《婚姻法》第4條規定的忠實義務,是一種道德義務,而不是法律義務,夫妻一方以此道德義務作為對價與另一方進行交換而訂立的協議,不能理解為確定具體民事權利義務的協議。所以,經高院審委會討論,已明確:
(1) 嚴格執行最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題(一)》的規定,對當事人僅以婚姻法第4條為依據提起訴訟的,人民法院不予受理;已經受理的,裁定駁回起訴。
(2)對夫妻雙方簽有忠誠協議,現一方僅以對方違反忠實協議為由,起訴要求對方履行協議或支付違約金及賠償損失的,人民法院不予受理。
(3)除婚姻法第46條規定的情形外,夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠誠協議或違背忠實義務為由,要求對方支付違約金或損害賠償的,審理該案的人民法院對此訴請不予處理。
(4)之前已審結并發生法律效力的相關案件不再調整。
解析:對于忠誠協議,目前法學理論界有二種觀念:
第一種,此協議不應受法律保護,理由如下:
第一、此類約定的履行與制裁,是親情的問題,不是法律問題,法院并不適于處理此類復雜而敏感的親情問題。所以,無論是從協議的目的還是內容來看,雙方都無建立法律關系的意圖,這是一個默示“排除法院管轄”的協議,所以不受法院強制力保護。
第二、《婚姻法》第四條規定的夫妻之間有相互忠實的義務,只是一個宣言,一種法律價值取向,結合最高院關于《婚姻法》若干問題的解釋(一)第三條,法律沒有把夫妻雙方相互忠實規定為一項義務。因為有配偶者與他人通奸或者發生“婚外情”僅僅是道德問題,法律雖不鼓勵,但也不應加以限制,當事人也不可以通過契約加以限制。理由是,涉及到人身自由的權利,不能通過合同契約加以限制,即使是違反道德的行為也不應例外。
第三、侵權損害不能通過合同契約預定。理由是在侵權法中實行的是填補損害的賠償原則,如果允許當事人對此侵權損害事先約定,就違反了填補損害的原則,也會造成有錢人任意侵犯他人權利的惡果。
第四、個人隱私權、人格權應高于“忠誠原則”。如果法院賦予“忠誠協議”以法律效力,則為了確定一方當事人有“違約行為”,一方當事人或人民法院就有舉證證明和查證的義務。在這個過程中,勢必會使婚姻另一方甚至是無辜第三者的隱私暴露于公眾之下。
第五、賦予“忠誠協議”以法律效力的另一個后果是鼓勵婚姻當事人在結婚前都締結這樣一個協議,以“拴住”對方,這樣勢必會增加婚姻的成本,另一方面也會使建立在純潔的愛情和相互信任基礎上的婚姻關系變質,婚姻不免變成類似商人買賣的討價還價。
第二種觀點認為,此協議應受法律保護,理由如下:
第一、婚姻法允許夫妻雙方可以自己約定財產的處理方式,擁有對財產的處理權。同時,新婚姻法也規定,如果因重婚、有配偶者與他人非法同居等過錯導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償。此外,夫妻相互保持忠誠是婚姻關系最本質的要求,婚姻關系穩定與否很大程度上有賴于此。違約賠償的“忠誠協議”,實際上是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化,完全符合婚姻法的原則和精神,所以應該而且能夠得到法律的支持。
第二、只要“婚姻協議”在制訂時,婚姻雙方自愿約定的內容沒有違反法律禁止性規定,也不損害他人和社會公共利益,約定的賠償數額有可行性。同時,雙方在協議中體現的是各自的真實意愿,并且在平等、自愿的前提下簽約,法律就應該認可它,法官就應該采信它。
根據2004年上海市高級人民法院的以上意見可以看出,目前法院對于忠誠協議采取的是一種不予支持的態度,這與2002年上海市閔行區人民法院一審的觀點是相悖的。但是,司法實踐中,有些爭議的處理往往是不能在法律條文上找到具體處理和裁判方式的,需要最高人民法院的司法解釋或高級人民法院的相關解答。雖然上海市高院的解答與曾經轄區的判例處理不同,但可能考慮的角度、高度不同,對于高級別法院的指導意見,低級別法院的態度可能很難逾越。
綜上所述,夫妻忠誠協議是否有效、是否能在產生爭議后得到法院的支持是值得商榷的。當然,如果在上海,已經有了一個明確的答案。在其它地區,則還需要收集相關判例予以甄別。