張某系農村居民，2007年6月在重慶市主城區內購得商品房一套，并于同年9月將全家戶口一并轉入重慶市，身份由農村居民變為城鎮居民。而張某家的原農村承包地，也由張某以每年3000元的工錢，雇請表哥李某代為耕種。上橋村委會也一直知悉此事，而且由于本地外出務工人員較多、耕地荒蕪現象較嚴重，對張某雇人代耕承包的行為作為典型事跡予以褒揚。2008年7月，根據市區規劃，張某家原承包土地由政府予以征收，土地補償費用23000元交由村委會。村委會未將張某歸入土地補償費發放范圍。張某訴至法院，請求判令上橋村委會給付土地補償款23000元。
本案中，張某與村委會依據同一款法條進行辯論：張某認為農村土地承包法第二十六條第三款的含義是，當事人承包方全家遷入設區的市，并轉為非農業戶口時，發包方就取得了對承包合同的解除權，但村委會未收回土地，故其土地承包經營權繼續存在。而上橋村委會則認為農村土地承包法第二十六第三款是將承包戶全家遷入設區的市并轉非，作為承包合同終止的法定條件，當法定條件出現時，依合同法第九十一條第（七）項的規定，農業承包合同當然終止，發包方無須向承包方為意思表示，依此，原告的訴訟主張，不應得到支持。
我國農村土地承包法第二十六條第三款規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。”筆者認為，當承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口時，承包合同終止，承包經營權消滅。理由如下：
一、從文義解釋的角度，“應當”通常為必須之意，也就是在承包方全家入城轉非的法定情形出現時，承包人在法律上有義務將土地交回。農業承包法雖然沒有明確規定承包人轉非入城這一事實對農業承包合同效力的影響如何，但“應當”二字已使其隱藏的立法旨意彰顯無疑。“應當交回”是在承包人已無占有承包耕地的法律依據時的一種應為行為，假定第二十六第三款規定的僅是發包方有解除權，那么在解除權行使之前，發包人與承包人之間的農業承包合同依然合法有效的存在，承包人的占有為有法律上原因的占有，在解除權未行使時，法律就不可能規定承包人就有交回承包地的義務。
二、從體系解釋上看，第二十六條第三款前句的“應當”與后句的“可以”之間，銜接出現了裂縫，這也是爭議發生的原因。在承包人全家入城轉非時，這時發包人主張的返回土地的行為，的確是一種權利行使行為，不過不是解除權，而是一種物權請求權，在發包人與承包人之間承包合同終止時，作為他物權的承包經營權自動消滅，這時作為所有權人的村委會對發包主張承包地的交還，就是一種物權請求權的行使（物權法第三十四條）。而私法上的權利與義務有一個最大的區別，就是權利有行使之自由，可為，也可不為；而義務則是應為，無選擇可能。所以，立法表述發包方“可以”收回承包地，其實也并無不妥。
三、而土地補償費在某種程度上是失地農民賴以生存和發展的唯一基礎。承包人對是否轉非有絕對的自主權，其選擇是建立在對自己經濟能力及脫離土地后的城市生活能力評判基礎上所做的決定，也就是土地補償費的喪失，并不會給其造成生活上的困難。
本案有一個容易迷惑人的地方，就是村委會允許張某雇人耕種的行為。對于這一行為，首先應否定這是一個合同存在的證明，以耕地為標的物的農村土地承包經營合同的訂立，法律對合同的訂立主體有嚴格的限制，身份的不具備，使合同不能成立，且雙方也無明確的約定。其次，村委會允許張某繼續耕種系不愿讓土地荒蕪的、沒有法律意義的單方施惠的法律行為。
綜上，原告張某的訴請應判決駁回。
（作者：黃承軍 單位：四川省開江縣人民法院）
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