《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》疑難問題解析
（1）朱樹英
問題一：根據《司法解釋》第4條的規定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權收繳當事人已經取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權收繳。
答：我個人認為仲裁處理該類案件是同樣應當把《司法解釋》第四條規定作為法律依據的。因為《合同法》《民法通則》都有對無效合同當事人非法所得進行收繳的相關規定，如果收繳這部分非法所得在法院處理時可行，在仲裁時不處理，在理論上是講不通的，在實踐中也是行不通的。
這個問題與法院和仲裁在處理優先受償權時碰到的問題有些相似。當時，在最高院頒布有關工程價款優先受償權的司法解釋后，也有人提過相同的問題，即該司法解釋規定行使優先受償權的拍賣工程應由法院處理，那么仲裁案件時能否判優先受償權？當時有人就說仲裁不能裁，因為合同法第286條規定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁決的,只是裁決完了要由法院去執行，而且仲裁對收繳非法所得做出裁決后由法院去執行，和仲裁裁決本來就由人民法院執行也是不相沖突的。
問題二：施工合同簽訂后，雙方以補充協議的方式對中標的合同價款進行調整，如果當時雙方都認為補充協議確未違反雙方的真實意思表示，而過后承包人又以補充協議違反招投標法為由，要求認定補充協議無效，這時如何確定合同價款？
答：這本身就是黑白合同的認定問題。《司法解釋》規定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質性內容另行約定，應以中標合同為準。當然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協議對實質性內容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據。這個問題就像是夫妻結婚后可以離婚可以再結婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續，未履行這個手續就是非法的。當然，黑白合同和是否是真實意思表示不能相提并論。在實踐中，有的黑合同并非當事人的真實意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標或承包工程而不得已而為的。我認為《司法解釋》第21條規定的本意是限制當事人以真實意思為由規避法律和政府的相關規定，這是法律對當事人的不正確的“真實意思”的干予。因此，履約過程中如要簽訂與中標合同實質性內容發生變更的補充協議的關鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續。
問題三：建設工程《示范合同》中關于確定變更價款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據此提出以下問題：承包人在14天內沒有提交變更價款的專項報告,但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？
答：這涉及到變更的簽證確認及具體操作問題。有的變更簽證只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認為關鍵是看變更的簽證手續應該如何規范操作。如果對簽證具體價款變更已經作了明確約定的，那就作為合同結算依據加進去就是了；如果簽證只是確定了具體事實而未確定變更價款的，那么就以圖紙為依據來確定變更價款，按照《司法解釋》第16條和第19條來操作，也即當事人對變更的價款不能協商一致，可以提交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應限制當事人，即便過了7天期限，仍可繼續提出變更價款請求，其適用的是時效依據，即不超過二年。
問題四：依據解釋第20條規定的內容，如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發包人"在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件"的，如何處理？另：“不予答復”如何理解？
答：《司法解釋》第20條的立法用意是有效制約逾期不結算工程價款，鼓勵雙方對結算期限的法律后果作明確約定，以體現“過期視為認可”這樣一種原則,這對制約某些發包人以拖延決算為手段達到拖延支付工程款的目的是有重要意義的。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。關于"不予答復" 的理解，我認為是發包人對承包人申報的結算價款的同意與否是否作了答復。而且，如果發包人不同意結算，要注意其限制條件是“沒有正當理由”。如果發包人有正當的理由沒有同意承包人的結算，則不能當然視為“不予答復”。
問題五：簽訂合同時無設計圖紙,是邊設計邊施工的合同，但合同又約定了"一口價"，那么結算工程款發生爭議時，是依據解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據解釋第16條2款，參照定額重新審價？
答：這種既沒有設計圖紙，也沒有計價的設計依據，卻又以固定價格承發包工程的情況是根本違反建設程序中的基本規則的。我認為，如果實際情況就是如此，則應適用按實結算的原則，即按《司法解釋》第16條的規定處理。只要干活了，就要計價。邊施工邊設計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的"一口價"是沒有標的的，如果在確定“一口價”的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據，應當全部打開，予以鑒定，對實際發生的工程量計價，叫做"約而不定，包而不實 "，因為包干的標的就是設計圖紙。如果確定“一口價”的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。
問題六：合同沒有約定計息，但有滯納金計付標準，可以嗎？《司法解釋》第17條規定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，而約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用?標準是否有限制?
答：這里有很多個概念，利息、滯納金、違約金、賠償金、雙倍利息等等，這和《合同法》有關違約責任的規定是相符的。違約責任的承擔方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。當事人可以根據合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責任的承擔方式。問題是所涉及的利息和滯納金標準，如果當事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個法律問題，當事人約定了比較高的違約金后，當需要依約定追究責任時一方當事人認為約定的標準過高要求降低的，按《合同法》第114條規定是可以申請人民法院或仲裁庭降低的。
問題七：當事人雙方在合同簽訂時沒有對工程逾期竣工的違約責任作具體約定，在案件處理時如何適用該解釋？
答：問題涉及的情況可能是這樣：當事人在適用《建設工程施工合同示范文本》時，對通用條款第35條“違約”條款具體處理時，沒有按要求在專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責任約定不明確。對此種情況的處理，應當適用法律的規定。《合同法》第七章“違約責任”對此作有一系列相應規定。《司法解釋》第8條“發包人的解除權”對承包人逾期竣工的違約責任規定可以解除合同，第10條“解除合同后的處理原則”規定：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。”只是損失計算的標準實踐較難掌握，處理時可以由當事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算。《司法解釋》第18條規定了三種具體處理的利息起算標準，分別是：1、建設工程已實際交付的，為交付之日； 2、建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日； 3、建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。我認為針對這一問題的答案，就是按《司法解釋》的第18條規定處理。
問題八：建筑施工企業轉讓、出借資質或允許他人以本企業的名義承攬工程，因實際施工人的原因（如質量、工期、材料），轉包施工企業被裁承擔連帶責任后，可否向實際施工人起訴？能否得到支持？
答：司法解釋第25條規定，因質量出現問題的，轉包施工企業和實際施工企業對發包人應承擔連帶責任。這一規定體現了質量第一的法定地位，質量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質量問題轉包施工企業被訴要求承擔連帶責任的，轉包施工企業有權要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉包施工企業在承擔了連帶責任后，可以向實際施工人追償。我認為，如果質量問題確實是實際施工人的原因所致，轉包施工企業承擔責任后仍然享有訴權，這是由連帶責任的含義所規定的。至于建設材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導致出現缺陷的，也即材料、工期與質量問題有因果關系，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的追償責任；如果兩者之間沒有因果關系，則不屬于《司法解釋》第25條規定的情況，應另當別論。？
問題九：只要建筑質量合格，合同無效，按《司法解釋》第2條的規定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。是否可以類推，不管施工企業有沒有資質，只要建筑質量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？這一規定是否與《建筑法》相抵觸？這應當如何解釋？
答：《司法解釋》第2條規定得不出這種結論，更沒有暗示說你沒有資質也可以承攬工程的意思。如果發生了《司法解釋》第2條規定的這種情況，應該按已完工程質量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理。《司法解釋》留了一個空間，《司法解釋》第5條有一個配套的規定，該規定說：“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”這條規定所謂的沒有資質的當事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質處于浮動情況。如本來是三級企業現在已轉為兩級企業，在沒有完全取得相應資質之前完成了工程，雖然沒有資質，但是質量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質條件的意思。
這個問題不能反推結論。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第2條規定，我個人認為轉包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質量是否合格而定。《司法解釋》是說承包人如果認為工程質量合格，可以要求發包人按照合同約定計價。我的理解是如果因為轉包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因導致工程合同無效，其處理原則都是與已完工程的質量是否合格直接掛鉤處理。？
問題十：請問招投標完成后，確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調價的，所簽合同是否有效？此時備案與不備案是否有什么不同？
答：這個問題提得非常內行，雖然問題只有幾句話。我認為這個問題既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一個計價方式為準的界限，這是一個很重要的問題。
首先，要看固定價和可調價哪一個規定在合同中并經過了備案。通常情況是經中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結算依據，假如提問人的意思是指中標時約定了固定計價方式而后來又改為可調價方式，備案單位沒有發現并作了備案的，那么就出現備案了一個非中標合同的情況。備案了，但不是中標合同，則不屬于司法解釋第21條規定的范疇。因為，司法解釋為黑白合同的區別界限要求既中標又備案，如果備案的不是中標合同，則不能以司法解釋第21條規定處理。據我所知在中標后簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。
此外，招標完成時如果已確定了固定價，又改變為可調價的，這是違反法律強制性規定的。《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”合同的計價方式屬于實質性內容，因此，中標的實質性內容被改變，違反了法律的強制性規定，其行為不應得到法律保護。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據，正是這一條法律規定。
問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，并已完工，雙方簽訂的建設施工合同無效，那么雙方的責任如何認定？對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發包方支付工程款？
答：首先這個問題的命題本身是不成立的。沒有法律依據說沒有施工許可證合同就是無效的。辦理施工許可證的規定在建筑法的第8條，此條規定使用的法律詞語是“應當”而不是“必須”，并不屬于強制性規定，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰，并不必然導致合同的無效。沒有開工許可證在行政責任方面，可能受到行政部門的處罰，其責任應由承發包雙方分擔，因為開工前要辦理施工許可證，是承發包雙方共同應當明知的。其次，施工許可證在認定工程開工時，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當事人對開工日期發生爭議時，可以施工許可證發放時間作為依據。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質量合格，工程價款照算，不存在發包人因此免除工程價款的承擔問題，工程款還是應當支付的。
問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進度款，乙方是否可在竣工時拒絕交付竣工資料，按《合同法》66條行使后履行抗辯權？如果可以，在發生糾紛時，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應否承擔違約責任？若發包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實際施工人起訴發包人索要工程款的訴訟案件，發包人能否免責？
答：工程合同是有履行順序的，《合同法》第269號規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”因此，承包人應先履行完工義務，發包人應后履行付款義務。但是在形象進度款方面，當承包人完成了一個階段形象進度，發包人應當支付相應形象階段的進度款。如果發包人未支付的是進度款，則承包人就享有抗辯權，可以不履行繼續施工的義務。
有否后履行抗辯權及如何行使應該看合同約定，示范文本對這個問題有明確的規定。示范文本第26條第4款規定：“發包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達成延期付款協議的，承包人可以停止施工，由發包人承擔違約責任。”該條約定是參照了國際承包工程的FIDIC文本。該條約定有一個關鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權，有一條合同約定的附隨義務就是應該通知，如果承包人用書面方式通知了發包人，發包人仍不履行，然后有權行使抗辯權，有權按照合同約定中止，還可以進一步解除合同。
因此，這個問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權，就不應當承擔違約責任。如果甲方反訴乙方工期延誤的，因為甲方未按期支付進度款導致乙方停工，則乙方沒有工期延誤問題，工期依法可以順延。至于如果確有證據證明發包人在訴訟期間已經支付了全部工程款。這只說明發包人對自己的過錯采取了補救措施，但不因此可以免除之前的違約責任；如果甲方在訴訟期間已經支付了全部工程款，針對付款責任可以免責，但違約責任仍不能因此免除。
問題十三：依據《司法解釋》第15條規定，工程質量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發包人主張？
答：這個問題也是一個提得很好的操作問題。《司法解釋》第15條是這樣規定的：“建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。”這個規定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規定的。我現在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗”約定：“無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發包人承擔由此發生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發生的全部費用，工期不予順延。”我理解，這就是《司法解釋》第15條的制定依據。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據，我在這里集中談一下我的觀點。
我們知道，《司法解釋》中有不少規定，要從法律法規中找依據，確實找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”等。司法實踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應的約定，而且還都符合行業的操作習慣。示范文本的全稱應是“建設工程施工合同示范文本”，有協議書，通用條款和專用專款三部分組成，現在業內正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設部共同以1999第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業交易習慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權威性。我國《合同法》第62條規定：“質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。”因此，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標準和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質量問題引起停工，看鑒定結果而定，如質量確屬合格，則因此引起的所有損失由發包人承擔，工期相應順延；而如質量不合格，則作相反的處理。
問題十四：依據《司法解釋》第24條，施工行為地與不動產所在地的區別是什么？
答：這是一個應引起重視的理解問題，其準確理解影響案件的順利進展。《司法解釋》第24條其內容只有一句話：“建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。”但如果不熟悉《民事訴訟法》的相關規定的話，其理解就比較困難，而準確理解正好涉及到了問題的要害。
首先，不動產糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。而建設工程施工合同，按《司法解釋》第24條的規定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經明確：這類合同不屬于不動產，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。例如《司法解釋》第6條規定：“墊資原則按有效處理”，這是因為在加工合同種類中，有一類叫備料加工，是由加工人準備原材料和加工費加工的，這就相當于承包人的墊資施工。
其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。我們知道，施工行為是一個過程，包括勘察、設計和施工。如果采取設計、采購、施工總承包方式施工時，設計、采購、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。因此，《司法解釋》第24條已經明確給了當事人的起訴地的選擇權，當施工行為地和工程所在地不一致時，當事人可以施工行為地的人民法院行使訴權。
問題十五：工程竣工結算完畢，發包方也已支付完工程款，工期延誤得到發包方和監理方的書面同意，事后發包方能否再追究承包方工期違約責任？
答：這個問題涉及到工程款結算后的索賠問題，關鍵是看工程款結算時對工期延誤是否已經核扣工程款或者是否豁免違約責任。對這個問題的答案，在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責任的意思表示，是工程款結算后能否繼續索賠的主要依據。
在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發包人的責任，也有承包人的責任，或者承發包雙方都有責任，以及承發包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應方的共同責任等等。因此，在工程最終結算時，當事人會對上述各種責任進行綜合評估、協調，最后得出一個調解意見，但這樣的調解意見中要明確對各方的工期延誤責任的處理，當事人往往在文件或書面結算協議中加一句話，叫做“雙方其它無爭議”。如這樣，則當事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。但也有相反的情況，最終結算協議中沒有涉及到工期違約責任，這就不能推斷出當事人事后一定不會追究工期違約責任，因為沒有對工期違約責任作出處分，并不消滅當事人的追究工期違約責任的權利，此項權利在結算協議簽署后的兩年時效內當事人均有權行使。貿仲（指中國國際經濟貿易仲裁委員會）曾處理過這樣的案件，當事人的最終結算后的索賠，最終是部分得到支持的。
問題十六：對照司法解釋第26條規定，司法實踐中，實際施工人可能是沒有工商登記的民工隊，此時訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實際施工人的個人和違法分包人之間的債權應為勞動債權，是否意味著勞動債權無須經過勞動仲裁即可進入訴訟程序？
答：這個問題提得很細、很具體。我的理解，最高院在制訂這個《司法解釋》時，涉及到處理原則時是難以這么具體的。當然這個問題是一個有實際意義的執行司法解釋的操作問題。我認為：實際施工人包括成建制的勞務企業即法人，非法人團體的民工隊或稱小包隊伍，以及自然人即農民工個人。實際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動爭議；而且，實際施工人的勞務報酬是包含在工程價款中的直接費中的人工費的一部分，要解決這部分特殊的勞務報酬爭議，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。我認為實際施工人追索的不是簡單的勞動債權，而是工程款的一部分，因此，實際施工人追索勞務報酬按《司法解釋》第26條規定，可以直接進入訴訟程序。
至于訴訟主體如何確定，這指的應該是不同的實際施工人的起訴主體，我認為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊，則以其它經濟組織形態，由包工頭作為負責人起訴；而如果是民工個人或群體個人的，以自然人或群體派代表方式起訴。針對提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效，均可按《司法解釋》第26條之程序規定起訴，實際施工人的合法權益依法應獲得保護。
問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現總包方以建設方未支付工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立？是否有效？
答：這個問題不同于前面已討論過的勞務分包以及實際施工人的勞務報酬問題，也不屬于《司法解釋》第26條規定的實際施工人的受特殊保護的情形。《司法解釋》總共28條規定中也沒有這個問題的答復，因此只能談談個人的觀點。我認為，這個問題首先要看當事人在總分包合同的約定，再看法律的規定。
提問者稱，總分包合同有“待建設方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款”的約定，這個約定本身是合法的，總分包雙方理應信守這個約定。此外，我國《建筑法》對總分包的法律責任有相應規定，《建筑法》第29條規定總分包就分包工程對建設單位承擔連帶責任；《建筑法》第55條規定總分包應當對分包工程的質量承擔連帶責任。連帶責任的內容應包含權利和義務兩方面，完成分包工程并確保分包工程質量是總分包雙方的共同義務，而收取建設單位的工程款是共同的權利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設單位工程款再支付分包方工程款，體現的是對連帶的權利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關規定。據我所知，在司法實踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形，法官一般都會按總分包合同的這個約定來處理案件。
問題十八：雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據是什么？有百分比嗎？如果提出利潤索賠，法院會支持嗎？
答：對于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權提出索賠的。首先，我國《合同法》第113條規定：一方當事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。因此，如果確因發包方的原因不實際履行承發包合同，就是發包人違約，承包人可以提出違約索賠，包括可得利益的索賠，這是這種索賠的法律依據。其次，《建設工程施工合同示范文本》通用條款部分第11.2款有相應約定，該條款約定：“因發包人原因不能按照協議書約定的開工日期開工，工程師應以書面形式通知承包人，推遲開工日期。發包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應順延工期。”這一條款針對承發包合同因甲方原因延遲開工，其違約責任除賠償損失，還應承擔工期的順延責任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔。這是這個問題答案的合同依據。當然這主要是指承發包雙方已實際適用了示范文本；如果未適用該文本，我們仍可以依《合同法》的規定得出同樣的結論，因為示范文本通用條款作為交易習慣的這一約定條款正是根據合同法的相應規定制定的。
這個問題的后半部分的答案，我認為也是肯定的，即依法可以索賠預期利潤，所謂預期利潤就是合同法所規定的可得利益。至于百分比，就有點復雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對此情況當事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第16條的規定參照定額費率計取，即當地建設主管部門發布的計價方法即定額標準，定額標準中有利潤的規定取費，根據不同的工程類別或規模，其費率分別為4%至9%不等。
我認為，按所提問題的情形，承包人也是基于以上理由進行索賠的話，是能夠得到法院的支持，作為承包方當事人至少是可以據理力爭的。
問題十九：現在有一種情況，在施工當中，發包人經常避開監理，設計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設計變更或施工標準變更，承包人要求發包人補充書面資料，發包人置之不理，承包人又不敢不執行。在執行過程中承包人提出的價款追加，監理和發包人均不予簽收。承包人已實際完成這部分變更工程價款，但拖到后來時效已過，這種情況在法律上有沒有對承包人有利的規定，或怎樣保護承包人利益？
答：這是指監理或發包人對承包人提出的設計變更或施工變更加價的簽證不予確認，這就是司法解釋第19條的情況。該條司法解釋規定，當事人對工程量有爭議的按照施工過程中形成的書面簽證確定。該條后半句的意思是只要承包人能證明發包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據來證明實際發生的工程量。
我認為19條是非常好的法條，它把履行工程合同實踐中工程簽證和工程索賠的關系在這里明確了，也是第一次在具有執法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠，因為該條后半句的情形指的就是工程索賠。關于索賠期限，這是一個亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經常遇到超過索賠時效而不能索賠的情況。關于索賠時效有三種情況。第一種當事人約定了索賠期限，沒有同時規定過期不能索賠，那么其索賠時效為發生索賠事件后二年；第二種是當事人約定了索賠期限，并明確規定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，過期就作廢了；第三種是當事人對索賠沒有規定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第88條第二款和《合同法》第62條第四款的規定，承包人隨時有權提出索賠，沒有時效的限制。
問題二十：我這么理解，你看是否正確：黑合同在白合同之前簽訂的，可認為全部無效，因甲乙雙方存在串標行為。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑合同無效。
答：這個理解很準確，黑合同在中標前、中標時和中標后簽署都是違法的，簽訂在中標之前是串標行為，簽訂在中標同時或中標后都是改變了合同實質性內容。《招標投標法》對這兩種情況都有相應的強制性規定。這里有一個強制性規定本身的屬性問題，也就是說是否屬于民法意義上的強制性。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第21條只從能否作為結算依據上作了規定，并沒有直接確定黑合同無效。《司法解釋》體現了對招投標法嚴肅執法的指導思想，因為目前有不少招標投標的操作存在明招暗定，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗。盡管實際操作中涉及問題中的違法行為不少，但司法實踐中中標無效的案件卻不多。這是因為當事人很難舉證。我們應該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標和中標無效的弊端，并從證據的搜集和固定、保管上下功夫。
問題二十一：沒有營業執照、施工資質的實際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購材料，拖欠第三方的材料款，請問：發包人要否對該部分材料款負連帶清償責任？
答：這是有關合同類推的問題。實際施工人不應該存在采購材料的問題，因為實際施工人僅僅是提供勞務，不應該涉及材料，勞務合同本身是包工不包料的合同。但是實踐中確實存在以勞務分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。我認為此問題的處理不應類推適用《司法解釋》第26條有關發包人承擔相應民事責任的規定，除非法律另有規定。目前沒有看到法律有這方面的規定，因此，根據合同相對性原理，我認為《司法解釋》第26條的規定不能類推出發包人應當對實際施工人采購材料的款項承擔支付責任的結論。
問題二十二：根據該解釋第26條，實際施工人有權直接起訴發包人，是否突破了民訴法中關于起訴三要素的法定原則？發包人在一具體的工程合同當中處于最高端，假如發包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實際施工人（農民工程隊）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關系的發包人。造成發包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔責任？
答：首先，前面我已經解釋過，《司法解釋》第26條規定并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第36條規定，當事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當事人已經履行了主要義務對方接受的，視為合同成立。實際施工人勞動物化在發包人的工程上，而發包人既接受了物化勞動就應支付相應工資，這個民事法律行為是實際施工和發包人事實上發生的，雖然其中存在著承包人或轉包人。《司法解釋》劃出的界限是：只要發包人拖欠工程價款，因實際施工人的工資包含在工程價款中，發包人就應當承擔付款責任，因此實際施工人可以起訴發包人。我認為，《司法解釋》第26條的規定很合理，發包人只在工程價款內對實際施工人承擔責任，已劃清了界限。
提問中涉及到假如發包人未拖欠工程價款，則不應當承擔實際施工人的款項。發包人是否拖欠，有待法院審理結果。多數情況下，工程價款是否已經支付，承發包雙方是有爭議的，往往是承包人稱發包人拖欠工程款，而發包人認為已經全部支付，這需要有證據證明。當然，如果發包人確實未拖欠工程款，那么根據《司法解釋》第26條的規定，實際施工人告發包人是不對的，因為他最多只是第三人。發包人能提供證據證明已經支付了全部價款的，如果因為訴訟對其財產采取保全措施導致其損失，承擔錯誤保全責任應當是提出主張的當事人。實際施工人將因為濫用訴權而承擔賠償責任。
問題二十三：依據《司法解釋》第20條規定的內容，如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定“在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”的如何處理？“不予答復”又當如何理解？
答：這個問題在司法實踐中具有典型意義，現在有的承包人向發包人提交了結算書后，過了28天發包人沒有答復，便以《司法解釋》第20條的規定起訴，要求法院按提交的結算支持自己的訴訟請求。這樣理解是不正確的。《司法解釋》第20條的立法用意是預防發包人遲遲拖延結算，為此提示雙方去約定結算期限，并同時約定超過期限視為認可承包人提交的結算。這其中關鍵是“視為認可承包人提交的結算”的約定，也就是通常所說的“過期作廢”的默示推定條款。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果，自然視為沒有《司法解釋》第20條所要求的約定，也就不能適用這條規定。至于如何處理，在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結算不能協商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結論作為判案依據。關于“不予答復”的理解，要注意《司法解釋》的本意是有答復，沒有說認可，如果發包人復函指出所送結算中的高估高算等要求調整，則應認為發包人已作了答復。
問題二十四：甲乙雙方是兩個獨立的施工法人公司，因乙方無進京（指北京）投標資質，在進行一個工程投標前，雙方達成合作協議，協議約定，乙方協助甲方投標，一旦中標，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區域劃分，含主體結構），但甲方不收任何費用。請問：（1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協議是否有效？（2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（3）施工期間，乙方已取得在京投標資質，結論又如何？
答：針對第一問，如果雙方在合同中明確約定中標后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協議無效。因為這一協議明顯違反了《建筑法》第29條的強制性規定。該條明確規定：“施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”總包不得將工程分包給其它單位施工。對這一問題，國務院的《建設工程質量管理條例》第78條第2款有明確的規定，建議查一下就明確了。
關于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。法律規定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當然也不影響協議因此被認定為無效。
關于第三問，我認為，進京資質和施工企業資質是兩個概念，對進京資質，法律法規并無強制性規定，因為進京投標資質不是法定資質，只是地方政府的行政性限制措施，這個措施隨著市場的發展已經或者很快就會被取消，這在司法實踐中已有判例。但是這里要注意一點，現在討論的是企業施工資質，如果某一單位原來無施工資質，但是在施工過程中取得了資質的，那么根據《司法解釋》第5條的規定，可認定合同有效。
朱樹英:《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》疑難問題解析-2
問題三十：（1）施工合同被發包人終止后（過錯不能確定）承包人可否申請所有的工程欠款，包括合同約定的不到付款期限的部分？承包人是否承擔保修責任,質保金又如何？工期如何計算？（2）分包人有無優先權？
答：對第一個問題，準確的答案只能在過錯責任已經確定之后。承包人自己有過錯，就應承擔相應的責任。現在在沒有確定過錯的前提下，建議承包人先分析已有的材料和證據，看看自己有沒有過錯。當然即便承包人有過錯，發包人所拖欠的工程款，一般情況下（排除質量不合格又無法整改的情況）是應當償付的，也就是說，承包人還是可以主張權利的。
具體地說，施工合同被發包人提出而終止（終止僅指合同無效后的不履行）后，承包人有權要求發包人支付全部的已完工程價款，包括合同約定的不到付款期限的部分，例如，合同約定進度款支付50%，另50%待竣工時支付，但合同被終止后，承包人有權要求發包人支付另外的50%，其理由是合同一旦被終止，原合同約定的未到期債務已因此轉變為到期債務。承包人應承擔已完部分的工程保修責任，保修責任本身是自工程竣工后起算的，合同被終止，已完部分工程即視為已竣工工程，承包人對已完成的部分工程負有保修義務是法律明確規定的。至于質保金，也因合同終止而應當返還承包人，當然是有一個前提，已完工程的質量是合格的。至于工期如何計算，要看合同中有沒有形象階段的節點工期，如有，可據此判斷承包人有否逾期的責任，如沒有則只能結合雙方的過錯大小綜合考慮。
第二個問題似乎和上一個問題并無直接關系。這是一個比較復雜的問題。根據《合同法》第286條的規定，分包人并無工程價款優先受償權。因為286條規定的優先受償的權利僅指承包人，而分包人則不是承包人。但是在實踐中的工程發包和分包情況比較復雜，有的分包合同，是由承包人和分包人共同與發包人簽訂的，此時分包人的地位與承包人相同，我認為三方簽訂分包合同時，分包人與承包人同樣享有工程價款優先受償權。而如果分包合同是由總包和分包兩方簽訂的，則分包人因為不是承包人，分包人不享有工程價款優先受償權。
問題三十一：（1）房屋裝飾，裝修（改造）工程是否屬于建設工程施工合同的法律范疇?能否適用現在的14號司法解釋？（2）下面的情況，應如何理解：房屋產權人將房屋出租給承租人后，承租人依據約定對該房屋進行裝修改造（房屋面積15000平方米），承租人通過招標，與一家裝修公司簽訂了裝修施工合同，并約定由裝修公司墊資施工。在裝修中，因承租人違約被房屋產權人解除了租房合同，承租人未支付裝修費并人間蒸發。請問：裝修公司能否以對裝修物享有物權為由向房屋產權人主張權利?能否參照司法解釋第26條的規定執行？或者該案有其它的處理思路，請詳述。（3）司法解釋第17條規定可以對欠付工程款要求計息，馮法官說除此之外還可以主張違約責任，該違約責任是否包括要求按照逾期貸款利率（日萬分之二點一）支付違約金？該規定是否突破了我國民事責任中只允許“填補損失”（不包括《消費者保護法》）的舊規？（4）建筑房屋消防設施不符標準,是否可以交付使用，假如發包方未發現該情形而驗收，之后又租給其他人使用，此租賃合同是否無效，可解除？
答：這一位提出的問題包括有4個問題，而且互相不關聯。我現在一個個進行回答。
第一個問題涉及《司法解釋》中建設工程施工合同的定義。對此，《司法解釋》本身沒有相應規定，但《合同法》第269條有明確規定：建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。《司法解釋》特別強調三類建設工程合同中的施工合同。我理解房屋的裝飾、裝修（改造）合同都屬于施工的范疇，應當適用建設工程施工合同的司法解釋。但是在司法實踐中，房屋裝飾、裝修（改造）合同的情況比較復雜，例如有的裝飾、裝修合同并非發包人委托的，而是承租人甚至是轉租人委托人的；有的家庭裝飾、裝修施工合同標的不大。據本人了解，最高人民法院曾就同樣的問題函商建設部，建設部的答復正是這樣兩條除外，即裝飾、裝修合同，其工程項目所有權不明確的或家庭裝飾、裝修合同，不屬于建設工程合同，因此這二類裝飾、裝修合同也不適用該司法解釋。
第二個問題，在司法實踐中已出現多起類似案件，各地法院處理不盡相同，《司法解釋》對此未作針對性解釋。我認為這問題也與《司法解釋》第26條的規定內容不盡相同。本人認為，本案的關鍵是裝修公司在簽訂裝修合同時房屋產權人是否明知，以及產權人與承租人的租賃合同對添附的裝修物是如何約定的，如果產權人同意裝修合同，則裝修人可以要求以《司法解釋》第26條規定直接起訴產權人，即產權人是真正的發包人；而如產權人不知道或不同意裝修合同，根據合同相對性原則裝修公司不能直接起訴產權人。如果產權人與承租人的租賃合同對添附的裝修物歸屬未作約定，裝修公司尚可以物權對價的原理向產權人主張權利，由于我國《物權法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果產權人與承租人的租賃合同對添附的裝修物約定在承租人違約時作為損失賠償的話（實踐中很多此類合同作如此約定），則裝修公司則難以向產權人主張權利。
第三個問題，對《司法解釋》第17條規定的利息，我沒有當面聽到馮法官的答復，并不明了馮法官的意見。我認為，發包人欠付工程價款應承擔違約責任，而支付利息正是承擔違約責任的具體的、基本的方法。如果合同約定在承擔利息之外還應賠償損失或其它的違約責任，則應當從約定，這可能是馮法官的本來意見。
對第四個問題，我國《消防法》第10條明確規定，消防未通過驗收不得交付使用，這是一條強制性規定。而且消防的強制性標準，我認為屬于效力性標準且涉及公共安全，因此工程的消防不符合標準不得交付使用，如果交付使用是無效的，因此又發生租賃行為，這租賃行為也是無效的。至于是否能夠終止履行，看消防問題能否整改作不同的處理。我的觀點消防缺陷也是質量問題，應根據《司法解釋》第三條之規定進行處理。
問題三十二：司法解釋第21條，白合同不是雙方的真實意思表示，為通謀的虛偽表示，白合同是否無效？白合同如無效，為何還依白合同結算工程款？如依白合同結算工程款，和黑合同（雙方意思表示真實）。相比，一方會獲得不當得利,法律是否不應該保護該不當得利？
答：針對這個提問，我要說的是：現在已經不是征求對《司法解釋》的修改意見，而是討論如何準確貫徹執行《司法解釋》，因此，這樣的提問是不可討論的。此外，提問者的觀點本身是偏頗的。我認為：黑白兩份合同，不論是否出自何種原因，從形式上看，由于都有簽約雙方的簽字蓋章，因此，都是真實的。而且，《司法解釋》本身并沒有說白合同有效，黑合同無效，只是區別劃定了在存在黑白合同情況下的結算依據。而所謂的不當得利，指的是沒有法律上或合同上的充分依據，使他人受損而自己獲得利益。依照經中標備案的合同即白合同的約定結算工程價款，正是保護了依法中標，承包工程的當事人的合法權益。因此，本人認為《司法解釋》第21條規定是完全正確的，而且還是《司法解釋》為解決全國人大在《建筑法》執法檢查中發現的四大問題之一的黑白合同問題的重要貢獻之一。
問題三十三：關于黑白合同問題,按照第21條之規定，在招投標后，雙方訂立施工合同并備案，雙方是否能夠修改中標合同的實質性內容，另外訂立補充協議？例如，改變原合同中的價款。如果能，是否還需要備案，如果不能是否違反合同法有關經雙方協商同意，可以變更合同內容的規定？其二，在以后履行合同過程中，施工量減少，雙方變更合同，減少價款，能否成立？
答：這個問題相對《司法解釋》第21條規定來說，就提得很有水平。
我認為，這一問題涉及到了一個關鍵的界限區別，即中標后改變合同的實質性內容與正常的合同變更的區別。這里涉及到兩條不同的法律規定，《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”而《合同法》第77條則規定：“當事人協商一致，可以變更合同。法律、法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”這兩條規定的界限在于有沒有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同有關造價、工期或質量約定作改變。至于合同履約過程中正常的變更，包括重大的設計變更或建筑面積等的變化，則完全可以通過簽訂補充協議或簽證來進行。《司法解釋》第19條明確規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。”我認為第19條規定完全可以作為這一提問的答案。
從理論上說重大的涉及中標合同的實質性內容的變更簽證，仍應進行備案。至于變更簽證是否應經過備案，如何備案，目前并無行政管理規定，這有待建設主管部門的新規定。據悉建設部正在研究制定這一新規定。
問題三十四：《司法解釋》第26條規定實際施工人訴發包人，可追加轉包人或違法分包人為當事人，事實上已突破合同相對性的原則，目的在于保護農民工權益。而實際施工人選擇起訴轉包人、違法分包人，為何不能追加發包人為當事人，這樣也同樣有利于保護農民工權益。想聽聽你對此的理解。另外，實際施工人是否有非法經營之嫌？
答：我在前面的相關問題回答中已說過，我并不認為實際施工人可以直接訴發包人是突破了合同相對性原理，這里就不再贅述。現在問的主要是既然實際施工人訴發包人，可以追加轉包人或違法分包人為案件當事人，那么，實際施工人訴轉包人或違法分包人，為什么不明確也可以追加發包人為案件當事人？
我認為，由于實際施工人事實上處在工程款拖欠引起的債務鏈中的最低層，解決實際施工人或者說農民工工資問題，涉及社會穩定和農民工切身利益問題，在法律上應設計一種最簡捷的處理方法。通常情況下，實際施工人與直接發包勞務施工的轉包人或違法分包人會有書面合同，而與發包人則沒有書面合同，兩者的區別在于有沒有書面合同。而我在回答前面的類似問題已說明了發包人在拖欠工程價款前提下，實際施工人與發包人構成的是事實上的合同關系，這就是為什么要在實際施工人僅起訴發包人時追加轉包人或違法分包人為案件當事人的原因和理由。
《司法解釋》第26條規定對發包人是否應承擔責任時明確界定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”問題的關鍵并不在于實際施工人是否起訴發包人或法院是否追加發包人作為案件當事人，而在于發包人是否拖欠了工程價款。在實際施工人僅起訴發包人時不追加轉包人或違法分包人，就難以查明發包人是否拖欠了工程價款。而如果實際施工人起訴的僅是轉包人或違法分包人，那么不論發包人是否拖欠了工程價款，轉包人或違法分包人均應首先清償農民工的工資，然后再向發包人追償，這樣的處理方式，也是方便了弱勢地位的農民工，同時也有利于轉包人或違法分包人及時向發包人追索工程價款并盡快解決農民工工資問題。
至于說實際施工人是否有非法經營之嫌，似乎并不構成一個問題，當然提問者也是順帶提到的。我認為實際施工人是因為存在著勞務關系，因此索要的僅是工資。工資包含在工程價款的直接費中；而作為工程承包或分包，要計算的是工程價款，工程價款包括直接費、間接費、稅金和利潤。比較一下，我認為實際施工人提供的勞務不存在非法經營之嫌。
問題三十五：發包人最好通過何種途徑能很便捷地取得總包人轉包的證據?
答：在很多承發包合同中都約定，如果承包人轉包工程，發包人有權單方解除合同，因此，發包人往往在合同履行過程中會關注承包人是否轉包了工程，同時會遇到的問題是難以搜集相關的證據。解決這個問題最簡捷的辦法是雙方在簽訂承發包合同時明確約定，承包人承包工程后對外簽訂的所有分包合同，包括工程分包和勞務分包均必須征得發包人的同意并將合同原件一份備案于發包人；否則即視為轉包。如是，發包人首先掌握了所有分包的原始證據，并可據此分析，承包人是否轉包了工程或者以勞務分包為名實施了工程轉包，至于這兩者的區別，我在前面也已經分析過。
《司法解釋》在規定了實際施工人追索勞務報酬的選擇權的第26條規定的同時，也相應規定了實際施工人和轉包人、違法分包人對發包人承擔連帶責任的情形。《司法解釋》第25條規定：“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”我認為，這就是發包人要求承包人提供所有各種分包合同原件的法定理由。
問題三十六：(1)執行99版施工合同示范文本，請問中標通知書與中標概算的法律解釋順序是否以中標通知書為先？（2）對于工程承包范圍是勞務加輔材的合同，是否可認定為勞務合同？（3）如果簽證未按99示范合同文本規定時限做，，直到竣工結算時才統一辦，是否應予計算支付？
答：這是圍繞99版施工合同示范文本提出的三個具體問題，提得很有水平。
對于第一個問題，涉及到的是示范文本組成文件的解釋順序，也即如果組成合同的各個文件有矛盾，以哪一個文件為準。示范文本通用條款第2條是：“合同文件及解釋順序”，該條對合同文件組成及解釋順序是：“（1）本合同協議書；（2）中標通知書；（3）投標書及其附件；（4）本合同專用條款；（5）本合同通用條款；（6）標準、規范及有關技術文件；（7）圖紙；（8）工程量清單；（9）工程報價單或預算書。”合同組成文件中并不會與中標概算發生矛盾，因為中標概算在文件范圍中并無地位。如果提問實際指的是工程報價單或預算書之類的計價文件，則按此順序中標通知書的順序優先于中標的設計計價文件。中標的設計概算是投標人投標的前提和依據，而一旦進入中標通知書中的計價方式已不再是投標或者說要約的內容，而已經成為承諾的內容，顯然承諾的內容效力高于要約的內容。當初制定99版施工合同示范文本的解釋順序的安排，正是基于這樣的指導思想確定的。
第二個問題涉及到一類比較特殊的勞務合同，即包工又包輔材的勞務合同。我前面講到過包工包料和包工不包料是工程分包和勞務分包兩者區別的關鍵。說到工程材料，以是否屬于工程主要材料來作區分，可分為主材和輔材。輔材一般指工程中的輔助用料，例如，綁扎鋼筋需要的鐵絲、釘子之類。輔材一般在工程材料費中約占10%左右，因此，輔材不決定工程用料的主要部分，這樣，包工包料實際上是指包工包主要材料，包工包輔料并不改變勞務合同的本質特征，我認為：包工包輔料的合同，仍然屬于勞務合同的范疇。
第三個問題涉及到99版示范文本中的簽證的期限性質。在合同履行過程中未及時辦理簽證手續，在結算時能否事后主張，這不能一概而論，而要看99版示范文本中對每一項簽證手續期限的具體規定。在99版示范文本通用條款中共計60多項簽證對期限的規定是不相同的。主要區別是簽證過期是否視為已表示了一種意見。例如，通用條款有關26條“工程款支付”的第1款規定：“在確認計量結果后14天內，發包人應向承包人支付工程款（進度款）。按約定時間發包人應扣回的預付款，與工程款（進度款）同期結算。”第26.4款規定：“發包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發包人承擔違約責任。”這些條款對進度款的逾期支付沒有規定過期不可再追索，此時的時效應適用普通時效，即如果當事人未在合同約定期限提出，可在兩年內提出。而通用條款有關竣工驗收逾期的第32.3款則規定：“發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收，或驗收后14天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。”，這就規定了過期如發包人未依合同約定組織驗收或提出修改意見，則視為發包人已通過竣工驗收，也就是發包人對竣工驗收的異議過期即視為沒有異議，期限過后異議則依約定不成立。
問題三十七：某總承包人將一項工程的二分之一（隧道工程）分包給其他單位，總承包人參加對該工程材料供應，質量、安全管理，火供品的供應和管理，施工圖的提供，并有項目經理，工程師，施工員，安全員等員工參加管理和與業主，監理聯系。問：（1）是否構成違法分包？（2）如果是，其非法所得指的是哪一部分？如何認定？
答：首先，作為土木工程即不是房屋建筑的隧道工程如實施分包，同樣應執行我國《建筑法》。雖然《建筑法》第2條規定該法的調整對象是房屋建筑，但該法第81條明確規定：“本法關于施工許可、建筑施工企業資質審查和建筑工程發包、承包、禁止轉包，以及建筑工程監理、建筑工程安全和質量管理的規定，適用于其他專業建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務院規定。”因此，隧道工程的分包，同樣應執行《建筑法》的相關規定。
其次，根據提問所涉及的實際情況，總承包人既負責工程材料供應，同時又有項目經理及相關管理人員進行工程質量、安全等方面的管理，根據國務院《建設工程質量管理條例》第78條關于工程轉包和違法分包的相關規定，這種情況并不構成違法分包。本案的分包方式屬于勞務分包，不屬于工程分包。
至于違法分包中的總包單位的非法所得，是指總包不實施工程管理而獲得的利益，從法律層面分析，這部分非法所得實質上是指非法轉讓從中獲利的所得，其認定的根據是看所得者是否有合法依據，沒有合法依據的所得屬于非法所得。我認為本案的實際情況不屬于非法轉包或者違法分包，因此，不存在要不要沒收非法所得的問題，也不存在非法所得的問題。
問題三十八：解釋中的“承包人”是否包括“勞務承包人”？
答：《司法解釋》中的承包人是指建設建設施工合同中的施工單位，是承發包合同中針對建設單位作為發包人的合同相對方。而勞務承包人則有另外的名稱，在《司法解釋》第七條中明確，指“具有勞務作業法定資質的承包人”，其與之對應的合同當事人是指“總承包人、分包人”，簽訂的是“勞務分包合同”，因此勞務承包人是勞務分包單位，是勞務分包合同中針對總承包人、分包人作為總包人的合同相對方，因此，承包人與勞務承包人是兩類性質不同的承包人，其關系并不是包括關系，而是兩類不同法律關系，沒有包括關系的當事人。
問題三十九：解釋中第二條的規定，解決了合同無效，但工程合格的價款支付問題，但是，工程在施工過程中，一方起訴，要求確認合同無效？并主動申請進行審價鑒定，可能的結果是鑒定結果遠遠高于原合同價格，另一方如何應對？
答：我認為通常情況下，并不會出現問題中所說的結論。這里涉及到對無效合同的處理原則。假如一方起訴要求確認合同無效，經審理合同確認無效，那么，按無效合同的處理原則，法院會要求鑒定單位按無效合同進行鑒定，也即按合同約定時當地建設主管部門發布的定額標準按實進行造價結算。關鍵在于：這里所謂的按實，是指按工程實際的類別，按承包人實際的資質，并且按實際的工作量進行結算，這樣處理，承包人的利潤是不能計取，管理費也會按實際的資質等級或工程類別計取，因此，一般并不會出現鑒定結論遠遠高于原合同價格的情況。
當然，我說的通常情況不包括例外的情形，例如簽約時壓價無序，其無效合同本身約定的價格是遠遠低于成本價的不正常的價格，如果是這樣的情況，那么鑒定結論遠遠高于原合同約定價格，也是按實結算的必然結果。
至于另一方如何應對，我認為假如出現了上述非正常情況，相對方可以要求把原合同的造價與鑒定結論的造價之間的差額作為損失來處理，要求按合同無效的過錯責任進行分擔。一般情況下，造成合同無效是雙方都有過錯的。按無效合同造成的損失應由過錯方分擔的原則，可達到適當減少差額的訴訟效果。
問題四十：在原告訴求法院確認施工合同無效，并申請鑒定的情況下，法院同意鑒定，就意味著“未判先定”，因此，法院同意鑒定，客觀上已否定了原合同的效力，如何認識這個問題?
答：這個問題的關鍵在于法院是否同意就按原告訴求的合同無效來鑒定。如果原告要求無效，案件未經實體審理，法院就同意按無效進行鑒定，這客觀上有可能意味著“未判先定”。說可能，是因為即使鑒定有結論，這仍然只是一個待征證據，作為對方當事人完全可以據理力爭，指出這樣鑒定本身存在的問題。
而提問者所擔憂的情況一般并不會出現，或者說當事人可以依法避免的。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第35條規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。”也即涉及合同效力的案件，法院應當先示明效力，鑒定單位應當按已示明合同是否有效或無效的結論進行鑒定。而要示明合同效力，則法院必須先進行開庭，這就不會“未判先定”。由于案件本身的復雜性，有時法院在審理過程中確實存在一下子難以示明效力的情況，這時法院委托鑒定單位，一般會要求鑒定單位審出有效或無效情況下的兩種結論供法院取舍。鑒定單位在未獲效力明示的情況下，按其鑒定的取舍原則，也應提供有效和無效兩種鑒定結論，供雙方當事人在法庭辯論時辯明是非使法院在取舍時有兩種結論供判案選擇。
因此，即使出現提問者所提的問題，其對策很大程序還取決于該案被告面對案件的處理技巧和對策。
問題四十一：實際施工人起訴轉包人主張支付工程款的，工程款中是否包括稅金？因為實際施工人是給農民工發工資，其一般不上稅。
答：我認為實際施工人既起訴轉包人又主張對方支付工程款的請求是不準確的，其訴請也難以得到支持。在工程轉包的前提下，實際施工人只能主張直接費中的工資或事實上已發生的材料款，不能主張工程款組成內容中的間接費和稅金及利潤，即便主張了也難以得到支持，否則施工合同就無所謂無效和有效的區別了。在轉包的前提下實際施工人是不能按有效合同來結算工程款的，這可以從《司法解釋》第4條規定要沒收轉包人非法所得的處理來得出結論。
工程款組成中包括稅金，這里的稅金是指營業稅，應當在工程款計取中一并支付，由承包人出面繳納，但在工程款中計取，也即事實上是由發包人支付的。實際施工人是沒有義務繳納這部分稅金的，至于實際施工人如果是一個企業，作為企業應繳納的營業稅則另當別論；而如果實際施工人是個人，其個人所得超過了個人所得稅的起征點，則應繳納個人所得稅。
問題四十二：解釋第10條，規定當事人對欠付工程款利息標準有約定的，按照約定處理，如果雙方沒有約定是否支付利息，法院是否會支持承包人的利息主張?
答：這個問題的答案是肯定的，因為建設工程施工合同欠款的利息是法定的，《司法解釋》第17條后半句話已經說明：“沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。”因此，如果承發包雙方雖然沒有合同約定，但承包人起訴要求追索工程款利息，法院會支持這一訴請。
問題四十三：司法解釋第18條第2款和第3款的區別，是否指承包人未提交竣工結算文件即未結算，應按當事人起訴之日計取利息？
答：《司法解釋》第18條第2款規定把承包人提交結算文件視為主張價款的起始時間，表明承包人已主張了結算工程款的權利，因此，從提交工程結算文件之日應計取欠款利息。而該條第3款指的是承包人既沒有交付工程，也沒有提交結算文件，則視為承包人以起訴日表明主張權利，利息起算時間推后以起訴日為計息日。兩者的區別在承包人主張工程款的時間有先后，因此，在操作中應把第3款的未結算工程價款理解為承包人未以提交結算書的方式行使要求結算的權利。
問題四十四：司法解釋第4條，收繳當事人已經取得的非法所得如果就是針對中間非法所得，那么對于實際施工人仍可按無效合同對已合格工程取得工程收入，是否放寬了資質管理條件？
答：《司法解釋》第4條所說的是沒收非法所得，沒有說是中間非法所得，至于非法所得的理解，我已在前面的問題中說過。如果把沒收了非法所得后的工程價款部分，理解為都歸實際施工人所得是不準確的，事實上《司法解釋》在第4條中并沒有明確工程價款中除非法所得之外均歸實際施工人，因此無法得出放寬了施工企業的資質管理條件的結論。因為按無效合同的按實結算的處理原則，實際施工人只能按他簽訂無效合同時的實際資質條件，按完成工程的實際類別來進行工程結算，實際施工人也就不能在合同無效的前提下，獲得與按有效合同同樣進行結算的工程價款。
問題四十五：勞務分包合同雙方當事人對勞務費發生爭議，是否要進行工程造價鑒定？法律依據是什么？
答：勞務分包合同雙方當事人對勞務費發生爭議，要不要進行造價鑒定？我的觀點是，首先，肯定不能進行造價鑒定，因為造價鑒定只發生在工程承發包合同和工程分包合同的爭議中，造價爭議只會發生在這兩類合同中。而勞務合同涉及的標的僅僅是勞務報酬或者叫勞務費用，即便會發生專業技術問題的鑒定，也只能是費用鑒定，費用鑒定和造價鑒定是兩個不同的概念。當然，有一種情況例外，那就是當事人以勞務分包的名義實施的是工程分包，這也是一種違法分包，其發生的鑒定，則是無效合同的造價鑒定。
當事人對勞務合同的勞務費用發生爭議，解決這種爭議涉及到專業的計費技術問題而需要進行鑒定的話，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第72條規定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。”就應當委托鑒定。如果要說法律依據，這一條就是。
問題四十六：合同中約定：結算套用北京市2001年關于定額的規定（只計材料費和人工費，不計管理費），括號內約定如何理解？
答：這應當理解為當事人在合同中對適用定額的具體結算方法作了特別約定，這種特別約定的內涵是只計直接費，不計間接費即管理費。而事實上工程合同中肯定會發生管理費，那承包人已放棄計取，這是民事權利的放棄。問題是，當事人放棄部分民事權利的，這種約定不違反法律、法規的強制性規定，應當認為是合法有效的。
問題四十七：司法解釋第6條明確當事人對墊資和墊資利息有約定的，支持承包人要求按約定返還墊資及其利息，最近國務院國發辦［78］號文件要求墊資工程必須在招投標文件中明確墊資金額，時間，利息支付等內容，否則不能要求承包方墊資。請問：（1）今后關于墊資工程本金及利息的約定，是否以體現在招標文件中為必要生效條件?(2) 黑合同無效，在該合同中關于墊資利息的條款可否作為請求支付的依據？
答：對第1個問題的答案，國務院2004年國發辦第78號文件《國務院辦公廳轉發建設部等部門關于進一步解決建設領域拖欠工程款問題意見的通知》第15條規定：“加強對帶資施工行為的管理。建設單位發包時，確需施工總承包企業帶資施工的，必須在招標文件及合同中明確列出需帶資的數額、償還方式、利息和期限等。超過合同約定期限，建設單位仍不償還的，當事人可通過仲裁或司法等途徑解決。政府投資工程一律不得要求施工企業帶資建設。對在政府投資項目中帶資施工的企業，銀行不得發放貸款。帶資施工的企業也不得要求分包單位墊資。具體管理辦法由建設部會同發展改革委、財政部、人民銀行研究制訂。”我認為今后關于墊資的款項數額、墊資時間以及利息標準，應當在招標文件中明示，應當讓墊資在招投標過程中浮出水面，由投標人在公平的游戲規則下展開競爭，投標人對此進行實質性響應才能形成經中標的合同的合意。因此，可以理解為今后關于工程墊資，應當以體現在招投標文件中為必要的生效條件，投標人才得以公平競爭方式作出實質性響應。
對第2個問題，我已經反復講過《司法解釋》并沒有明確黑合同無效。在黑合同即未經中標并未經備案的合同中的墊資條款，由于《司法解釋》第21條已經明確規定，在黑合同中的造價結算條款不作為工程結算的依據，那么，黑合同中的墊資條款作為造價結算內容的重要部分，顯然同樣不可作為請求支付的依據。
問題四十八：司法解釋第3條第2項規定整改后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。請問：（1）這里的“工程價款”是指什么？是否僅指工程尾款？如果是尾款，那么如何確定尾款的數額？比如，因發包方未能支付進度款而由承包方墊付的款項是否也是屬于“工程價款”？（2）如果工程完工后因為質量問題確無實用價值，發包方已付的工程款，例如工程進度款等，發包人是否有權要求承包方退還？
答：這兩個問題提得非常好。對第1個問題，我認為這里講的工程價款是指工程的全部價款，而不是僅指工程尾款。制定這一款規定的依據是《合同法》的第279條，該條規定：“建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”該條規定的價款顯然指的是整個竣工工程造價的對價，顯然不僅僅指工程尾款。假如工程總造價為2個億，合同約定進度款支付為85%，工程尾款為15%，整個工程竣工驗收不合格，經整改后仍不合格，承包人已收取的85%進度款可以不退還，這公平嗎？既然把《司法解釋》第3條第2款規定的整改后不合格工程的發包人可以不支付工程價款理解為全部工程價款，那么就沒有必要再討論尾款如何確定的問題了。
至于第2個問題，其答案從上述解答中可以得出結論，既然工程完工后因質量不合格而沒有實用價值，承包人已收取的進度款沒有合法依據，發包人有權要求承包人把已收到的進度款退還。我理解《司法解釋》第3條的本意就是這個意思。
問題四十九：某政府機關欲建辦公大樓，但資金困難，便以自己出土地為條件與甲房地產開發企業，共同開發建設辦公大樓，在合作協議中約定大樓建成后雙方按地上總面積四六分成。甲房地產企業作為建設方，與施工企業簽訂施工合同，施工合同履行過程中，甲企業出現資金困難，施工企業未能如期收到應付工程款。問：施工企業將甲企業起訴到法院時，能否將某政府機關列為共同被告，要求甲企業與政府機關承擔連帶責任？如果可以，是否違反合同相對性原則；如果不可以，甲企業無支付工程款能力，施工企業權益該如何保障？
答：我認為施工企業不僅可以而且必須把政府機關和房地產開發企業作為共同被告起訴，并要求兩被告承擔連帶責任，這是施工企業保護自己合法權益必須的應對對策，而根本不違反合同相對性原則。
首先，對施工企業而言，建設工程合同的相對方是發包人，我們必須搞清楚什么是發包人。國家工商局和建設部共同發布的《建設工程施工合同示范文本》通用條款第1條詞語定義第3款規定：“發包人是指在協議書中約定，具有工程發包主體資格和支付工程價款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。”這里的發包人定義首先指的是具有建設工程發包的主體資格，在建設工程領域來考察，指的是建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證的兩證持有人。問題涉及的案情中已知土地是由政府機關提供的，那么兩證持有人只能是政府機關。本案是政府機關和房地產企業共同構成了具有發包主體資格和價款支付能力的發包人，因此，兩者應是共同被告。
其次，本案中建設單位即發包人是以合伙型的聯營方式組成，政府機關和房地產開發企業以合伙方式共同發包工程，只是形式上以開發公司作為名義上的發包人而已，其實質是以合伙的方式進行合作建設。由于政府機關沒有和開發企業另行組成一個項目公司，因此不能承擔有限責任。最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第9條規定：“聯營體是合伙經營組織的，可先以聯營體的財產清償聯營債務。聯營體的財產不足以抵債的，由聯營各方按照聯營合同約定的債務承擔比例，以各自所有或經營管理的財產承擔民事責任；合同未約定債務承擔比例，聯營各方又協商不成的，按照出資比例或盈余分配比例確認聯營各方應承擔的責任。合伙型聯營各方應當依照有關法律、法規的規定或者合同的約定對聯營債務負連帶清償責任。”因此，本案中政府機關和開發企業應對工程欠款承擔連帶的清償責任。
問題五十：行政部門備案如果是建設施工合同生效的條件，那么下列問題怎么解釋？經過招投標，中標后簽訂施工合同，但發包人故意毀約（把工程發包給他人），理由是施工合同未備案，問發包人是否違約？賠償問題如何解決？
答：這是一個非常好的問題。我們知道建設工程招投標過程是簽訂合同的前提和條件，只有當投標人中標，方有權和招標人簽訂合同。而招投標過程，從法律層面分析，招標是要約邀請，投標是要約，中標是承諾。結合本案，招標人確定了中標單位，這個承諾的內容是招標人明確了和中標人簽訂工程合同的意思表示，但合同尚未正式簽訂，即合約尚未正式形成。這個時候招標人故意毀約，把工程發包給他人的行為造成中標后未簽合同，也無法備案，這是締約過失行為而不是違約行為，因為契約尚未成就。
《招標投標法》第45條規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”第60條規定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。”本案中招標人發出中標通知后拒絕簽訂合同，因此應當賠償損失。根據《合同法》第113條的規定，損失賠償包括預期利益，除了直接損失以外，中標人可以按定額標準中利潤的取費費率作為預期利益要求招標人賠償。
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