【導讀】
此文為工程疑難法律問題各地高院觀點匯總與評析之實際施工人篇。現行法律法規中并無關于“實際施工人”的規定，其概念和制度來源于《最高院司法解釋》第4條、25條、26條，這一規定在一定程度上突破了合同相對性，賦予實際施工人起訴發包人主張工程價款的權利，并規定發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。此后有關實際施工人的訴訟案件大量出現，并引發爭議不斷，甚至頻頻發生濫用實際施工人制度損害發包人利益的現象。為此，本篇將對實際施工人制度存在的三大疑難法律問題予以解析，以供參考。
疑難法律問題點之：如何認定實際施工人
【爭議問題描述】
《最高院司法解釋》第四條規定：“……沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義……”。第二十六條第1款規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。”可見，最高院認為實際施工人是轉包合同、違法分包合同、掛靠合同等無效合同的相對人。但現實中建設工程常常被層層轉包、違法分包，除了無效合同的相對人外，還可能存在“一包”、“二包”等經層層轉包或違法分包后實際負責施工的民事主體。司法實踐對于實際施工人的認定仍然存在一定模糊認識，甚至出現將合法的勞務分包人、農民工個人等均認定為實際施工人，擴大了實際施工人的適用范圍的現象。對于如何具體認定實際施工人，各地高院的規定不盡相同。
【各地高院觀點】
《江蘇高院指南》規定：為了有利地保護農民工合法權益，認定實際施工人以發包人為被告主張權利的，法院可以追加轉包人或者違法分包人為案件當事人，發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。實際施工人主要指違法分包人和轉包的承包人。
《安徽高院指導意見》第1條規定：“因轉包、分包建設工程發生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發包人為第三人。”第2條規定：“實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發包人索要工程款的，發包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人；發包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。”
《山東高院紀要（2011年討論稿）》規定：實際施工人應當是指無效建設工程施工合同的承包人，包括轉包合同的轉承包人、違法分包合同的承包人、借用資質（包括掛靠）的承包人等三類人，可以是法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體，而不包括合法的專業分包工程承包人、勞務作業承包人、直接提供勞動力的農民工。
《北京高院解答》規定：“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）；建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。
【歸納與評析】
盡管大多數地方高院并未對如何具體認定實際施工人作出規定，但從其關于實際施工人訴訟權利的規定可以看出，基本認為非法轉包、違法分包、掛靠合同的相對人是實際施工人。北京高院、山東高院對此有明確規定。其中，北京高院的觀點最為典型——實際施工人是指無效施工合同的承包人，包括違法分包的承包人、轉包的承包人、掛靠施工人；工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終投入資金、材料和勞力進行施工的法人、非法人企業、個人合伙、包工頭等民事主體。山東高院則明確指出實際施工人的范圍不包括合法的專業分包承包人、勞務作業承包人、直接提供勞動力的農民工。江蘇高院雖未明確規定如何認定實際施工人，但從其關于保護農民工權益的表述可見其認為農民工不屬于實際施工人。
工程施工最基本的投入是“人（勞動力）”、“材（材料設備）”、“機（機械機具）”，因此認定實際施工人也應當抓住這一本質。在工程經數次轉包或違法分包的情況下，實際施工人應當是最終投入資金，組織“人、材、機”進行施工的民事主體。例如，在“廣東省煤炭建設（集團）有限公司等與鐘達建設工程施工合同糾紛上訴案”的(2011)瓊民一終字第39號二審民事判決書中，海南省高級人民法院認為：“根據鐘達與廣煤建海南分公司簽訂的內部承包協議約定，由鐘達作為怡和園小區項目的組織者，組建怡和園小區項目部承包施工。后鐘達又借用了廣煤建公司的名義與三林公司簽訂《建設工程施工合同》承包怡和園小區項目。從簽訂承包協議至鐘達退出怡和園小區項目以前，鐘達已經全面履行了合同，組建了怡和園小區項目部。雖然鐘達將所承包的工程進行了分包，但工程并非全部分包而是包工不包料，其仍需要組織工程進行施工，并支付工程所應支出的相應費用。因此，其是本案的實際施工人，有權提起本案訴訟。”
疑難法律問題之：如何防止濫用實際施工人制度
【爭議問題描述】
《最高院司法解釋》第二十六條第2款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該規定在一定程度上突破了合同相對性，自施行以來，部分當事人濫用該制度，損害發包人利益的現象時有發生。審判實踐中甚至出現了實際施工人并不存在投訴無門的情況，其合同相對人也具備支付工程款的實力，而原告只是為向發包人索要超出合同約定的高額利益，甚至原告與其有合同關系的相對人串通，提起以發包人或總承包人為被告的訴訟。
由于發包人與實際施工人之間并不存在合同關系，有的發包人對工程被轉包或被幾經轉包并不知情，對實際施工人的工作情況不了解，對工程支出的實際費用更是無從考證。此種情況下，以實際施工人名義提起訴訟的原告虛構事實，偽造證據，將工程量做大，工程費用提高，向發包人惡意主張高額工程款，企圖通過惡意訴訟索取不正當利益。由于發包人對轉包、違法分包合同的履行情況并不知情，難以抗辯，訴訟結果極有可能損害發包人的利益。對此問題，僅北京高院、浙江高院有所規定。
【各地高院觀點】
《北京高院解答》第18條規定：“……法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據該規定以發包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。”第19條進一步規定：“實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權追加發包人為共同被告；實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟，發包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶責任。發包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承擔舉證責任。”
《浙江高院解答》規定：實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，提起包括發包人在內為被告的訴訟。
【歸納與評析】
北京高院的規定要求“嚴格實際施工人的認定標準”，對不屬于實際施工人而企圖利用實際施工人制度“以發包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。”并且在訴訟主體的確定方面，北京高院在《最高院司法解釋》的基礎上，進一步規定：當實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，“法院不得依職權追加發包人為共同被告”；當實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，“應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟”。
浙江高院則強調只有在“實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效”的情況下，才可適用實際施工人制度。
目前司法實踐中，實際施工人起訴發包人并主動披露其違法行為，積極向法院提供轉包合同、違法分包合同或借用資質協議等，發包人雖極力主張合同相對性但最終仍被判承擔責任的案例屢見不鮮，但是當發生發包人主動提出存在實際施工人的情況時，往往因發包人舉證困難導致其主張難以得到法院支持。
有鑒于此，嚴格限制濫用實際施工人制度損害發包人權益的現象顯得尤為重要。對此，最高人民法院馮小光法官的觀點較為清晰全面，可供審判實踐借鑒：
首先，原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。
其次，適用《最高院司法解釋》第26條第2款規定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無效。如果總承包合同有效，按照合同法原則，有效合同就應當全面實際履行；發包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務，對合同之外的人不負擔履行義務；如果不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相對人除負擔合同義務外，還要負擔合同以外的義務，這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時無法預料的，不能保障交易安全。
第三，不準許借用實際施工人名義，以適用《最高院司法解釋》第26條第2款為名，提起以發包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權益。
疑難法律問題之：發包人向實際施工人付款的有效性認定
【爭議問題描述】
根據《最高院司法解釋》第二十六條第2款規定，發包人應在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。同時第二條又規定，施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。也就是說，施工合同因存在掛靠等原因而無效的，實際施工人和承包人都有權要求發包人承擔支付工程價款的責任。
在實際施工人起訴發包人的情況下，因發包人僅在欠付工程款范圍內承擔責任，因此發包人已向承包人支付的工程款應認定有效無疑；但是在承包人起訴發包人的情況下，發包人已向實際施工人支付的工程款能否主張抵扣，司法實踐中存在較大爭議。對此問題，先看看各地高院作何規定。
【各地高院觀點】
《江蘇高院意見》規定：承包人根據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人要求對已經向實際施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明發包人與實際施工人惡意串通的除外。
《廣東高院指導意見》規定：承包人請求發包人支付工程款，發包人主張對其已經向實際施工人支付的工程款進行抵扣的，應予支持，但發包人未經承包人同意向實際施工人支付的超出其應得工程款以外的部分除外。
《重慶高院指導意見》規定：發包人要求扣除其向實際施工人的已付款，經審查確已支付且付款正當的，可以支持。
《北京高院解答》規定：承包人依據建設工程施工合同要求發包人支付工程款，發包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發包人有證據證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。
【歸納與評析】
江蘇高院、廣東高院、重慶高院的觀點基本一致，即承包人請求發包人支付工程款，發包人主張對其已經向實際施工人支付的工程款進行抵扣的，應予支持。但同時，三地高院都作出了相應的限制性規定。
江蘇高院規定了但書條款：“但承包人有證據證明發包人與實際施工人惡意串通的除外”，以防范發包人與實際施工人惡意串通損害承包人利益的情況，但是該規定將舉證責任分配給了承包人，而現實中承包人要舉證證明發包人與實際施工人惡意串通存在舉證困難的問題。
廣東高院則規定：“但發包人未經承包人同意向實際施工人支付的超出其應得工程款以外的部分除外”，根據該規定，發包人主張抵扣的價款應以實際施工人應得工程款為限，對于發包人向實際施工人支付的超出其應得工程款以外的部分，則由發包人承擔舉證責任。應該說這一規定更為合理，但審判實踐中仍有難點，即如何認定實際施工人應得的工程款。
重慶高院則規定：“經審查確已支付且付款正當的，可以支持”，即由人民法院根據具體案件情況進行審查確認、自由裁量，保證了一定的靈活性，但也可能帶來裁判尺度不統一的問題。
北京高院的觀點則與江蘇、廣東、重慶三地高院明顯不同。北京高院首先規定：“承包人要求發包人支付工程款，發包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持”，即持基本否定態度，但同時規定了但書條款：“但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發包人有證據證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。”由此可見，與上述三地高院的規定相比，北京高院的規定中發包人的舉證責任最重。
綜上分析，在工程實踐中發包人應當根據施工合同的約定向承包人支付工程款。在承包人要求發包人直接將工程款支付給第三人（可能是實際施工人）時，發包人應謹慎對待，一般可予拒絕。若發包人同意的，則應取得承包人書面委托授權文件，或者與承包人簽訂協議明確支付的款項在分包工程款中扣除，并且應注意支付總額不應超過欠付的分包工程款，以防范付款有效性不能被認定的風險。
【參考資料】
1、《最高院司法解釋》——《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）
2、《北京高院解答》——《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年8月）
3、《江蘇高院意見》——《江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2008]26）
4、《江蘇高院指南》——《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010）》
5、《安徽高院指導意見》——《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見》（2009年5月4日）
6、《山東高院紀要（2011年討論稿）》——《2011年山東省高級法院民事審判工作會議紀要（認論稿）》
7、《廣東高院指導意見》——《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》（粵高法發[2011]37號）
8、《重慶高院指導意見》——《重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》（2007年11月22日）
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