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    原告中鐵二十局集團陜西物資有限公司（以下簡稱物資公司）與被告中鐵二局第五工程有限公司(以下簡稱二局五公司)下設的西安至柞水高速公路第八合同段項目經理部（以下簡稱項目部）于2004年10月10日簽訂了鋼材買賣合同，約定由物資公司向項目部供應1800噸鋼材。合同簽訂后，物資公司按照合同約定履行了合同，截止2005年8月20日最后一次供貨，共向項目部供應了價值6426666.68元的鋼材。后項目部對物資公司發來的詢證函蓋章確認：截止2005年10月25日項目部欠物資公司貨款3406666.68元。此后項目部先后三次共支付200萬元貨款給物資公司，尚欠1406666.68元項目部拒絕支付。

    物資公司與項目部所簽合同第十五條約定：如乙方（項目部）不能按時付款，甲方（物資公司）有權停止供貨，并從最后一次提貨之日起，欠款部分每逾期一天每日加收3‰的違約金。物資公司認為項目部的欠款行為已構成違約，應按照合同約定支付違約金，同時，由于其欠款行為，致使物資公司無法完成與八一鋼鐵公司、龍門鋼鐵公司的代理協議，從而損失代理優惠近400萬元，導致總公司對經銷經理等罰款20余萬元。故向法院提起訴訟，請求判令二局五公司和項目部二被告共同向原告支付所欠貨款人民幣1406666.68元，同時支付違約金5390400.02元。

    二被告辯稱，物資公司請求我方償還欠款1406666.68元無法律依據，與事實不符。物資公司根據合同向項目部供應鋼材屬實，但物資公司根據單方制作的統計表認為向項目部供應了價值6426666.68元的鋼材，鋼材數量未經雙方核對，對此不予認可。并且根據物資公司提供的收料單，只能證明物資公司向項目部供應了價值約100萬元的鋼材，項目部已經向物資公司支付了200萬元的貨款，項目部已經超付。物資公司提供的詢證函也只能證明截止2005年10月項目部欠物資公司3406666.68元，不能證明該筆欠款就是鋼材欠款。物資公司沒有證據證明項目部欠其貨款，違約金計算便沒有事實依據，即使能夠計算違約金，其數額也過高，顯失公平，違反了有關法律規定。請求法院駁回原告的訴訟請求。

    【審判】

    一審法院經審理認為，物資公司與項目部雙方簽訂的買賣鋼材合同真實、有效，應受法律保護。物資公司按照約定履行了提供鋼材的合同義務，項目部應當按照合同約定履行付款義務。對于物資公司提出要求二局五公司支付欠款的請求予以支持；同理，對于二局五公司與項目部提出物資公司請求支付鋼材款缺乏事實根據的辯稱理由，由于其未提供任何證據予以證明，不予認可；對于二局五公司與項目部提出違約金過高，顯失公平的主張，法院認為，違約金具有補償和懲罰雙重性質，但應以補償非違約方實際損失為主，且二局五公司與項目部之間涉案鋼材不足2000噸，不足以影響到二局五公司與龍門鋼鐵公司約定的84000噸代理銷售量，但卻有可能影響到其與八一鋼鐵公司約定的20000噸代理銷售量；考慮到項目部已部分履行的事實及二局五公司的實際損失和預期利益；以及所欠貨款數額與原告主張的違約金數額明顯過分懸殊，顯失公平。綜合權衡各方面事實，依照法律，對于違約金予以適當調整。另外，由于項目部隸屬于二局五公司，其本身不具有法人資格，不能成為適格的當事人，故不能承擔欠款及違約金責任。

    據此，西安鐵路運輸法院根據《中華人民共和國民法通則》第四十三條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百零九條、第一百一十四條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第六十四條、第七十條第一款第（一）項、第七十六條，判決被告二局五公司支付給原告物資公司鋼材款1406666.68元；將違約金比例調整為1‰；駁回物資公司對項目部的全部訴訟請求。

    一審判決后，物資公司與二局五公司均不服提起上訴。

    上訴人（物資公司）提出上訴稱，一審以實際損失為基礎，考慮合同履行等因素判決違約金雖并無不當，但對實際損失的認定缺乏客觀性；另外，一審法院將當事人約定的違約金由3‰調整為1‰，不符合法律規定的“當事人意思自治”原則，請求二審法院對此改判。

    上訴人（二局五公司）亦提出上訴稱，原審判決認定事實不清，證據不足；并且原審判決要求我方承擔的違約金仍然過高，顯失公平，請求二審法院查清事實，依法改判。

    二審法院經審理認為，物資公司于一審提供并經一審庭審質證的證據足已證明項目部拖欠物資公司鋼材款1406666.68元，并且項目部并無證據支持其“欠款非鋼材款”的主張，故對物資公司此項請求予以支持；原審法院根據違約金的性質及物資公司的請求，結合本案實際適當減少違約金，這是原審法院對約定違約金過分高于造成的損失進行的調整，在適用法律上并未不當。故對雙方上訴人的上訴請求，均不予支持。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條的規定，判決駁回上訴，維持原判。

    【焦點】

    本案的爭議焦點集中在法院是否應該調整雙方自愿約定的違約金，以及調整的幅度。

    【評析】

    一、違約金的法理基礎

    違約金，是由當事人約定的或者法律直接規定的，在一方當事人違約時向另一方當事人支付一定數額的金錢或其他給付。[①]在理論上，有學者將其分為懲罰性違約金和賠償性違約金。前者指當事人對于違約金所約定的一種私的制裁；后者指當事人雙方預先估計損害的賠償總額。[②]我國《合同法》第一百一十四條第二款規定即屬于賠償性違約金，該款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少�！贝藯l可視為將違約金確定為“補償和懲罰”雙重性質，但以賠償非違約方的損失為主要功能，而非嚴厲懲罰違約方。

    二、法院可在當事人申請時對違約金進行適當調整

    鑒于違約金主要以一種民事責任形式體現，因此當事人對于過低或者過高的違約金有權請求人民法院或者仲裁機構予以適當調整，以維護民法中公平和誠實信用原則。[③]若拘泥于當事人意思自治，對于當事人約定過高的違約金不加干預，有時會產生消極的指引作用，比如鼓勵當事人通過不正當手段獲取暴利。

    本案中，物資公司與項目部簽訂的買賣合同合法有效，應予以保護。但是過分放任合同自由也有可能帶來負面的結果，根據我國《合同法》第一百一十四條第二款的立法宗旨，對于違約金的數額不能完全放任由當事人約定。本案中，被告二局五公司主張雙方之間的違約金約定過高顯失公平，請求法院予以調整，一、二審法院均支持了此訴訟請求，正是對此原則的正確領會。

    三、審判實踐中對于適用違約金應注意的若干問題探討

    審判實踐中對于違約金的性質、違約金過高的主張方式、判斷標準以及如何調整等問題尚未形成一致意見，容易發生同案不同判的現象，影響司法公正。筆者認為，依據我國目前的相關立法精神，應將違約金的性質確定為“補償和懲罰”的雙重性質，但以補償為主要功能。同時人民法院在審理違約金糾紛時，應當綜合各種因素確定違約金標準。結合本案實際，筆者提出以下幾點審判實踐中應當注意的問題和大家探討，以期起到拋磚引玉之功效：

    第一，關于違約金調整的前提。審判中有些法官存在著這樣一種錯誤做法，即當當事人申請對違約金進行調整時，不去首先考慮違約金是否有效成立，而直接考慮是否應該予以調整。違約金成立的條件是最基本也是審判實踐中最容易忽略的問題。筆者認為，考慮調整違約金前應首先審查違約金責任是否合法有效成立，可從以下幾點入手：1.違約金債務是一種從債務，其成立的前提是存在著有效的合同關系，如果主債務不成立、無效、或被撤銷，則違約金債務自然不成立或無效。但也有例外，在因違約而解除合同，合同中的違約金條款仍然可以援用，在性質上屬于“合同中結算和清理條款”；2.發生了當事人約定或法律規定的違約行為，產生了損害的事實；3.對于違約人過錯的要求。筆者認為，對于賠償性違約金，一般不需要以過錯為成立要件，這符合《合同法》無過錯原則的立法精神。

    第二，關于主張方式。審判實踐中，對于違約金過高的主張方式主要有提出反訴和抗辯兩種。筆者認為，對于當事人提出主張的方式宜寬不宜嚴，即當事人既可以提出反訴也可以提出抗辯。另外，為防止當事人日后反復申訴，并且平等保護當事人合法權益，在當事人并未主張調整違約金時，人民法院可以根據具體情況依法行使釋明權。

    第三，關于違約金的認定標準。筆者認為，認定違約金是否過高，應當綜合考慮實際損失、合同履行的情況、當事人的過錯、預期利益等問題，結合公平原則、誠實信用原則最終確定。圍繞本案主要探討以下兩點：1.應以守約方的“實際損失”為依據。我國《合同法》第一百一十四條將違約金的比較標準確定為“因違約造成的損失”，筆者認為，此處的“損失”應是指實際損失。本案中原告提出根據合同約定違約金為5390400.02元，并且提出四項損失：資金占用費、上繳利潤、代理優惠損失（其與龍門公司、八一公司的代理協議）、總公司對經銷公司的處罰共達7280192.71元。一審法院考慮到原被告之間涉案鋼材不足2000噸，尚不足以影響到其與龍門公司約定的84000噸代理銷售量，但卻可能影響到其與八一公司約定的20000噸，故對于“代理優惠損失”部分予以認定。對于其他三項損失，因屬于上下級之間內部資金流動，本質上不屬于自身損失，一審法院考慮到違約金與實際損失之間的差額這一重要因素，所以依法不予認定；2.應當考慮合同履行的情況。即如果違約方對于主債務已經部分履行，法院可以酌情減少違約金的數額。對于此點，我國《合同法》目前并未明確規定，但是我們可以認為第一百一十四第二款包含有此種含義。本案中，被告已經部分履行了合同義務，一審法院在確定違約金數額時基于此將違約金予以適當調低的作法是值得肯定的。

    第四，關于違約金減少幅度的把握。我國《合同法》第一百一十四條第二款規定為“適當減少”。筆者認為，對于違約金的調整應由法官根據個案的具體情況，結合自身的經驗、閱歷、知識等予以裁量。但是，法院依當事人申請對違約金進行調整應當慎重，只有當違約金明顯過高或過低時，方得適用；并且，當法院依法審查后認為確有必要進行調整時，也應綜合考慮各種因素，增減幅度應該合法、合情、合理。