，立法還是非常統一的。
陳?：不過立法的表述上還是有一點瑕疵的。應該這樣規定會好一點，發起人是兩人以上，因為我們在募集設立的時候有公開募集和不公開募集，這樣在兩人以上發起人的時候還可以進行私募，但是發起人是私募的人數超過兩百人的，視為公募。這樣會比較好。你要規定“兩百人以下”，“發起人”，這種規定在法言法語上還是不太合適，當然問題也不大。
同學：為什么不在有限責任公司當中設置一個股東應有的最低出資比例的規定，而是從人數上去限制呢？
趙旭東：有限責任公司主要反映了它的人合性、它的封閉性，所以它表現為參加出資的股東人數上的有限性；如果這個人數特別多的話，它和股份有限責任公司的功能上就會融合。這點上，它是以人數來界定的。而出資比例通常是在股東之間的劃分，并不解決股東人合性的問題。所以這兩點解決的問題應該是不同的。
同學：首先感謝陳?教授光臨本校點撥法大學子，下面想請教陳教授一個問題：公司法75條規定有限責任公司在特定條件下可以回購異議股東股權，但沒有規定回購的股權如何處理，同時對比143條規定股份公司可以在特定條件下回購股權，同時也規定了回購股權在十天、1年或半年內注銷或轉讓，我的問題是為什么在有限公司部部分沒有規定對公司回購股權的處理，如果有限公司可以長期持有自己的股權的話，是否影響公司資本充實？謝謝
陳?：對于這個問題，我認為應當問立法者、草案的起草者，他為什么不把回購之后的如何處理寫上，其實是應當寫上的。那么，我想這一點也可能是我們這個新公司法在草案中的不完備之處。其實在公司法中類似的規定還是有的，不只這個地方。我記得有一個條款規定，股份公司的發起人也好，董事、監事、經理也好，他們的股份轉讓是有限制的。那么現在如果他違背了這個限制，他轉讓了股份，那后果是什么樣呢？如果說轉讓無效，那么在一個上市公司來講，轉讓無效顯然是不行的。所以說在我們的新公司法草案中，有些條款確有疏漏之處。不過這樣也好，我們寫論文就更有問題點。
同學：我是刑法專業的，對公司法研究得不是很精深，但是我個人認為剛才的同學提的問題都是就公司法論公司法，我想從宏觀的角度問個問題，就是說除了《公司法》，還有《個人獨資企業法》，《合伙企業法》等，如果我們的注冊資本門檻降低了，這樣會不會對我剛才提到的那些法律造成一定沖擊？就是說，以前大家沒什么錢的話，辦點小企業，干點小生意也就罷了，現在門檻降低了，都可以設立公司，甚至旁邊的小賣部也可以成立零售服務公司，這種情況下我剛才提到的法律就要么改，要么廢，這樣會不會對其他法律造成沖擊，對今后回有什么影響？謝謝老師！
陳?：這個問題其實我想趙教授回答更好，因為對這個問題他有過一篇文章在他那本書里， 我看過，所以我就來復述一下他的觀點。剛才同學的擔心，我想是不必要的。因為這個每中企業形式都是有他的利弊之分的。像選擇個人獨資企業，它是承擔無限責任，好象有限責任公司在責任承擔上更小，但是，承擔無限責任之后，信用度就高了。人們在他資本量很少的時候也愿意和它做生意，所以不同的企業形式有不同的法律上的選擇點，有的是偏重于信用，有的是偏重于責任、責任的限制，有的是偏重于資本的流轉性，有的是偏重于控制的方便，有的還在于合作的方便，所以它這個各個要素的不同的組合，由此形成不同的企業法律形式。所以，這樣的擔心是沒有必要的。不過有一次我好象聽王保樹老師說我們《合伙企業法》頒布以后，好象沒有幾家合伙企業進行登記。其實合伙企業是一種信用度很高的企業形式，但是我們為什么都不選擇登記為合伙企業呢，可能是嫌它是無限責任、連帶無限責任，就是責任太重。這也說明另外一個問題，也就是江老師一開始時說的，我們國家在稅收或者某些方面對企業運行的監管或者稅法的實施都是很不完備的，因此人們更傾向于選擇責任承擔比較低的這樣一些企業。至于那些什么無限責任或者那些在稅收上本來有優惠，像合伙企業，他也不選擇。在我們國家，逃稅可能是挺容易的。另外，信用在市場經濟現實的情況下，大家可能也不是太重視。這可能是一個社會的觀念的一種反映。
同學：各位老師好，我有一個有關公司資本制度方面的問題想向趙老師請教。趙老師對公司制度方面新公司法所作出的修改的評價是“引領時代潮流”。我覺得如果從出資形式和最低資本額制度上來說，它確實作了很大的改進。但是從資本形成制度上來看，我認為很難說它有很大的改變，因為在舊的公司法它采取的是最為嚴格的法定資本制，而在新的公司法它規定的普通的有限公司和發起設立的有限公司采取的是分期繳納制度，而募集設立的有限公司采取的是一次繳納。從現在的形式上來看，實際上是把原來給外資公司的優惠現在給了內資公司，它所謂的進步似乎體現在這里，它實質上還是一種法定的資本制度�，F在，在這種英美國家廣泛采取授權資本制、大陸法系廣泛采取折中資本制的形勢下，我們仍然固守著法定資本制，而法定資本制頗受非議，這是否體現了公司法修改的保守性？是否會導致在不久的將來又會有一次公司法的修改？
趙旭東：這個問題提得很好，也是一個很有深度的問題。應該說，我們所說的我們新公司法的現代性和先進性，是對它的一個總體的評價。當然也包括在制度設計方面的先進性，但是并意味著所有制度都是最先進的，而且對所謂“先進”也有不同的評價標準，并不是最激進的就是最先進的。若激進的過頭了，反而會引起不好的結果，這就談不上先進了。所以在這個問題上需要作具體的分析。我們的確在最低資本額、在出資方式、在股份回購、在轉投資方面，相對于我們原來的基礎有了很大的突破，這些突破在整個世界各國公司法當中不能說最先進的，但也是在最先進之一。但有些方面，由于一些條件的限制，包括在理論上論證的不足，立法上也有一定的難度。這包括你剛才所說的授權資本制問題，在開始立法時，大家都認為這是一個很容易突破的問題，但是經過最終的立法過程，授權資本制實際上到最后都沒有反映出來。而取得的突破是在在法定資本制之下，從原來的一次繳納改為后來的分批繳納。在這個過程中，很多學者也認為是不是可以采取授權資本制，沒有采納也覺得很遺憾，包括我本人。法工委對此也很重視，為此還專門開了個會單獨研究授權資本制問題，但是到了最后有些問題還是沒能得到突破。比如說最簡單的一個問題??如果有了授權資本制、有了總資本、有了發行資本、有了實繳資本的時候，到底注冊資本是什么？注冊資本到底是以總資本來注冊？還是以發行資本來注冊？還是以實際繳納的資本來注冊呢？就這樣一個問題都需要反復論證，最后導致似乎理論論證的不足對立法的突破形成了一定的阻礙。不過我想，隨著我們公司法的發展，這個問題在將來應該有所突破。
江平：我想對你這個問題補充一句話??不要忘了公司在西方有四百年發展的歷史，而在我國只有十幾年的歷史。在今天，西方所實行的一些公司制度，在我國目前公司的發展情況下，不一定是最好的選擇。
王涌：我們十多年的歷史能夠出臺這樣一部公司法已經非常不容易了。由于時間問題，下面只能最后再請同學們提一個問題。
同學：剛才幾位教授說了，我們新公司法一個亮點是高度意思自治，它主要表現在公司的章程方面。那么我想請問三位教授，在《外商投資企業法》中，它規定的合營合同和公司章程是否一樣？在新公司法中更強調章程的意思自治，此時如何理解這里合營合同和公司章程的關系？還有，為什么在2000年和2001年修改《外商投資企業法》以后，還要規定合營合同和公司章程的地位是一樣重要的？謝謝。
江平：我認為在這個問題上，應該說是《合資企業法》的規定是不妥當的。但研究《合資企業法》的前提條件是即有雙方當事人的合同，又有章程。而按照外經貿部的頒布的解釋，合同比章程更重要，合同跟章程規定不一樣的，應當以合同為準，因為合同是雙方之間當事人的協議。這話我認為不對，因為章程本身也是當事人之間就他們的權利義務作出的規定，我看本質的問題在于，在我們公司法領域，有沒有必要在我們章程之外再有合同。在這次公司法修改時沒有對此作出任何的變動，在原來的公司法，也就是93年的公司法里面，沒有任何當事人之間的合同的規定，但是卻有違約責任的規定，這個很有意思??沒有合同，哪來的違約呢？當然，你也可以理解成章程就相當于合同，因為在有限責任公司里面，章程中的規定必須要所有股東簽字才有效。在這個意義上，我們可以說，有限責任公司的章程就相當于全體股東簽定的一個合同。所以也就沒有必要，再像《外商投資企業法》那樣，另外再有一個合同。
同學：我的意思是說，為什么還要在《外商投資企業法》中再分別規定合營合同和章程？
江平：這是它原來作出的規定。
王涌：這個可以理解為公司法修改后，它還沒來得及改，我們還得要有耐心。
王涌：因為時間關系，提問就先到這里。大家還提出了很多問題，比如，在公司中設立的職代會應當如何發揮其作用？這些都是非常大的問題，同時也是很重要的問題。還有同學提問說，為什么在德國職工可以參與公司管理，可以以選舉一半以上的監事，在中國這樣一個社會主義，這樣的制度卻無法體現？當然我們現在時間有限，不過如果三位老師愿意回答的話``````
江平：這個問題，我覺得從德國職工參與制這個問題來說，應該說從現在遠東的這些國家，包括日本、韓國以及我們的臺灣地區實際上都貫徹了職工參與制。但是我們的職工參與制是參與的監事會，德國實際上也是參與的監事會，德國也并沒有說職工參與的董事會。但是，德國的監事會作用是比較高的。德國的監事會可以選舉或指定董事會成員。但是對于所謂德國“監事會”一詞的翻譯，吳敬璉教授跟我一直有爭議，他說那個不是翻譯成“監事會”而是應該翻譯成“董事會”，而其中我們說的德國法中的“董事會”應該翻譯成“經理委員會”，對于翻譯上的事情，我不太在行，我不懂德語。但是，我問了一些德國的人，他們認為德國是股東會選舉監事會，監事會選舉或者指定董事會，監事會有選舉權。在德國法律規定職工在監事會中所占成員不得少于三分之一，而我國現在也明確規定在監事會不得少于三分之一，只不過監事會的作用不一樣，不過兩國都是規定職工參加監事會，德國也并沒有規定必須要有三分之一的職工參加董事會。
王涌：今天的論壇三位老師對新頒布的公司法給了我們非常生動活潑的講解，另外我們還有很多問題留待以后有機會繼續交流。
總的來說，這次公司法是一部讓我們感到很驕傲的公司法，它也許標志著一個新的立法時代的到來。今天的論壇到此結束，謝謝大家的參與。
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