合同一經成立，即為合同當事人之間的法律。它是規范合同當事人行為，調整和完善經濟運行關系、維護交易安全、保護合同當事人合法權益的最有效手段和載體。在建筑業，施工合同貫穿始終，如何有效地防范、控制施工合同風險，減少企業損失，是需要十分重視、認真研究的。
一、施工合同的常見風險及表現
1、技術與環境方面的風險
① 地質地基條件。工程發包人提供的地質（基）條件，與實際情況出入很大，出現超挖、超填、處理特殊地質情況（如流沙），或遇到其他障礙物和文物等。② 水文氣象條件。主要表現在異常自然現象出現，如風暴、特大暴雨、洪水、泥石流、塌方等。③ 施工準備。工程發包人提供的施工現場有隱患或通水通電及交通等準備不足。④ 設計變更或圖紙供應不及時。⑤ 技術規范。特別是在標準技術規范以外的特殊工藝方面，發包人要求不合理或過于苛刻，而且事先沒有約定。⑥ 施工組織設計。在施工方法選擇、施工進度計劃、施工設備選擇、勞動力安排方面存在缺陷和漏洞。⑦ 施工技術水平。承包人承攬了與自己技術能力不太適應的工程項目，不能及時解決所遇到各類技術問題；或者是施工機械某些不配套或維修條件差等。
2、經濟（價格）方面的風險
① 招標文件。對投標者須知、設計圖紙、工程質量要求、合同條款以及工程量清單包含的成本因素分析研究不足。② 對勞動力市場、材料市場、設備市場的價格變化給工程承包價格的影響分析研究不足。對發包人供應的材料或設備的質量、供應不及時等問題缺乏制約。③ 國家政策調整。主要涉及工資、稅種、稅率、保險等。
3、合同簽訂和履行方面的風險
① 條款不全面、不完善，合同文字不細致、不嚴密、不通順、產生歧義；或者對施工方過于苛刻，責權利嚴重不平衡、不平等。② 合同內沒有關于風險轉移的擔保、索賠、保險等相應條款或者雖有但嚴重不完善。③ 合同缺少因第三方原因造成工期延誤或經濟損失的如何處理的條款。④ 發包人資信因素。履約能力差，無力支付工程款，或者信譽差，有意拖欠工程款。⑤ 分包。由于選擇分包商不當或分包合同有漏洞，分包商違約。發包人指定分包商的風險更大。
⑥ 合同履行過程中發包人駐工地代表或監理工程師工作效率低，不能及時解決問題，發出錯誤指令；施工企業的項目管理人員對項目的管理制度執行不力，或工作安排、指揮出現錯誤和過失。
4、相關法律知識不足、違反或規避法律法規強制性規定產生的風險
一是對施工合同相關的法律法規不了解，對相關規定執行不力。二是違反或規避法律法規強制性規定，被追究法律責任。如有的業主缺少資金或根本沒有資金，特別像有的房開公司沒有資金，安起心玩“空手道”，在未中標和簽訂施工合同前，要求施工企業借資墊資；玩陰陽合同；有的施工企業或項目經理為急于承接工程提前投入大量資金；有的提前進場施工。以上種種情況，一旦發生糾紛往往因違反法律法規強制性規定而得不到法律的有效保護。
以上列舉只是風險的主要方面。只有了解施工合同潛在和可能發生的風險，才能心中有數，遇事不慌，才能更有效地防范和控制風險。
二、施工合同風險的防范
應從以下三個方面著手——
1、風險的預測、分析、評價。
風險雖然具有不確定性，但并非不可知，絕大多數是可以預測的。風險概率在一定時間、一定范圍內是相對穩定的。如工期延誤、工程設計變更，幾乎在每一個施工階段都會發生。風險雖然可以預測，但這種預測并不是輕而易舉的，需要掌握有關知識、調查采訪、參閱有關資料、熟悉法律法規、向有經驗者請教。風險預測后，要通過分析和評價測定風險量，作出處理風險結果的評審。
2、控制風險。
在施工合同的談判簽訂前，簽訂中，合同履行三個階段均需要控制風險。應當：一是熟悉和掌握有關工程施工合同涉及的相關法律法規；二是深入研究和全面分析招標文件；三是簽訂完善的施工合同；四是掌握要素市場價格動態；五是加強合同管理；六是管好分包商減少風險事件。
① 合同談判簽訂前的風險防范。投標前要深入了解業主的資信度，經營作風，履行能力和是否具備簽訂合同的相應條件。了解內容應包括：工程建設四證（即立項、規劃、土地、建設許可手續）是否完備，有否設計施工圖，拆遷是否到位，“三通一平”工作是否已做好，項目周邊是否存在矛盾和糾紛，房產開發商的開發條件和資質是否具備。還要側面調查了解業主項目工程資金的到位率，后續資金來源能否保證；了解業主方是獨資、合資還是合作企業，是否有債務等。如果是房地產開發單位還應充分了解其以往工程招標簽訂的合同，并進行條款對比；應對招投標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，具體地逐條地確定合同責任，吃透業主意圖和要求，細心分析投標人須知，詳細勘察施工現場工地，仔細研究審查圖紙，認真復核工程量，分析合同條款，并與項目經理部認真確定各個子項的單價和各項技術措施費用并制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。
② 合同談判及簽訂階段的風險防范。
在合同談判及簽訂階段，主要是對合同文本進行復查，結合工程實際和業主方的具體情況進行合同風險分析，并采取相應的對策，以最終簽訂對承包方有利的施工合同。
一是要明確專門的合同管理機構和審核人員，如經營處、合同專員、法律顧問等。
二是細心復核合同文本，根據發包人提出的要求，逐條逐句，逐字（包括文本的標點符號、數據）進行分析研究。在審核中要多長個“心眼”，多考慮一些問題，多提出一些防范風險的建議和修改意見，“朝最壞處著想，朝最好處努力”，仔細分析琢磨條款內在含義。
三是適度掌握談判策略和技巧。在合同實質性談判階段，應選擇有合同談判能力和有經驗的人參與合同談判，談判人員要相互配合，協同作戰，明確分工，“誰是主角，誰是配角，誰唱紅臉，誰唱白臉”都要預先制訂方案。通過談判，使合同能體現雙方責、權、利關系平衡，盡量避免業主單方面苛刻條件，該講要講，該提出的問題要提出來，極力維護企業的權益。同時還要提出對業主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權力，但實際的經濟交往中，絕對的平等是不存在的。特別是施工合同，施工方往往占下風。因此，權利還要靠自己去爭取。如有可能應盡量爭取合同文本的擬稿（執筆）權，對業主提出的合同文本，應對每個條款都作具體商討，切不可把自己放在被動的地位。大中型建設工程合同一般都由業主負責起草，業主為了防止施工企業在合同履行中的索賠，特意聘請有經驗工程技術人員和專家起草合同，一般質量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款，還有業主的反索賠條款。有的業主往往會在未發中標通知書之前，提供條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企業無條件全部接受，其合同條款往往把相當一部分風險轉嫁給施工單位，缺乏對業主的權利限制性條款和對承包商保護性條款。由于施工企業所處的境地十分被動，因此要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則，運用策略，運用政策法規，盡可能修改完善，規避風險，千萬不可盲目遷就，這會后患無窮。另外，合同談判人員在談判策略上，應善于在合同中限制風險和轉換風險，對可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數。同時，對業主的風險責任條款一定要規定得具體明確。
四是掌握和執行好合同的洽談權、審查權、批準權，做好相互制約，減少合同中的漏洞。在這方面我們公司已有一套程序，平時也已按公司規定執行。但需要強調的一點是，對大項目或者需投入資金量大的項目，分公司領導及項目經理在調查了解和洽談的基礎上，應形成一個項目可行性（風險評估）論證報告（集團公司對此規定尚需要細化），如需集團公司相關部門配合、協助或把關審查時，應提前將有關資料送交相關處室審閱，不要等到時間很緊或工作很倉促時來辦理，這會很被動。
③ 合同履行中的風險防范。
一是加強合同履行過程中動態的管理。由于施工合同管理貫穿于施工企業經營管理的各個環節，這就要制定完善合同的管理制度，提高管理能力。包括質量、安全、技術及對人、物的管理等。集團公司在這方面有一整套完整詳細的規章制度，但應加大監督和執行力度。因此，項目部經理要善于分析本項目中哪些地方、哪些人員、哪些時間段最容易發生質量安全問題，產生其他可能發生的風險因素。合同管理中還要加強項目成本的分析、調整和核算，以防止或避免經濟虧損。
二是管好分包商，減少風險事件。對分包商的工程和工作，總包商負有協調和管理責任并承擔由此造成的損失。對分包的工程要嚴格管理，督促分包商認真履行分包合同。在簽訂分包合同時，特別應將工程質量、安全、工期、工程款結算及支付的時間和方法、制約寫進條款，寫明確、具體。比如工程進度款支付寫明：工程進度款按業主支付給本工程總包方（或甲方）進度款的比例支付給分包方（或乙方）。工程竣工后，經雙方共同驗收，質量符合要求后，予以結算，雙方應在結算清單上簽字認可。
3、轉移風險和開展索賠制度。
轉移風險包括相互轉移和向第三方轉移，有以下幾種措施：
① 推行索賠制度，相互轉移風險。對于預測到的工程項目風險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔的方法。在施工合同中不可預測的風險事件的發生，是造成經濟損失和時間損失的根源，合同雙方都希望轉移風險，所以推行索賠制度是相互轉移風險的有效方法。但在建筑市場激烈競爭情況下，發包者往往提出苛刻的合同條件，把合同風險全部或大部分轉移到承包者身上，索賠條款也不利于承包方。為此，在簽訂合同時一定要注意每一條款內容，特別對發包方的制約條款和索賠條款必須寫具體寫明確。要加強索賠意識，學會索賠方法。同時還要糾正施工企業當前普遍存在不敢索賠，不會索賠，不能索賠，不讓索賠的現象。
什么叫索賠：索賠是當事人在合同實施過程中，根據法律、合同規定及慣例，對并非由于自己過錯而實際發生了的損失，向對方提出給予補償的要求。索賠事件的發生，可以是一定行為造成，也可以由不可抗力引起，可以由合同當事人一方引起，也可以是任何第三方引起。索賠是一種經濟補償行為，而不是懲罰。
索賠的法律依據是《民法通則》、《合同法》等中涉及工程索賠的條款。另外，《施工合同示范文本》專門制訂了“索賠”條款，這個條款對索賠時限，索賠程序和索賠依據都作了嚴格的約定，在履行合同時必須予以足夠重視。如索賠事件發生后28天內，向工程師發出索賠意向通知；發出索賠意向通知后28天內，向工程師提出補償經濟損失和延長工期的索賠報告及有關資料，工程師在收到乙方送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復，或要求乙方進一步補充索賠理由和證據。
上述內容說明，證據是索賠的關鍵，證據不足或沒有證據，索賠是不能成立的。常見的索賠證據：投標文件，合同文本，會議紀要，往來文件、函告、傳真，補充協議，指令或通知，施工組織設計，施工現場的各種記錄，工程照片，氣象資料，各種驗收報告，建材的采購、運輸管理、使用等原始憑證，政府主管工程造價部門發布的材料價格信息，調整造價的方法和指數等，國家發布涉及工程相關文件及法律法規。
搞好索賠的前提是簽好合同，在簽訂合同時要特別注意兩點：一是盡量為自己一方埋伏下索賠機會；二是盡量使對方忽略履行合同時可能產生的錯誤。只要在簽訂合同時能做到這兩點，就能為履行合同時提供索賠成功和機會。
索賠的事實依據主要有：（1）地質條件變化引起的索賠；（2）施工中人為障礙引起索賠；（3）工程變更引起索賠；（4）合同文件中模糊和錯誤引起的索賠；（5）由于發包方原因引起工期延長引起的索賠；（6）加速施工引起索賠；（7）設計圖紙錯誤引起索賠；（8）施工圖紙拖延引起索賠；（9）增減工程量引起的索賠；（10）發包人拖延付款引起的索賠；（11）價格調整引起的索賠；（12）發包人風險引起的索賠；（13）不可抗力引起的索賠；（14）暫停施工引起的索賠；（15）終止合同引起的索賠；（16）國家政策、法律變更等等。
② 向第三方轉移風險，包括推行擔保制度和工程保險。
A、擔保制度，是依法向第三方轉移風險的一種作法。我國《擔保法》規定有5種擔保方法，在建筑工程施工合同以推行保證和抵押兩種方式為宜。
第一、保證（信用擔保）。是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。一般有銀行保證或企業保證。銀行保證，國際通行作法是在工程招投標和合同履約過程中，實行銀行保函制。企業保證，是指有實力的企業作為工程承包人或發包人的保證人，由其出具保函，承擔代償責任。
第二、抵押。是指債務人或者第三人不轉移抵押財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履債務時，債權人有權依據《擔保法》以該財產的折價或拍賣、變賣款優先受償。如承接工程時的借款、墊資及提早支付履約保證金都可以推行抵押擔保，減少風險。
B、推行保險制度。
保險是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故（風險）因其發生所造成的財產損失承擔保險責任；或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業保險行為。工程保險是工程承包人轉移風險的一種重要手段。《建設工程施工合同示范文本》內也對工程保險、第三方責任險、人身傷亡險和施工機械設備險等設置了相應條款。
三、比較典型的幾種合同風險防范
（一）違法工程
我國《建筑法》規定，允許建筑施工的工程項目應具備以下條件：（1）建筑工程用地批準手續；（2）在城市規劃內的建筑工程，已經取得規劃許可證；（3）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求等。否則，即屬違法工程。對此類工程，政府通常做法主要有兩種：①對合同雙方（主要是發包方）進行一定的經濟處罰，責成發包方補辦相應手續。②按我國《行政處罰法》對工程進行強制拆除。
此類風險主要出現在議標工程中，防范的途徑主要有：（1）了解業主和有關部門，確認該工程是否合法。（2）如果其合法性得不到落實，那么就約定支付高比例的進度款和中間結算，切勿墊資；或要求對方和第三方提供擔保，以保證工程款的支付及出現非自己原因導致的損失時，由擔保方承擔。
（二）“爛尾樓”工程
“爛尾樓”工程是因業主資金原因導致停工時間較長的工程。很明顯，建筑企業的風險在于工程款不能回收，停、窩工損失得不到賠償。防范措施是：不承諾墊資；履約保證金只能出具保函；一旦拖欠進度款，即向其發出限期付款催告函，如仍不支付，則果斷停工（這是行使合同法中的不安抗辯權），除非業主支付或提供了充分適當的擔保。
（三）“項目法人”工程
有一種“發包人”是真正的業主為了該項工程的管理，甚至為了規避可能承擔的責任而設立的，即所謂“項目法人”。其表面特征是注冊資金由真正業主提供，注冊資金要么遠遠低于工程標價，要么不實；項目法人的人員是真正業主的工作人員，有的項目法人的法定代表人甚至是真正業主的主要負責人；建筑工程的用地由真正的業主辦理，土地使用權大多屬于真正業主。其法律特征是不具有獨立承擔民事責任的能力。
與這類項目法人合作可能出現的風險是建筑企業的工程款難以收回。防范措施一般為：①到土地管理部門（國土資源局）查清土地使用權的所有人，確認是否為項目法人；②盡量不要墊資；③當出現進度款拖欠時，要求發包人讓真正的業主提供履約擔保；④如工程已竣工則應迅速起訴，列發包人和真正的業主為共同被告并保全所建工程和真正業主的其他資產。
（四）墊資工程
建筑市場的不規范使得墊資施工成為司空見慣的事。墊資一旦發生，收不回款項的風險則如影隨形。該風險的規避可以從兩個方面進行：（1）要求業主請第三方提供充分、適當的擔保（如銀行保函、抵押等）。（2）風險轉移給材料商和分包商。我國《合同法》規定了債權、債務和合同的轉讓。工程款項的債權轉讓給分包商和材料商不需經業主同意，只需通知業主就行了。但債權轉讓必須注意以下幾點：①分包合同、材料購銷合同的約定支付額度不得高于總包合同約定的進度款的支付額度。②分包工程的核量和材料購銷的對帳要及時準確。③分包合同和材料購銷合同應明確約定：當業主拖欠總包工程款的額度大于分包欠款或材料欠款比例時，或者由于非總包人原因致使總包工程款不能按合同規定的時間確認時，分包商、材料商收到總包人債權轉讓通知后，同意受讓債權額度為總包所欠分包或材料商的債務額度。
（五）材料和勞務分包
經常有材料商起訴承包人的案例，法院拿出由工程項目材料員出具的收據或欠條（收據內容大多為收到某物品多少，單價多少、價值多少，未付款等證據）并得到了法院的確認，判決由建筑企業承擔。很難說這些證據都是真實的，而這些訴案總是發生在項目經理部解體后而項目不能控制時。因此，有必要在材料供應合同中約定：材料數量的確認必須以項目負責人簽名并加蓋項目公章或建筑企業公章的收貨單為準，否則不能作為材料商供應材料的依據。
為避免因勞務或其他零星工程分包而承擔不必要的風險，分包合同一定要與有獨立承擔民事責任的法人單位簽訂，即使有時合同細節尚未落實而需先行進場，也應先簽訂一個非常簡單的協議，表明分包單位是能獨立承擔民事責任的法人單位。
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