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建筑工程 |
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| 連環轉分包下發包人的認定及責任承擔 |
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出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2013/9/25 16:23:37 |
連環轉分包下發包人的認定及責任承擔
【案情回放】
2010年初，福建省達利集團開發建設湖北省漢川市白石湖城市綜合體工程。漳州市龍文第三建筑工程有限公司（簡稱龍文三建公司）承包該工程的土方開挖。2012年5月21日，龍文三建公司將部分土方工程轉包給周純全。后者又將其中的挖掘機作業部分分包給熊曉華（挖掘機車主）。2013年1月3日，周純全對熊曉華出具18萬元土方工程款欠條。此后熊曉華訴至法院要求周純全付款，并由龍文三建公司承擔連帶清償責任。另查明：涉案工程在施工作業期間，龍文三建公司已支付周純全大部分工程款項，后期雙方因施工方案變更產生爭議，合同中止履行。2012年12月13日，周純全對龍文三建公司出具書面承諾，同意“天晴后馬上開工，否則自愿放棄結算工程款”。但其事后認為方案變更后增加了較大工程量，堅持要求龍文三建公司相應調高工程款，最終因協商不成終止了合同。兩被告至今未對已完工部分進行結算。在本案庭審中，被告龍文三建公司以上述書面承諾書抗辯，否認下欠被告周純全工程款。
湖北省漢川市人民法院審理后認為，被告周純全所欠原告的18萬元工程款項依法應當得到清償。原告對被告龍文三建公司所主張的權利，本質上屬于代位權的行使，理當以兩被告之間有明確的到期債權為前提。因兩被告對涉案工程沒有進行驗收結算，而且被告龍文三建公司以被告周純全在庭審中認可的書面承諾進行抗辯，否認下欠其工程款。故原告所主張的代位權證據不足，不能成立，第二被告不應擔責。遂判決被告周純全清償原告18萬元工程款，并駁回原告對被告龍文三建公司的訴訟請求。法院宣判后三方當事人均未上訴，判決已發生法律效力。
【各方觀點】
如何理解最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十六條中的發包人身份、發包人對實際施工人承擔工程欠款責任的法定條件，是本案的焦點所在。
原告：被告龍文三建公司取得土方工程的承包權后，涉案工程的兩次非法分包或轉包屬于無效行為。工程驗收合格后第一被告周純全應當清償債務。因第二被告龍文三建公司還下欠第一被告工程款，自己依合同法有關代位權的規定，可以向龍文三建公司追索本案欠款。龍文三建公司雖然是福建達利集團開發工程的承包方，但同時也是對第一被告周純全非法分包工程的發包人，根據《解釋》第二十六條第二款的規定也應當承擔連帶清償責任。
被告龍文三建公司：本案是原告與第一被告之間的合同糾紛，原告與自己沒有合同關系。即使依《解釋》第二十六條第二款的規定，由于自己是土方工程的承包人，發包人是福建達利集團，原告作為實際施工人不能依據該款要求自己承擔責任。
某學者：《解釋》第二十六條第二款規定，實際施工人可以對發包人提起訴訟，要求其在欠付工程款項的范圍內承擔責任。但無論從最高法院的解釋起草資料還是出版的相關書籍，均看不到該規定背后法理基礎及理論依據的明確說明。這也是本規定在實務中存在分歧的根本原因。結合最高法院“在不違反現行法規定的原則基礎上應當切實保護農民工利益”的宗旨，并從合同法關于代位權制度的規定看，本款可以解釋為代位權在建設工程領域中的一種特殊表現形式，是從法律適用角度對當下農民工工資問題的司法回應。以此為基礎，本款規定中的發包人就只是一個相對性概念，而不僅僅限于《解釋》中的開發建設方。相應地，發包人責任的承擔與否就應當從代位權制度來判斷。
【法官回應】
代位權制度是理解發包人身份及責任的法理基礎
一、連環非法轉分包下發包人的認定
《解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”從本條的實際適用情況看，當（總）承包人從開發商手中獲取建設施工權后直接將工程轉分包給實際施工人時，發包人就是開發商（建設方）并無疑義。但從建筑行業普遍存在的連環轉分包情況看，實際施工人與（總）承包人之間往往還存在一個甚至多個中間轉分包人，此時的開發商是否仍是發包人，或者說實際施工人能否起訴開發商還有爭議。司法實務中漸趨主流的觀點認為，分歧的根源在于沒有認清本條所隱含的主體模型，即開發商（發包人）→承包人（轉包人或分包人）→實際施工人，進而沒有厘清該條第二款規定背后的制度架構。而《解釋》中的三個主體概念是以內含兩重法律關系的該特定模型為基礎的。一旦出現兩重以上如本案中的三重法律關系，仍機械地要求開發商承擔發包人責任，不僅有違條文旨意，在現行法律框架內也缺乏法理依據和制度基礎。因此，在法律解釋上應當認為《解釋》第二十六條中的發包人身份是一個相對性概念。以本案為例，在福建達利集團→龍文三建公司→周純全→熊曉華之間的系列發承包關系中，位置在前者為發包人，緊鄰的后者是承包人。本案原告熊曉華作為實際施工人，除了向第一被告周純全主張合同權利外，可以依照本條規定，突破合同相對性，上溯至緊鄰合同法律關系的當事人，要求第二被告龍文三建公司在欠付第一被告周純全工程價款范圍內承擔責任，但不能繼續追溯至福建達利集團。否則，不僅會在一個案件中牽涉過多的法律關系，有違代位權訴訟制度規則，也缺乏其他明確的法律依據。
二、發包人對實際施工人的責任承擔
該問題主要包括責任范圍與責任形式兩方面，后者是焦點所在。筆者認為，要厘清發包人的責任承擔，首先要正本清源，甄別《解釋》第二十六條中實際施工人對發包人的權利屬性，二者互為表里。從權利外觀、內容和法理來看，實際施工人可以溯及合同相對方上游合同關系相對人的債權主張，突破了合同相對性的一般原則，與代位權制度架構中的債權人、債務人及次債務人三者之間的法律關系具有內在的一致性，是這一制度在建設施工合同領域的特定表現形式，本質上屬于代位權。因此，對發包人責任問題，應從代位權法律制度的角度進行思考。
1、發包人的責任范圍。最高人民法院《關于適用合同法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋一》）第21條規定：“在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。”相應地，《解釋》第二十六條中發包人的責任范圍，受轉包人或違法分包人對實際施工人的欠款，以及發包人對轉包人或違法分包人的欠款雙重債務的限制，即以兩者中的最小金額為限。
2、發包人的責任形式。對此，實務中主要有連帶責任與補充責任說。也有人基于《解釋一》第20條關于“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”的規定，認為發包人對實際施工人承擔獨立責任而非連帶或補充責任。但本條關于代位權行使法律效果的規定，更多體現的是代位權人相對于債務人其他未行使代位權的債權人優先受償的立法意旨，是我國立法對傳統代位權制度“入庫規則”的突破。獨立責任并非當然的解釋結果。
從實務來看，由于建筑市場的特殊性，實際施工人對發包人代位權的行使相比其他代位權訴訟形式更具有普遍性。而且連環轉分包現象的大量存在，實際施工人利益更多地受到上游合同履行情況的影響。基于此，司法實務中實際施工人通行的做法，是根據《解釋》第二十六條的規定同時起訴轉分包人和發包人。即使在單獨對發包人提起訴訟的場合，“考慮到案件審理涉及兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人”。因此，該類訴訟往往需要在一個案件中對實際施工人與轉分包人間的權利義務以及代位權兩個法律關系作出處理。因此，基于代位權的合同立法背景且《解釋》有明確規定的情況下，法院在判決轉分包人對實際施工人承擔合同清償責任的同時，應責令發包人在其責任范圍內承擔連帶清償責任，這既符合代位權制度對債權人利益的特別保護，也與《解釋》第二十六條“在不違反現行法規定的原則基礎上應當切實保護農民工利益”的宗旨相符。從民事責任法理看，該連帶責任屬于法律規定責任與他人之契約履行責任競合原因下的“數責任人客觀上具有同一目的，本于個別之發生原因，對債權人各負全部給付義務”的不真正連帶責任關系。
三、本案發包人責任的判定
相對于第一被告周純全，本案第二被告龍文三建公司是發包人，也符合代位權訴訟中的次債務人身份。但其是否承擔責任還要進一步從代位權的構成要件判斷：一是債權人對債務人的債權合法；二是債務人怠于行使其到期債權并對債權人造成損害；三是債務人的債權已到期；四是債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。從本案查明的事實看，涉案工程不僅沒有進行驗收結算，而且被告龍文三建公司以被告周純全在庭審中認可的書面承諾進行抗辯，否認下欠其工程款。現有證據無法證實兩被告間存在工程欠款到期債權，故原告所主張的代位權不能成立，第二被告不應擔責。
（作者單位：湖北省漢川市人民法院）
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