網絡侵權糾紛取證難，公證程序待完善
編者按
在許多網絡侵權糾紛中，由于網絡證據的無形性、易被篡改等特點，大多數權利人為了獲得證據優勢，都在訴前對網絡侵權證據進行保全公證。但是，由于我國網絡證據保全公證尚處于起步階段，不可避免存在瑕疵，給審判實踐帶來了一些困惑。因此，完善網絡證據保全公證制度，對于維護網絡版權環境，促進我國互聯網健康發展有著重要的意義。
互聯網的飛速發展，一方面使得作品可以迅速、方便地為更大范圍的公眾所接受，另一方面也增加了版權保護的難度。因為，數字化作品很容易被他人簡便快速地非法復制，然后再通過網絡在全球范圍內非法傳播，造成權利人的極大損失。
由于我國立法尚未明確規定電子證據的法律效力，網絡侵權又具有即時性等特點，訴前證據保全公證已經成為獲取網絡侵權證據的最常見方式。相對于遺囑保全公證等傳統民事證據而言，網絡證據保全公證因技術性要求較高等因素而出現的各種問題在審判實務中逐漸凸顯，致使公證證據所特有的證明力較強的優勢正面臨著挑戰。
網絡證據易被篡改
證據保全公證是公證機關根據當事人的申請，依法對與申請人權益有關的，日后易于滅失或難以提取的證據加以提取、收存和固定，以保持證據的真實性和證明力的活動。
網絡版權侵權糾紛中，權利人大多選擇訴前網絡證據保全公證，其主要原因首先在于網絡證據本身所具有的特點。網絡證據實質為電子證據，理論界大都認同將電子證據歸入視聽資料的范疇，具有不同于一般證據的特點。
一方面，電子證據具有無形性、多樣性、可無限復制而不衰減等特點。另一方面，電子證據由計算機內特定的二進制編碼表示，數據存儲于磁性介質中，一切都由這些不可見的無形編碼來傳遞，具有易破壞性。由于電子數據以“比特（BIT）”的形式存在，是非連續性的，數據被人篡改后，如果沒有可資對照的副本就難以查清和判斷；再者，網絡信息更新速度極快，即使電子數據不被惡意篡改，也容易自然滅失，無法恢復。
數字技術帶來新挑戰
網絡證據對傳統證據法學理論提出了挑戰。目前，我國民事訴訟法沒有明確電子證據的法律效力，權利人取證方式受到限制。根據傳統的證據法學理論，任何定案證據都要具有客觀性、合法性和真實性，而在網絡領域里，這一原則受到了挑戰。
網絡社會被稱為數字化社會，在網絡上傳輸的各種信息都是以數字化形式來表現的。人們所看到的各種文字和圖像只不過是這些數字信號的一個表象而已。這些表象隨顯示終端或操作者的不同而有各種不同的表現形式。因此，這些表象是否具有客觀性，成為法學界未有定論的一個問題。
另外，網絡社會的存儲介質和傳輸工具都是采用光電技術的，它們大都是可變換的，面對這些高技術的傳輸和存儲方式，網絡證據的真實性和合法性又成為一個重要的問題。網絡證據無法滿足證據理論客觀性、合法性和真實性的要求，其證據效力難以確認。
法律效力遇難題
從各國立法看，各國證據法對電子證據的可采納性要求不完全相同；因此，電子文件在各國所遇到的難題也不盡相同。例如，許多國家在證據法中都要求提交原件，而對電子證據而言，最原始的形式是儲存在計算機內的磁性介質中的電子數據，無法被人識讀。只有通過屏幕顯示或輸出文件才能為人識讀，但后者只是一種抄錄，不是原件。再如，英美證據法中的傳聞證據規則與最佳證據規則也是采納電子文件作為證據的障礙。我國民事訴訟法亦規定對視聽資料應當辨別真偽，并結合具體案件的其他證據，審查確定其能否作為認定事實的根據。
同時，我國相關立法賦予公證證據區別于一般證據的法律效力，具體體現在：第一，經公證機構保全的證據，其證明力高于其他一般證據，對法院的民事審判具有一定的制約性；第二，經公證機構保全的證據，具有免除當事人舉證責任的法律效力；第三，法律對知識產權保全證據公證亦有專門的規定，確認了知識產權保全證據公證的法律效力。
各國公證制度殊途同歸
網絡證據借助公證這一載體克服了自身的缺點，具有較高的法律效力，公證書對于案件事實的認定起著至關重要的作用。那么，公證書為何具有法律上的證據效力，公證為何對司法實踐產生如此大的影響等這些問題都與公證制度息息相關。
目前，世界各國基于本國的法律傳統、經濟、文化和社會基礎等，以及基于對設置公證制度的不同功能預期和賦予公證證明不同的內涵與效力，形成了兩大公證體系——英美法系國家的公證體系和以大陸法系國家為主的拉丁公證體系。
英美法系國家的公證制度具有以下的特點：第一，沒有專職的公證人；第二，大多實行自愿公證原則；第三，公證沒有強制執行力。可見，在英美法系國家的制度設計中，只賦予公證制度證明形式真實的功能，不期望公證制度對經濟活動與公民社會生活發揮適度干預和預防糾紛的功能，而對實際發生的糾紛則寄望于事后救濟，即通過訴訟程序解決。
大陸法系各國的公證制度特點是:第一，公證人是具有較高的法學教育背景、經過嚴格的司法考試選拔的專職人員；第二，公證機構(公證人)有法律和道義上的義務保持絕對中立；第三，大陸法系國家規定了公證書在訴訟中的證據效力和強制執行力；第四，在法律中明確規定了必須公證事項，通過公證進行合法性與真實性的審查；第五，公證機構(或公證人)代表國家行使證明職能的有償性與對“錯證”損失承擔民事賠償責任，這既避免了由國家直接行使公證職能而增設機構、增加公職人員的財政開支，又避免了由于可能出現公證失誤而導致的國家賠償。
從以上分析和對比可以看出，英美法系的弱勢公證職能是與其非獨立、非專職公證人的弱勢公證組織形式平衡與協調的；而大陸法系國家的強勢公證職能則是與其獨立、專職的強勢公證組織形式平衡與協調的。應該說，兩大體系的公證職能與公證組織形式的搭配，都實現了其作為一項完善的制度所內在要求的機制平衡和功能協調，因而都不會產生制度性矛盾。
制度弊端造成困擾
我國公證制度是從西方引進的，起步較晚。雖然我國于2005年頒布了《中華人民共和國公證法》，但仍未真正與現有法律制度完全融合。因此，我國的公證制度基本上是以大陸法系的獨立、專職的強勢公證組織形式與英美法系的弱勢公證職能相搭配。
由于我國公證制度建立時間短，發展不完善，公證人員大多未經過嚴格的培訓，有時會出現濫用公證職權的行為，在社會上造成了一些負面影響。同時，我國公證制度要求公證人員對公證事項既要進行形式審查也要進行實質審查，而相對應的是我國公證制度缺乏關于證據收集、審查的具體性要求，只是一些原則性的要求，從而導致實質審查在一定程度上很難實現。
此外，我國公證制度缺少健全的證據規則。沒有證據規則，勢必造成公證員根據自身的知識、經驗、能力甚至是性格來決定如何取證和采證的局面，公證文書也就無法擔當民事訴訟法規定的“人民法院應當作為認定事實的根據”。
我國公證制度存在的這些問題給審判實踐造成一些困擾。這種弊端在傳統的遺囑公證中表現得不夠明顯，尚未引起關注。但是，隨著網絡證據保全公證的出現，這種弊端也就突顯出來。
公證過程存瑕疵
網絡版權侵權糾紛中，公證證據存在的瑕疵主要分為兩種類型：一種是形式上的瑕疵，譬如公證管轄的瑕疵、公證書制作的瑕疵、公證程序的瑕疵等；一種是實質上的瑕疵，這種瑕疵是指公證事項的真實性存在問題。
相對于惡意申請人而言，公證人員在實踐中往往會遇到一些困難。比如，公證使用的電腦根本沒有上網，保全對象是硬盤內暫存的網頁；或者電腦已經上網，但通過修改特定文件使特定域名指向內部IP地址，從而制造申請人所需要的假象。也有人在傳遞網頁的服務器中做手腳，使某域名指向自己希望的IP地址；甚至有人乘公證員不注意在公證處的電腦中，安裝某種木馬軟件或者通過黑客遠程侵入公證處網絡系統，從而達到控制公證處電腦系統的目的，使證據保全行為完全由自己控制。
對于網絡證據保全公證所產生的瑕疵，筆者認為主要有以下幾個方面的原因：第一，公證人員缺乏網絡證據保全知識，因操作不當導致保全公證不夠完備、詳實。第二，保全公證活動缺乏完善的法律保障。公證機構的性質為國家證明機構，法律并沒有賦予其強制執行的權力。因此在網絡侵權發生時，在侵權方和相關單位不配合的情況下，如何既合法又充分地進行保全公證，缺乏相應的法律保障。
而現有的公證機構管理模式與法定職能脫節，也影響公證證據的公信力。我國公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。但是事實上，我國公證機構改制后由國家機關變為事業單位，公證處在生存的壓力下迫使自己去開拓證源，使其商業化傾向與代表國家機關證明職能脫節，導致公證證據的公信力下降。
此外，由于我國民事訴訟法沒有明確電子證據的法律效力，權利人自主取證困難，因此往往過分依賴于保全公證一種取證方式，保全公證一旦出現瑕疵則難以彌補。
司法認定需慎重
在司法實踐中，法院直接認定傳統的遺囑公證等證據似乎已經成為司法慣例，但是對于剛剛起步的網絡保全公證則并非如此簡單。
筆者認為，面對一份存有瑕疵、又無其他證據可以佐證的保全公證，法院在判斷其證據效力時應該考慮以下因素：首先，法院僅對公證書所證明的事實是否存在作出分析判斷，不宜直接作出撤銷公證書或宣告公證書無效的判決。其次，對于存有部分瑕疵，但不足以影響證據真實性、關聯性、合法性特性的公證證據，法院應該對其優勢證據效力予以確認。
此外，當保全公證存有的瑕疵導致其證明力不足以排除不侵權的可能性時，由于保全公證由權利人申請，應該以權利人證據不足為由，由權利人承擔不利后果。而當對方提供足以推翻公證的相反證據時，如對方亦同時作出足以推翻權利人公證的保全公證或證人證言等證據時，則應當依法否定保全公證證據效力。
完善程序確保公正
在網絡侵權糾紛中，網絡證據保全中復雜的公證環境和司法實務中網絡保全公證出現的問題已經對公證人員提出了更高的要求。
因此，筆者建議，要進一步加強公證資格的認證體系，提高公證人員的網絡基本取證技能，完善網絡證據保全公證的程序；提高公證人員的準入門檻，加強公證人員的責任心，提高業務能力；公證機構在對證據進行保全時，應該嚴格依照公證法規定的操作規程進行，不能用非法的或以侵害他人合法權益的手段來獲取證據。
公證人員可以選取公證機構或者任意網吧里的計算機，由公證人員親自操作，從而避免因使用申請人提供的計算機或由申請人操作產生的瑕疵，避免利害關系人對公證證據的效力產生懷疑。公證文書記載的內容要詳實、周密、準確。
公證時，公證人員應采取適當的保全方式，必要時可以采取多種方式合并使用，如對現場狀況的保全，可以采取記錄、拍照、錄像，以及現場人員的陳述等多種方式共同進行，以確保公證證據的效力。此外，公證機構應高度重視網絡安全，防止木馬軟件或者通過黑客遠程侵入公證處網絡系統。
同時，應該建立公證人員出庭作證制度。我國法律尚未規定公證人員出庭作證的義務，其實公證人員在證據保全過程中所履行的職責，同勘驗人、鑒定人所履行的職責相同。因此，公證人員應同勘驗人、鑒定人一樣負有出庭作證的義務，就公證行為的客觀過程做陳述，從而為有瑕疵的公證證據提供一些佐證。
專家介入提供技術便利
目前，我國專家鑒定和咨詢制度在民事訴訟中缺乏完備的操作規則，通常出現在訴訟當中由法院進行委托，對于訴前程序則未有涉及。
事實上，網絡公證中，公證員常常很難判斷網頁來自于哪個服務器，其是否真的是公證對象的服務器。因此，在越來越多的網絡公證中，即使公證員認真執行公證程序，如果其缺乏相當高的技術水準，也有可能被人利用。但是要求公證員普遍達到計算機專家的標準也不現實，那么在訴前的保全公證階段，讓計算機專家提前介入，將確保保全公證的準確性。此外，由于公證員在我國尚沒有出庭的法定義務，專家則可以在訴訟中出庭接受詢問，為法院及時查明事實提供技術上的便利。
同時，確認電子登記制度和電子簽名的法律效力，引導權利人獲取多種形式的網絡侵權證據。為了解決電子證據效力認定上的難題，各國立法均作了相應的調整。我國亦應該順應國外先進立法趨勢，盡快完善我國相關立法。筆者認為，在網絡著作權糾紛中的證據取得方式上，應當參照電子商務的模式，確認電子登記制度和電子簽名的法律效力。
多種途徑充分取證
很多權利人之所以選擇公證證據保全，主要原因在于與其他主體自主實施的證據保全行為相比，公證證據保全具有很強的法律專業性和技術性，法律專業性和技術性使公證人的證據行為能力明顯優越于一般主體的行為能力。
然而，由于我國的網絡公證保全尚處于起步階段，公證人員在技術上遠遠跟不上網絡的飛速發展，保全公證存有瑕疵的現象難以避免。因此，筆者建議，權利人不應把公證保全作為唯一的網絡取證方式，除此之外可以獲取證人證言等多種形式的證據，盡量充分取證，避免因公證保全不足導致的舉證風險。此外，法院在審理案件中，發現公證書存在實質性的錯誤，除依法否定其證據效力外，還應該及時向出具該公證書的公證處發出司法建議撤銷公證書。
綜上可知，網絡證據公證保全對法院及時審理網絡版權侵權糾紛發揮了應有的積極作用，但是，證據保全過程中存在的一系列問題導致瑕疵公證證據的產生，又在一定程度上給司法實務帶來操作上的困惑。筆者認為，應該借鑒國外先進的公證制度，盡快完善我國公證制度及公證證據相關立法，從而更好地解決司法實務中不斷出現的網絡侵權糾紛。（知識產權報 胡慧平 崔金城）
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