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作者：黎明，重慶市第五中級人民法院民四庭

來源：五中民事茶座

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第二十六條第二款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”。該條司法解釋規(guī)定了實際施工人向發(fā)包人追索工程款的制度，但在司法實踐中，如何分配訴訟各方的舉證責(zé)任，司法解釋并未進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從《法釋[2004]14號》的立法原理出發(fā)，按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號）第七條的規(guī)定處理，即根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

實際施工人與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系，因此，要求發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，有違合同的相對性原則。但其并非獨(dú)創(chuàng)性的、孤立的規(guī)則，而是合同法領(lǐng)域的代位權(quán)制度在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的具體應(yīng)用。因此在舉證責(zé)任的分配問題上，必然要受到代位權(quán)制度中舉證責(zé)任分配的影響。

所謂代位權(quán)， 是指債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而損害其債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以自己的名義代為行使債務(wù)人對第三人的到期債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)的成立要件有三：一是債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。二是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。三是債務(wù)人的債權(quán)已屆清償期。

因（法釋[2004]14號）第二十六條第二款的宗旨是在既不損害發(fā)包人合法權(quán)益的情況下，又盡最大限度地保護(hù)實際施工人的合法權(quán)益，故人民法院在審理實際施工人與發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同糾紛時，仍應(yīng)以“誰主張誰舉證”為原則，以舉證責(zé)任倒置為例外。

1、實際施工人應(yīng)對其具備向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利，即工程款代位求償權(quán)成立的基礎(chǔ)法律關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。首先需舉證證明其對債務(wù)人（即承包人）享有合法的到期債權(quán)，其次實際施工人需證明承包人未履行支付工程款的義務(wù)，再次實際施工人需舉證證明承包人對發(fā)包人享有合法的工程款債權(quán)。

2、在建設(shè)工程施工糾紛中，“合法的到期債權(quán)”即指工程款已經(jīng)由雙方結(jié)算完畢且支付工程款的期限已經(jīng)屆滿。因?qū)嶋H施工人與承包人之間系合同相對方，故實際施工人應(yīng)當(dāng)舉證證明其與承包人之間的工程款已經(jīng)結(jié)算且逾履行期。而對于承包人與發(fā)包人之間的的工程款是否已經(jīng)結(jié)算，仍應(yīng)由實際施工人承擔(dān)舉證責(zé)任。因為實際施工人系基于代為求償?shù)脑瓌t突破合同相對性要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，因此不宜因?qū)嶋H施工人難以對發(fā)包人和承包人之間的合同關(guān)系舉證的客觀事實，而將工程款是否結(jié)算的舉證責(zé)任分配給發(fā)包人。如果這樣認(rèn)定將可能損害發(fā)包人的合法權(quán)益，違背了司法解釋的制定初衷。在實際施工人能夠證明承包人與發(fā)包人之間的工程款已經(jīng)結(jié)算的情形下，對于該工程款的付款期限是否屆滿的舉證責(zé)任應(yīng)倒置為由發(fā)包人承擔(dān)。因?qū)嶋H施工人在無法獲取承包人與發(fā)包人之間合同條款的情形下，難以證明結(jié)算后的付款期限是否屆滿，而發(fā)包人作為合同的持有人，在實際施工人起訴后可以其與承包人之間的合同抗辯付款期限尚未屆滿，故由發(fā)包人承擔(dān)其對于承包人的工程款付款期限的舉證責(zé)任更為合理。

3、在實際施工人已經(jīng)對基礎(chǔ)法律關(guān)系的成立完成了證明責(zé)任后，發(fā)包人和承包人結(jié)算的事實已經(jīng)查明的情況下，對“欠付工程價款范圍”的舉證責(zé)任不應(yīng)再遵循“誰主張誰舉證”的原則，而應(yīng)將舉證責(zé)任倒置為由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。因為發(fā)包人掌握著結(jié)算金額和已付款的證據(jù)，此時發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對結(jié)算金額和已付款金額承擔(dān)舉證責(zé)任。若此時發(fā)包人拒絕舉證，根據(jù)民訴法司法解釋一百一十二條，人民法院可以認(rèn)定實際施工人主張的內(nèi)容為真實。而如果實際施工人對發(fā)包人欠付工程價款數(shù)額存有異議，則應(yīng)對己方主張的欠付工程價款數(shù)額承擔(dān)舉證責(zé)任。

需要說明的是，在發(fā)包人與承包人之間就工程款進(jìn)行了結(jié)算且支付逾期的情形下，若發(fā)包人舉證證明了其與承包人之間對于工程款是否欠付及欠付金額尚存爭議，法院不宜對發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程欠款問題進(jìn)一步進(jìn)行審理。（法釋[2004]14號）第二十六條第二款所指的“欠付工程款”必須為發(fā)包人與承包人之間明確無爭議的工程款，實踐中即使經(jīng)過結(jié)算，仍有其他因素影響發(fā)包人與承包人對于工程欠款的確認(rèn)，而在雙方未經(jīng)確認(rèn)的情況下，若依據(jù)結(jié)算金額直接確定“欠付工程款”，則會損害發(fā)包人的合法權(quán)益。此外，發(fā)包人對其抗辯承包人的一切抗辯事由諸如不可抗力、訴訟時效等等，可以同樣對抗實際施工人，發(fā)包人對以上抗辯事由負(fù)舉證責(zé)任。