最高人民法院于2005年6月18日公布了《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），不僅第一次明確了合作開發房地產合同的概念及法律特征，而且特別規定了4種典型的名為合作開發、實為其他性質合同的轉性合同的情形。對于4種典型的轉性合同，因其名為合作開發、實為其他性質，故其效力的判斷顯然只能從其真實的性質出發，以相應法律規定為依據；同時，基于合同性質及其效力而產生的直接影響“合作”各方利益分配關系的法律后果則必然發生相應的變化。因此，對于合作開發房地產合同的當事人，準確辨析合作開發房地產轉性合同的效力及法律后果是十分重要的。
一、合作開發房地產合同的概念和法律特征
1.《解釋》第十四條規定：“本解釋所稱合作開發房地產合同，是指當事人訂立的、以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”從這一規定可以看出，合作開發房地產合同在內容上最基本的法律特征是：共同投資、共享利潤、共擔風險。如果合同不具備這一基本的法律特征，即使合同當事人將合同名稱定為“合作開發房地產合同”，其真實性質亦必然發生變化，成為名為合作開發、實為其他性質的合同。
2.《解釋》第十五條規定：“合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。”從房地產開發行政管理的有關規定來看，所謂“房地產開發經營資質”應包含兩方面的含義：其一，當事人一方必須是依法設立的，持有工商行政管理部門核發的《企業法人營業執照》的房地產開發企業；其二，該房地產開發企業必須具備與合作開發項目規模相適應的、由建設行政主管部門核定的房地產開發資質等級。這說明：在合作一方具有房地產開發經營資格的情況下，合作另一方既可以是法人，也可以是具有相應民事權利能力和民事行為能力的自然人。
在上述關于合作開發房地產合同的概念和基本法律特征的基礎上，《解釋》規定的4種轉性合同是：針對提供土地使用權一方不承擔經營風險、只收取固定利益的，是名為合作、實為土地使用權轉讓合同；針對提供資金一方不承擔經營風險，只分配固定數量房屋、或只收取固定數額貨幣、或只使用房屋的，分別定性為名為合作開發、實為房屋買賣合同、借款合同、租賃合同。
在下面論述四種轉性合同的效力認定和法律后果的內容中，筆者將具有房地產開發經營資質的當事人稱為房地產開發企業一方，將不具備房地產開發經營資質的當事人稱為非房地產開發企業一方。
二、名為合作開發、實為土地使用權轉讓合同的效力及法律后果
（一）效力判斷
此種合同的效力判斷應以我國合同法關于合同有效性要件的規定為基礎，具體以法律關于土地使用權轉讓條件的規定為依據。根據我國城市房地產管理法的規定，土地使用權轉讓應當符合下列條件：1.轉讓出讓土地使用權時，轉讓方按照出讓合同的約定已經支付了全部土地使用權出讓金，并取得了土地使用權證書；同時，轉讓方已經按照出讓合同的約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的25％以上，屬于成片開發的，形成工業用地或者其他建設用地條件。2.轉讓劃撥土地使用權時，必須報有批準權的人民政府審批。在上述法律規定的基礎上，《解釋》還規定了兩種特殊情況：1.轉讓出讓土地簽訂合同時轉讓方未取得土地使用權證書，但起訴前已經取得或有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。2.轉讓劃撥土地使用權簽訂合同時未經有批準權的人民政府批準，但起訴前已獲批準的，應當認定合同有效。因此，對名為合作開發、實為土地使用權轉讓的合同而言，只有符合上述法律規定的土地使用權轉讓條件，合同方為有效；否則，即屬無效。
（二）法律后果
在合同無效和有效兩種情況下，基于提供土地使用權是房地產開發企業一方還是非房地產開發企業一方的不同，其法律后果均不相同。
1.在合同無效的情況下，合同性質對法律后果的承擔而言并沒有什么實際意義，與其他任何性質的無效合同一樣，合同當事人所應承擔的法律后果均應以合同法關于無效合同的規定為依據，即均應承擔返還、折價補償、按過錯程度賠償損失等責任。如果是非房地產開發企業一方提供土地使用權而不承擔經營風險，在合同完全沒有開始履行而被確認無效的情況下，除了雙方的所謂“合作”化為泡影，并不會產生實際的、致使雙方造成損失的后果；在土地使用權已經變更登記、轉戶到房地產開發企業一方而開發建設尚未進行的情況下，房地產開發企業應將土地使用權再行變更登記、回轉到非房地產開發企業一方名下，如果因此造成了損失，應由雙方根據過錯大小承擔責任；在土地使用權已經變更登記、轉戶到房地產開發企業一方且開發建設已經實施的情況下，房地產開發企業一方將土地使用權“返還”給非房地產開發企業一方已經成為不可能，則只能采取“折價補償”的方式、即房地產開發企業一方將土地價款支付給非房地產開發企業一方。如果是房地產開發企業一方提供土地使用權而不承擔經營風險，由于根據開發建設程序、土地使用權自始至終都在房地產開發企業的名下，故合同被確認無效后，無論開發建設是否已經開始實施，均不存在土地使用權的返還或折價補償問題，而只有房地產開發企業一方向非房地產開發企業一方返還資金的問題。至于因此造成的損失，同樣應按照雙方過錯大小承擔。
2.在合同有效的情況下，合同實為土地使用權轉讓的性質與雙方所應承擔的法律后果息息相關。非房地產開發企業一方提供土地使用權而不承擔經營風險時，可以說是一種較為正常的土地使用權轉讓方式。按照城市房地產管理法、《城市房地產開發經營管理條例》及有關基本建設程序的行政規章的規定，房地產項目的開發經營企業必須對項目用地享有合法的使用權，故無論從合同實為土地使用權轉讓合同的真實性質出發，還是從房地產開發經營的行政管理規定出發，非房地產開發企業一方都必須將土地使用權轉戶到房地產開發企業一方。對房地產開發企業一方而言，此種“合作”開發與獨立開發相比，并不存在更多的法律風險。至于非房地產開發企業一方享有多大的固定利益，則完全是土地使用權轉讓價款的問題，純屬商業風險的范疇，與本文所探討的法律后果問題沒有關系。房地產開發企業一方提供土地使用權而不承擔經營風險時，其依據雙方合同享有的“固定利益”并不能完全“固定”，而是存在必然的法律風險，原因在于，這種房地產開發企業一方享有固定利益的約定僅僅對“合作”雙方具有約束力，在對外關系上，由于房地產開發企業一方是唯一法律意義上的土地使用權持有人、唯一的項目開發主體、唯一的房屋產品的原始取得人，決定了在項目開發經營過程中，一旦發生對外債務、甚至經營虧損，首先承擔法律責任的主體就是房地產開發企業。盡管從“實為土地使用權轉讓”真實合同性質出發，承擔經營風險的是非房地產開發企業一方、房地產開發企業據此可以依法向非房地產開發企業一方追償損失，但這種追償權顯然難以絕對保證損失的挽回。由此，房地產開發企業一方的合同目的難以實現。
三、名為合作開發，實為房屋買賣合同、借款合同或房屋租賃合同的效力及法律后果
（一）效力判斷
此種情況下的合同效力判斷，同樣應該符合合同法規定的合同有效要件。1.最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”由于雙方簽訂這種名為合作開發、實為房屋買賣的合同時，建設項目一般尚未開始實施，更不可能辦理預售手續，故此種合同大部分情況下都是無效的。2.借款合同必須遵守兩方面的強制性法律規定，其一，如果借貸雙方均為非金融機構的企業，即屬企業之間相互拆借資金，違反了有關金融管理法律、法規，合同應認定為無效；而在一方為自然人的情況下，即屬民間借貸，不為法律所禁止，合同應認定為有效。而關于利息的約定也必須符合合同法的規定。3.房屋租賃合同約定的租期最長不得超過20年，超過20年的，超過部分無效。對名為合作開發、實為房屋租賃的合同而言，如果雙方約定提供資金一方可以使用房屋的時間超過20年，超過部分將因無效而得不到法律的保護。
（二）法律后果
同樣，提供資金而不承擔經營風險的可以是房地產開發企業一方，也可以是非房地產開發企業一方，在合同無效或有效時，兩種情況的法律后果亦不相同。1.在合同無效的情況下，無論是哪一方提供資金而不承擔經營風險，均不能按照合同約定取得固定數量的房屋或固定數額的貨幣或以租賃形式使用房屋，而只能收回投資本金及符合法律規定的利息，合同目的不能實現。在提供資金而不承擔經營風險一方為房地產開發企業一方時，在建設項目完全尚未實施的情況下，所承擔的只有合同目的不能實現的法律后果，但已經取得土地使用權且建設項目獲取了行政許可手續，已經開始實施的情況下，由于其是土地使用權唯一的持有人、是建設項目開發經營唯一的法定主體、必須對項目的全部開發及經營負責。在這種情況下，同樣只能對非房地產開發企業一方提供的土地使用權進行折價補償。2.在合同有效的情況下，任何一方作為提供資金而不承擔經營風險的一方，均應按約獲取固定數量的房屋或固定數額的貨幣或租賃使用權，但在房地產開發企業一方提供資金而不承擔經營風險時，其所應獲取的“固定利益”同樣不可能是絕對“固定”的。原因如前所述。
（作者單位：湖南省常德市中級人民法院）
