也談工程款的鑒定問題
本報２００１年８月２０日刊載王利明教授撰寫的《關于工程款的鑒定問題》，文中介紹某酒店裝修采用招投標方式發包，某裝飾公司投標書中提出“裝修款不超過１００萬元”中標。雙方簽訂工程承包合同，工程款約定：“裝修款暫定為１００萬元，具體預算由甲方提出后經乙方同意，并經市建設銀行審核，一次性包死不變”。工程因故停工后，雙方又達成協議，將裝修款定為２００萬元，并請建設銀行進行了審核，三方在價款協議書上簽字。工程交付使用后，雙方結算工程款發生糾紛。文章認為，應按三方最終簽訂的價款協議書的規定，向原告支付２００萬元工程款。筆者對此觀點持不同意見，理由如下：
中標價應為合同價款
我國招標投標法規定了兩種招標方式，一種是公開招標，一種是邀請招標。一個完整的招投標過程，包括招標、投標、開標、評標和定標五個環節。也是訂立合同的要約承諾過程。招標人采用公開招標方式的，應當發布招標公告，采用邀請招標方式的，應當向三個以上法人或組織發出投標邀請書，同時招標人應當根據招標項目的特點和需要編制招標文件。招標公告和投標邀請書是要約邀請，招標文件是要約邀的具體說明。投標人響應招標，按照招標文件的要求編制投標文件，投標在法律性質上是一種要約行為。招標人按照招標文件確定的時間和地點主持開標，并由招標人依法組建的評標委員會評標，確定中標人，向中標人發出中標通知，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。定標是招標人向中標人作出的承諾。從合同的締約過程來看，經過要約和承諾，雙方就合同的主要條款達成一致，則宣告合同成立。我國合同法第二十五條規定：“承諾生效時合同成立”，第二十六條規定：“承諾通知到達要約人時生效”。招投標活動中，中標通知即承諾通知，招標人向投標人發出中標通知書，即宣告合同關系成立。既然合同已經成立，招標文件和投標文件的主要內容理應為合同的條款，特別是投標報價就應該是合同價款。但建設工程合同應當采用書面形式，招標人和投標人還應簽訂書面合同，筆者認為，招投標工程簽訂書面合同，是合同的生效要件，影響合同的效力而不影響合同的成立，合同書是合同關系成立的有效證據。招投標法第四十五條規定：“中標通知書對招標人和投標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律則任”。此條款從罰則上肯定了合同關系的存在。
從法律規定來看，招投標工程禁止在中標通知到達投標人以后及簽訂合同后修改中標價。投標報價是的投標文件的重要內容，投標書能否中標，一看能否最大限度地滿足招標文件規定的各項評價標準和實質要求，二看投標價格是否最低低于成本的除外 ，可見投標報價是能否中標的決定性因素，因而中標價是合同的實質內容。招標投標法第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知發出之日起三十日內，按照招標文件和投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其它協議”。該條款強調了要按招標文件和投標文件訂立書面合同。所以，法律已經排除了中標后雙方再行協商修改中標價，發包方和承包方就合同進行談判，不是重新談判投標價格和合同雙方的權利義務，談判主要是確定某些技術性或商務性問題，如招投書中未涉及的開竣工日期、付款方式等，所以，合同書的內容應該涵蓋招投標書的內容，而且合同書的條款與招投標書的主要內容應該是一致的。招標投標法第五十九條規定：“招標人與中標人不按招標文件和中標文件訂立合同的，或招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。可見修改中標價不僅要責令改正，還要承擔相應的法律責任。
招標投標是最富有競爭的一種發包方式，能為發包方帶來經濟、有質量的工程。因此我國在政府及公共領域推行強制招標，在某些領域推行強制公開招標。招投標發包與直接發包相比，有其鮮明的特點和優點，第一，它程序規范，當事人不能隨意改變；第二，必須編制招標、投標文件，并組織評標委員會對投標文件進行評審和比較，從中選出中標人；第三，公開性，招標投標的基本原則是公開、公平、公正，將發包的全過程置于透明的環境中，接受社會的監督，防止不正當的交易行為；第四，一次成交，一次成交正是招投標活動與直接發包的區別所在。為了體現和達到上述特點，招標投標法制定了從招標、投標、評標、定標到簽訂合同每個環節的程序、規則，確保工程發包的公開、公平、公正，杜絕地下交易，錢權交易等腐敗現象的發生。如果在中標后以及簽訂合同后允許雙方繼續協商中標價格，則不能稱其為招投標，招投標是走形式，走過場，是利用招投標搞實質意義上的直接發包，不能有效約束交易者行為，創造公平競爭的市場環境，不能從制度上防止工程發包中的腐敗行為發生。這與我國招標投標法的立法宗旨是跟本對立的。本案中，某裝飾公司以不超過１００萬元的報價中標，但合同價款卻約定：“裝修款暫定１００萬元，具體預算由甲方提出后經乙方同意，并經市建設銀行審核，一次性包死不變”，以及后來雙方將裝修款定為２００萬元，均違背了中標書的內容，按招標投標法第五十九條之規定，應責令其改正，法院應認定該條款無效。中標價應為合同價款。
關于造價鑒定
眾所周知，按照法官與當事人在訴訟中的地位、作用不同，當今世界的訴訟模式根據各國經濟、政治、文化傳統等歷史因素的不同而有兩大類選擇：職權主義訴訟模式與當事人主義訴訟模式，與之相應，有兩種相配套的訴訟證據制度。兩種證據制度下司法鑒定法律定位有明顯的區別：
鑒定人的地位、作用、權利義務不同。大陸法系國家，采用職權主義審判模式，規定鑒定人是利用專門知識幫助法院進行認識活動的人，是審判官的科學輔助人；英美法系采用控辯式審判模式，把鑒定人視為專家證人，他一旦受到當事人的委托，便可充當具有專門知識的辯護人。基于兩種不同的定位，具體運作上：１．大陸法系國家， 鑒定人是受法院委托行使職權，法官視審判需要決定是否提起鑒定，委托鑒定的權利屬法官。英美法系國家，鑒定人是受當事人的聘請參入到訴訟，當事人決定是否鑒定。２．大陸法系國家的鑒定人有權了解案情和查閱與鑒定有關的案卷材料，可以詢問案情，查閱勘驗筆錄、檢驗筆錄、審訊筆錄等案卷材料，有權詢問證人、當事人、被告人，有權要求參加勘驗、檢查、模擬實驗等與鑒定有關的活動，其訴訟地位與法官相當。英美法系鑒定人的權利義務隨委托人的委托而產生，他只能向委托人了解案情，在委托人提供材料的基礎上分析判斷，無權向法官要求了解審判秘密。３．大陸法系鑒定人有依法申請回避的義務， 鑒定人是本案當事人或近親屬，擔任過本案證人、辯護人等訴訟參入人或代理人，與本案處理結果有利害關系的，應當依法回避，對方當事人有要求依法回避的權利，鑒定人因故意或過失發生鑒定錯誤，造成對方當事人因錯誤的鑒定結論而承擔敗訴責任或賠償責任時，鑒定人要承擔相應的法律后果，只要鑒定人過失行為與損害結果有因果關系，就要承擔民事賠償責任。英美法系鑒定人的地位相當于一般證人，經常是鑒定人與代理人合為一體處于同一當事人的陣營與對方對抗，鑒定人不需要回避，在這種制度下，鑒定人只對委托人負責，對方由于鑒定而敗訴，是對方沒有能夠通過反駁提問或利用相反的鑒定結論進行有效對抗的結果，責任在自己，談不上追究鑒定人的責任，同樣，由于自己委托的鑒定人作出的鑒定結論使自己陷入不利的后果，鑒定人也不承擔責任。
鑒定結論的認證方式不同。鑒定結論是鑒定人以自己掌握的專門知識和技術手段，對作為鑒定客體的證據進行檢驗、識別、判斷后提出的一種書面意見。鑒定結論不等同于客觀事實，鑒定結論所證明的客觀事實能否被法官采信，大陸法系和英美法系分別采用不同的認證方式：１．大陸法系鑒定人是法官的助手、輔助人，法官審查后決定是否采用，法官一般對鑒定結論的外部特征進行審查，如提供鑒定的材料是否充分可靠，鑒定人是否具有一定的專門知識和經驗，作出鑒定結論前有無外力干擾，鑒定結論同相關證據是否一致等，他很少運用科技手段對鑒定結論的科學性、準確性進行審查，必要時將委托原鑒定人以外的鑒定人重新鑒定。２．英美法系的鑒定人相當于專家證人，鑒定結論看作證人證言，即意見證據，鑒定人的鑒定結論代表一方當事人對事實證據的觀點，雙方當事人都想方設法找到能夠為自己的主張提供根據的鑒定人，最大限度地利用有利于自己的鑒定結論，同時通過對于對方的鑒定結論進行反駁詢問，努力降低不利于自己的鑒定結論所具有的證據價值，法官居中裁判，獲得優勢地位的鑒定結論將被采用。
我國采用職權主義審判模式，司法鑒定在相關程序法“證據”章節中作了規定，如《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十八條、第一百二十條第二款和第二百一十四條第三款，《中國人民共和國民事訴訟法》第七十二條和《中華人民共和國行政訴訟法》第３５條“在訴訟過程中，人民法院認為對專門性問題需要鑒定的，應當交由法定部門鑒定，沒有法定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”，可見，我國司法鑒定的法律定位與大陸法系基本相同。通過對兩種司法鑒定制度法律定位的比較分析，筆者認為，現階段我國司法鑒定仍然要定位于人民法院的司法活動。因為司法鑒定是司法活動中的鑒定，是認定事實與專門知識的結合。它除具有科學鑒定的一般特征外，還必須滿足司法活動的客觀要求，即裁判者的中立性、當事人的參入性、裁判的公開性、裁判的及時性和結果的終局性。第一，大陸法系否定法官自由心證認證制度，法官不能運用自己的思想（世界觀、方法論、法律知識、道德素養）確定證據與特定事實之間的聯系，裁判的依據是法定證據，當事人聘請專家作出的鑒定結論僅代表一方當事人的訴訟主張，即使說理足以打動法官，也不能獨立作為證據使用。并且，我國沒有完善鑒定人作為當事人的專家代理人的監督制約機制，不能有效防范鑒定人作虛假鑒定。第二，英美法系鑒定人受當事人委托，主觀上難免受委托人影響，大陸法系鑒定人受執法者委托，獨立地行使職權，其中立性地位優于英美法系鑒定人。 第三，英美法系鑒定過程中，對方當事人的參入僅從開庭質證開始，此時鑒定已經結束，鑒定的過程沒有受到監督。社會強勢地位的當事人在鑒定中處于優勢地位，其聘請鑒定人作出的鑒定結論證明效力高，這樣可能造成事實上的不公平。然而，我國司法鑒定制度實踐中確實存在大量的問題，改革的呼聲很高，當前兩種鑒定制度呈相互融合的發展趨勢。我國正在積極推行的審判方式改革，就是要改變法官在庭審中的作用，強化當事人的舉證責任，當事人可以委托鑒定人鑒定，鑒定結論開庭質證后若沒有異議，直接作為證據使用。當鑒定結論產生爭議之時，法官再依職權委托司法鑒定。
本案中某裝飾公司以１００萬元以內中標，但實際施工中調整了某些裝修項目設計變更 ，法院應委托有關部門對變更部分的造價進行鑒定，以變更后增加或減少的價款加上中標價作為調整后的合同價款。至于建筑材料漲價，如果漲價幅度在合理的范圍內，可作為一般的商業風險不作調整。
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