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合同糾紛 |
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| 合同法》第308條在海運實踐中的適用風(fēng)險 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外11chelsea.com
時間：2012/1/3 12:11:02 |
合同法》第308條在海運實踐中的適用風(fēng)險
陳晶瑩
【摘要】本文從國別立法比較的角度解讀《合同法》第308條規(guī)定，剖析該條規(guī)定在海運實踐中適用因與《海商法》并存的法律選擇、托運人作為唯一的權(quán)利主體以及變更解除合同行為屬性等問題可能產(chǎn)生的法律預(yù)測功能喪失或者運作不正常導(dǎo)致的司法風(fēng)險，提出完善立法、補(bǔ)充司法解釋等觀點，希望有益于《合同法》第308條適用風(fēng)險的降低和化解。
【關(guān)鍵詞】《合同法》第308條 貨物控制權(quán) 308條的適用風(fēng)險
一. 解讀《合同法》第308條
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第十七章“運輸合同”的第三節(jié)“貨運合同”部分設(shè)置了有關(guān)貨物控制權(quán)的條款，該法第308條規(guī)定：“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人終止運輸、返還貨物、變更到達(dá)地，或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當(dāng)賠償承運人因此受到的損失。”這是一條對托運人變更或者解除運輸合同權(quán)利的規(guī)定， 其立法本意、規(guī)定的權(quán)利主體、內(nèi)容、行使及其法律屬性頗值研析。
（一） 立法目的
眾所周知，運輸與貿(mào)易關(guān)系密切，運輸是實現(xiàn)貿(mào)易的路徑或手段，而貿(mào)易則是進(jìn)行運輸?shù)哪康摹Ｍǔ＃M(jìn)行國際貨物運輸往往是國際貨物買賣合同項下的重要義務(wù)之一。現(xiàn)代國際貨物貿(mào)易仍通過銀行信用或商業(yè)信用實現(xiàn)國際結(jié)算，當(dāng)國際貨物貿(mào)易不以信用證作為支付手段，在買方出現(xiàn)信用危機(jī)、支付能力惡化或其他情勢變更時，應(yīng)賦予已將貨物交付運輸而未獲貨款支付的賣方一定的救濟(jì)手段，使其在買賣合同中的法定權(quán)利得以實現(xiàn)。此時若貨物尚處于運輸過程中而未交付收貨人，則賣方可根據(jù)《合同法》第68條行使不安抗辯權(quán)，中止合同的履行，阻止貨物的交付。然而，這樣的權(quán)利僅限于買賣合同當(dāng)事人雙方間有效，其效力并不及于買賣合同以外第三方。因此，為了使這樣的權(quán)利得以最終實現(xiàn)，便需要將買賣法和運輸法連接起來，在合同法中明確對貨物的控制權(quán)或托運人變更或解除運輸合同的權(quán)利。此乃設(shè)置《合同法》第308條的理由之一。
同時，國際貨物買賣合同的變更、解除和市場行情變化也不可避免地影響貨物運輸合同的正常履行，如貨物運抵目的港時交付受阻，無人提貨，買賣合同目的無法實現(xiàn)，交易和運輸成本隨之提高，還可能導(dǎo)致違法違約的無單放貨。故《合同法》在308條賦予托運人在貨物交付前變更解除運輸合同的權(quán)利，這應(yīng)該是作為鼓勵交易的《合同法》設(shè)立本條規(guī)定的主要理由。
（二） 權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容與權(quán)利行使
關(guān)于權(quán)利主體，由于《合同法》第十七章的規(guī)定適用于各類貨物運輸，因此，第一，該章第308條只籠統(tǒng)的將該條所指的權(quán)利主體規(guī)定為“托運人”，并沒有像我國《海商法》第42條那樣將托運人區(qū)分為實際托運人和契約托運人。在FOB條件項下，買方為契約托運人，賣方為實際托運人，雙方均是托運人，是否都具有貨物處置權(quán)呢？買賣雙方具有不同的利益，如果對兩種托運人的貨物處置權(quán)不加以區(qū)分和限制，將會造成實踐中的混亂；第二，該章第308條也沒有關(guān)于在可轉(zhuǎn)讓提單情況下，提單持有人可否成為該權(quán)利主體的規(guī)定。但是，《合同法》1999年正式實施時，全國人大常委會法制工作委員會對該法的釋義是這樣詮釋第308條的權(quán)利主體的：“在提單運輸中，由于提單具有物權(quán)憑證、可以轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)，托運人的權(quán)利義務(wù)等全部內(nèi)容一并轉(zhuǎn)移到了提單持有人。所以在提單運輸中，在貨物已經(jīng)起運后，托運人如果已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了提單，托運人就沒有權(quán)利單方變更或者解除合同。但是在這種情況下，提單持有人可以單方變更或者解除合同。” 當(dāng)然，該釋義既不是立法文件、也不是司法文件，其在實踐中的指導(dǎo)影響作用有限，不具備法律效力。
關(guān)于權(quán)利內(nèi)容與行使。首先，根據(jù)《合同法》第308條的規(guī)定，變更、解除合同的具體形式為中止運輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者收貨人，中止運輸也就是中止合同，其結(jié)果有可能導(dǎo)致合同的解除或變更。鑒于本條未對托運人變更或解除合同的權(quán)利作嚴(yán)格的區(qū)分，實踐中只能根據(jù)個案事實而定。其次，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，托運人行使變更或解除合同的權(quán)利應(yīng)符合以下條件：1、運輸合同有效成立；2、貨物處于運輸過程中，承運人尚未將貨物交付收貨人；3、托運人變更或解除運輸合同的應(yīng)通知承運人。第三，本條賦予托運人的變更或者解除運輸合同的權(quán)利均因法律規(guī)定的條件成就而產(chǎn)生，因變更或者解除合同給承運人造成損失的，托運人應(yīng)當(dāng)賠償承運人因此引起的損失與費用。但此項權(quán)利的行使事先是否需征得承運人的同意卻存在兩種不同的解釋：一是認(rèn)為托運人可以不經(jīng)過承運人同意，承運人也無權(quán)過問相對方變更和解除合同的原因，只要托運人提出變更或者解除合同，均應(yīng)予以變更或者解除； 另一是認(rèn)為托運人行使該項權(quán)利時除應(yīng)當(dāng)及時通知承運人外，還應(yīng)與其進(jìn)行協(xié)商。承運人在不違反法律、法規(guī)，不損害公共和他人利益的情況下，本著公平、誠信的原則，對解除、變更合同的請求應(yīng)當(dāng)予以接受。
（三） 權(quán)利屬性
我國《合同法》已實施10年有余，該法第308條托運人的權(quán)利屬性定位關(guān)乎該條規(guī)定在實踐中適用的合理性和可操作性。其中，對該條托運人變更解除合同的權(quán)利作為貨物控制權(quán)的討論甚多， 本文試作分析。
關(guān)于貨物控制權(quán)，審視國際國內(nèi)立法的沿革過程，不少立法例都有相應(yīng)的規(guī)定。在國際運輸法層面，如在國際鐵路、航空和公路運輸領(lǐng)域影響較大的《國際鐵路貨物運輸協(xié)定》（以下稱《鐵路貨協(xié)》）、《國際鐵路貨物運輸公約》（以下稱《鐵路貨約》）、《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》，以及《國際公路運輸合同公約》等都有貨物控制權(quán)的相關(guān)規(guī)定，其中《鐵路貨協(xié)》第19條和《鐵路貨約》第18條都規(guī)定：“發(fā)貨人可以向承運人指示在發(fā)貨站撤回貨物、在運輸途中停運貨物、延遲交付貨物、貨物交付非運單指定的收貨人、貨物在非運單指定的到站交付或運回發(fā)站，但是在收貨人已持有運單、貨物進(jìn)入到站國家的海關(guān)區(qū)等情況下，發(fā)貨人變更合同權(quán)利終止，承運人應(yīng)執(zhí)行收貨人的指示”。盡管國際海上貨物運輸方式在當(dāng)今的國際貨物貿(mào)易中依然應(yīng)用最廣、影響最大，但是調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系的三大公約，《海牙規(guī)則》、《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》都沒有關(guān)于貨物控制權(quán)的規(guī)定。可喜的是，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會起草的《聯(lián)合國全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約》（《鹿特丹規(guī)則》）于2008年12月11日獲得聯(lián)合國大會通過，該公約借鑒航空、鐵路、公路等單式貨物運輸公約中有關(guān)貨物控制權(quán)制度的規(guī)定，首次以專章形式較為完備、詳細(xì)地對貨物控制權(quán)作出了規(guī)定。 根據(jù)該公約第一章“一般條款”中對“控制權(quán)”、“控制方”的規(guī)定和公約第10章“控制方的權(quán)利”的規(guī)定，筆者認(rèn)為，公約所指的貨物控制權(quán)是在運輸合同下承運人的責(zé)任期間內(nèi)， 在不構(gòu)成對運輸合同變更和不妨礙承運人的正常營運 的前提下，控制方 要求承運人中止運輸、返還貨物、變更目的地、變更收貨人等的權(quán)利 。而根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第52條和第53條的規(guī)定，在任何情況下，控制方均應(yīng)償還承運人勤勉執(zhí)行任何指示而可能承擔(dān)的合理的額外費用，且應(yīng)補(bǔ)償承運人可能因此而遭受的滅失或損壞。對上述費用和損失，承運人有權(quán)合理預(yù)計并從控制方處獲得與之?dāng)?shù)額相當(dāng)?shù)膿?dān)保。控制方不提供此種擔(dān)保的，承運人可以拒絕執(zhí)行指示。承運人按照指示交付貨物視為在目的地交付貨物。承運人未執(zhí)行指示造成貨物滅失、損壞或遲延交付的，承擔(dān)公約規(guī)定的賠償責(zé)任，并享有公約規(guī)定的責(zé)任限制權(quán)。公約還在第56條規(guī)定，運輸合同當(dāng)事人可以協(xié)議變更控制權(quán)，包括第50條第一款列明的后兩項控制權(quán)的效力，控制權(quán)的存在期間以及控制權(quán)行駛的條件，還可以限制或排除在未簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運輸單證或電子記錄情況下的控制權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性。公約對于貨物控制權(quán)制度的系統(tǒng)規(guī)定，某種程度上對于統(tǒng)一國際運輸法制、減少秩序混亂、降低航運貿(mào)易成本起了積極的作用。
在國內(nèi)立法上，鮮有在本國海商法中規(guī)定貨物控制權(quán)的做法，但卻存在經(jīng)歷時間檢驗的在本國商法典的運輸法律規(guī)范中規(guī)定貨物控制權(quán)，海商法律制度同時運行的立法現(xiàn)狀， 其中包括：（1）澳門1999年制定的《商法典》即在適用普通運輸活動的運送合同章節(jié)中設(shè)立有關(guān)貨物控制權(quán)的規(guī)定。該法典第763條對物品之處分權(quán)作了如下規(guī)定：“(a)托運人對物品有處分權(quán)，尤其在請求運送人中止運送時，有權(quán)將原定之物品交付地改變，并將物品交付予非托運單上所載之收貨人。(b)托運人如擬行使上款所指權(quán)利，須向運送人出示托運單復(fù)本或運送人向其交付之提單，以便彼此等在該等單據(jù)上填寫新指示及因變更指示而引致之開支。(c)托運人將物品交由收貨人支配時，托運人之處分權(quán)即終止。(d)如托運單復(fù)本或提單簽發(fā)為指示式或無記名式，則持單人有權(quán)行使第一款所指權(quán)利，但須向運送人出示該等單據(jù)以便彼此等在其上填寫新指示及因變更指示而引致之開支”。（2）美國《統(tǒng)一商法典》在其第七章中規(guī)定倉儲收據(jù)、提單和其他權(quán)利憑證。該章第7-303條對貨物控制權(quán)作了這樣的規(guī)定：“改變收貨人或目的地；改變指示”（a）除非提單另有規(guī)定，承運人在接到控制權(quán)人 的指示后，可以將貨物交付到非提單注明的人或目的地或其他方式處置貨物，而不對改變交付承擔(dān)責(zé)任；（b）除非（a）項中的指示已經(jīng)在可轉(zhuǎn)讓提單中注明，提單的合法受讓人可以要求貨物保管人按提單原始條款履行。（3）備受矚目的1998年《德國商法典》對貨物控制權(quán)的主體、內(nèi)容和行使作了較為詳細(xì)的規(guī)定。根據(jù)該法典第418條第1款，如果貨物仍然在駛往交付地的途中，“托運人有權(quán)處分貨物。其特別是可以請求承運人不繼續(xù)運送貨物，或?qū)⒇浳镌诹硪恢付ǖ攸c或另一交付地點交付，或?qū)⒇浳锝桓读硪皇肇浫恕３羞\人只有在執(zhí)行指示既不會給其企業(yè)營運帶來不利益、也不會給其他貨物的托運人或收貨人帶來損害的限度內(nèi)，負(fù)有遵守此種指示的義務(wù)。其可以向托運人請求償還其因執(zhí)行指示而發(fā)生的費用以及請求給予適當(dāng)?shù)膱蟪辏怀羞\人可以使指示的遵守取決于預(yù)付。” 而“當(dāng)貨物到達(dá)交付地之后，托運人的處分權(quán)消滅。自此時起，第1款規(guī)定的處分權(quán)由收貨人享有。收貨人行使此項權(quán)利的，其應(yīng)向承運人償還發(fā)生的額外費用以及支付適當(dāng)?shù)膱蟪辏怀羞\人可以使指示的遵守取決于預(yù)付。” 而關(guān)于可轉(zhuǎn)讓提單項下的貨物控制權(quán)，《德國商法典》第446條規(guī)定：“（a）依據(jù)提單而應(yīng)向其交付貨物者，或者，提單已標(biāo)明，提單應(yīng)通過背書形式向其轉(zhuǎn)讓者，具有接受貨物之合法身份。（b）貨物受領(lǐng)人享有第418條規(guī)定的處分權(quán)。只有在將提單返還承運人時，承運人才需要遵從因返還或?qū)⒇浳锝桓队谟商釂巫C明權(quán)利的收貨人之外的其他人而做出的指示。”
從以上國際國內(nèi)立法有關(guān)貨物控制權(quán)的規(guī)定看，我們不難悟出完整的、具有可操作性的貨物控制權(quán)應(yīng)具備的基本條件：（1）清晰的權(quán)利主體。即貨物控制權(quán)的主體不僅限于托運人，為滿足現(xiàn)代航運貿(mào)易的需求，海運實踐中可轉(zhuǎn)讓提單背書轉(zhuǎn)讓后的提單持有人、海運單項下或不可轉(zhuǎn)讓提單下的托運人（貨物出口方/賣方）、（托運人憑單結(jié)匯后的）收貨人都可成為控制權(quán)人。美國《統(tǒng)一商法典》7-303條（見注（13））對控制權(quán)人的分類規(guī)定相對而言最具合理性、可行性，也符合航運貿(mào)易慣例。（2）具體的權(quán)利行使期間。立法中將權(quán)利行使的時間規(guī)定在承運人的責(zé)任期間（如《鹿特丹規(guī)則》第50條第2款），或更具體地規(guī)定不同的權(quán)利行使期間由不同的權(quán)利主體行使控制權(quán)，如《鐵路貨協(xié)》第19條和《鐵路貨約》第18條、《德國商法典》第418條第2款、澳門《商法典》763條都不同程度規(guī)定貨物到達(dá)交付地之前或交由收貨人支配前，托運人享有貨物處分權(quán)；貨物到達(dá)交付地之后或交由收貨人支配時，托運人的處分權(quán)消滅，處分權(quán)由收貨人享有。（3）明確的權(quán)利行使的限制條件。以上國際國內(nèi)立法都不同程度地規(guī)定了行使控制權(quán)的基本條件與限制，包括：(a)不構(gòu)成對運輸合同變更和不妨礙承運人的正常營運、不給其他貨物的托運人或收貨人帶來損害（如《鹿特丹規(guī)則》第52條第1款；《德國商法典》第418條第1款）；(b)控制權(quán)人應(yīng)承擔(dān)承運人勤勉執(zhí)行其指示而可能產(chǎn)生的損壞滅失與費用、支付適當(dāng)報酬，并可以以擔(dān)保、預(yù)付形式加以保障（如《鹿特丹規(guī)則第52條》；《德國商法典》第418條第1、2款）(c)不可轉(zhuǎn)讓運輸單證與可轉(zhuǎn)讓運輸單證下的控制權(quán)行使條件（如《鹿特丹規(guī)則》第52條、澳門《商法典》763條、美國《統(tǒng)一商法典》7-303條和《德國商法典》第446條）。
綜上，我國《合同法》第308條雖為迄今為止我國關(guān)于貨物運輸合同項下貨物控制權(quán)的專門法條設(shè)置，對貨物控制權(quán)的權(quán)利主體、內(nèi)容和行使期限作了基本的規(guī)定，但（1）該條規(guī)定卻忽視了航運貿(mào)易實踐的慣例和需求，法條上只顯示托運人為權(quán)利主體，未能明確貨物到達(dá)交付地之后或交由收貨人支配（可轉(zhuǎn)讓提單轉(zhuǎn)讓）時的控制權(quán)主體。（2）該條對控制權(quán)的行使期限只籠統(tǒng)的規(guī)定為“在承運人將貨物交付收貨人之前”，這對本條規(guī)定的單一的權(quán)利主體托運人而言，既不合理，也不具備可操作性。試想，如果托運人（出口方）已憑運單結(jié)匯或已背書轉(zhuǎn)讓提單，托運人是否仍可在本條規(guī)定的“在承運人將貨物交付收貨人之前”的期限內(nèi)行使貨物控制權(quán)？答案顯然是否定的。（3）本條對托運人行使貨物控制權(quán)的條件基本不作限制，托運人是否可單方行使此項權(quán)利，承運人是否應(yīng)無條件執(zhí)行托運人變更解除合同的指示？從條款文義看似難確定；本條簡單的規(guī)定“托運人應(yīng)當(dāng)賠償承運人因此受到的損失”，從文義上看承運人執(zhí)行托運人變更解除合同的指示似乎有保障，但實際上哪些損失屬于“因此所受損失”范圍、是否考慮承運人責(zé)任限制因素、托運人事后拒不賠償承運人時承運人有否其他有效的法律救濟(jì)手段加以保障？這些也都是不明確的。（4）本條規(guī)定是適用我國各類貨物運輸合同的，但遺憾的是條款卻未就不同運輸條件下、尤其是海上貨物運輸條件下，不可轉(zhuǎn)讓運輸單證與可轉(zhuǎn)讓運輸單證下的控制權(quán)行使條件作相應(yīng)規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為，《合同法》第308條規(guī)定的是不完整的貨物控制權(quán)，這樣的貨物控制權(quán)規(guī)定的適用將不可避免產(chǎn)生司法風(fēng)險、當(dāng)事人對法條的不可預(yù)知和錯誤認(rèn)知等風(fēng)險。
二. 《合同法》第308條在海運實踐中的適用風(fēng)險
司法風(fēng)險是指就某一個法律問題，法律沒有或沒有明確規(guī)定詳盡的規(guī)范，導(dǎo)致同一種行為在不同的司法機(jī)構(gòu)、或同一個司法機(jī)構(gòu)的不同時間階段給出不同的解釋和審判結(jié)果的風(fēng)險。法律不可能預(yù)先設(shè)置好所有的規(guī)則和法律適用方法，以使法官可以采用對號入座的方式運用法律解決具體案件，期間必然會遇到許多法律所顧及不到的情況。這些情況有的屬于法律漏洞，有的屬于對現(xiàn)有法律在新時期下的重新詮釋，還有的屬于對現(xiàn)行法律在運行過程中產(chǎn)生的不公平情形予以平衡……。 《合同法》第308條對貨物控制權(quán)的規(guī)定既不完整、又不明確，普通人在現(xiàn)實中無法從法條中直接判斷自己行為的合法性，法官審理此類案件難以對號入座，行使自由裁量權(quán)實屬必然，主要但不限于此的適用風(fēng)險有：
（一）《合同法》第308條v.《海商法》第89條
我國《海商法》第四章第六節(jié)是關(guān)于合同解除的規(guī)定，該法第89條 是船舶在裝港開航前托運人單方解除合同的規(guī)定，這是《海商法》與《合同法》第308條最類似的規(guī)定，但這種權(quán)利僅存于開航前；第90條是船舶在裝港開航前，因不可抗力或者其他不能歸責(zé)于承運人和托運人的原因致使合同不能履行時，雙方解除合同的規(guī)定，并不賦予托運人單方解除合同的權(quán)利；第91條 實質(zhì)上是因不可抗力或非合同當(dāng)事人原因承運人得以變更卸貨港卸貨，法律推定運輸合同已履行的情形，屬合同變更，與合同解除無關(guān)。鑒于《海商法》第89條也涉及海上貨物運輸?shù)呢浳锟刂茩?quán)規(guī)定，實踐中有關(guān)海上運輸貨物控制權(quán)引起的糾紛案件審理時是適用《合同法》308條規(guī)定抑或《海商法》第89條規(guī)定，不同法院的判決及其理由不盡一致。我們隨機(jī)收集80例國內(nèi)有關(guān)海上運輸貨物控制權(quán)糾紛案件，其中僅有10例適用《合同法》第308條，但因該條規(guī)定不明晰最終真正有效適用的僅4例。
在審理此類案件中，法院未能適用《合同法》的主要理由是：1.我國《合同法》有關(guān)運輸合同的規(guī)定是對所有運輸方面的合同做出規(guī)范。《海商法》調(diào)整的有關(guān)海上運輸關(guān)系，是指海江之間、江海之間的海上貨物運輸和海上旅客運輸，顯然《海商法》相對于《合同法》而言是調(diào)整海上貨物運輸合同的特別法，《合同法》是普通法。根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，托運人行使合同變更權(quán)和解除權(quán)的前提條件是在承運人將貨物交付給收貨人之前。按照《海商法》規(guī)定，要解除海上貨物運輸合同，托運人應(yīng)當(dāng)在船舶在裝貨港開航前提出。比較而言，《合同法》有關(guān)運輸合同條文所設(shè)定的托運人享有對運輸合同的變更權(quán)和解除權(quán)的條件相對寬松，對解除合同與變更合同也未作區(qū)分。而《海商法》作為調(diào)整海上運輸關(guān)系的專門法律，規(guī)定托運人解除合同的條件更為嚴(yán)格和具體。依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的法律適用原則，案件應(yīng)適用《海商法》。 2.《合同法》第308條規(guī)定在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人享有對運輸合同的變更權(quán)和解除權(quán)，允許托運人在一定條件下請求變更合同。但法院認(rèn)為，這里的“收貨人”是指提單上記載的收貨人，即為記名提單中的收貨人，而指示提單中的收貨人在貨物交付之前處于不確定的狀態(tài)，指示提單的收貨人不能視為第308條規(guī)定的提單記載的收貨人，并由此認(rèn)為，在處理海上貨物運輸合同糾紛時，《合同法》第308條只能適用于與記名提單相關(guān)的糾紛。由于案件所涉提單是指示提單而非記名提單，托運人無權(quán)在貨物交付收貨人前變更運輸合同，承運人也沒有義務(wù)或權(quán)利向未獲支付的賣方交付貨物，除非首先將正本提單交回并取消。
而在司法實踐中，在有限的條件下適用《合同法》第308條規(guī)定的陳案也是存在的。例如：在上海海事法院受理的(2004)滬海法商初字第567號、海上貨物運輸合同返還貨物及賠償糾紛案 中，針對該案的法律適用問題，原告認(rèn)為，本案可以適用《海商法》，但因該法對貨物退運沒有做出明確的規(guī)定，因此本案應(yīng)該適用《合同法》第308條規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，原告有權(quán)單方要求被告退運，被告有義務(wù)返還貨物。被告則認(rèn)為，爭議雙方是海上貨物運輸合同關(guān)系，因此當(dāng)然應(yīng)優(yōu)先適用《海商法》。此外，即使適用《合同法》，該法也規(guī)定合同的變更需取得雙方當(dāng)事人的協(xié)商一致，而本案并無證據(jù)表明就涉案貨物的退運雙方已達(dá)成一致意見。因此即使適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，也應(yīng)同時適用《合同法》中關(guān)于合同變更的相關(guān)規(guī)定。爭議雙方就本案的法律適用陳述意見中，均不排除《合同法》中相關(guān)規(guī)定的適用，并均認(rèn)為本案爭議屬于合同變更的情形。雖然本系爭案件下承運人出具的也是指示提單，但法院根據(jù)法律適用的一般原則認(rèn)為，作為特別法的《海商法》未作明確規(guī)定的，并且在該法同時也未作排他性規(guī)定的情形下，可以適用作為普通法的《合同法》中的相關(guān)規(guī)定。
（二）托運人的控制權(quán)v.提單持有人/收貨人的控制權(quán)
根據(jù)《合同法》第308條規(guī)定，貨物控制權(quán)人只能是托運人；而《最高人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》進(jìn)一步將控制權(quán)人托運人限定在記名提單的托運人的范疇。 對此，有專家指出，“該規(guī)定不利于保障可轉(zhuǎn)讓提單流轉(zhuǎn)中提單持有人的合法權(quán)益，有違保護(hù)交易安全的立法主旨，而且使承運人處于十分不利的地位，如當(dāng)托運人發(fā)出的指令與提單持有人的指令相沖突時，何者的效力優(yōu)先？承運人應(yīng)當(dāng)如何操作才能保護(hù)自己的合法權(quán)益？這些問題在這樣一條簡單的規(guī)定中顯然找不到答案。” 那么，我們能不能在司法實踐中找到答案？答案是否令人滿意？
在航運貿(mào)易實踐中，運輸多通過簽發(fā)提單而完成。若承運人簽發(fā)的是可轉(zhuǎn)讓提單，托運人在取得提單后貨物交付之前，完全可以通過背書轉(zhuǎn)讓在途貨物，此時受讓人/提單持有人推定占有提單項下的貨物，其對貨物的權(quán)益與地位無異于提單轉(zhuǎn)讓前作為托運人的賣方。然因《合同法》第308條未明確可轉(zhuǎn)讓提單下的貨物控制權(quán)及其行使條件，司法實踐中法院受理此類案件就不可避免的面對裁量權(quán)的行使問題。在前述注⒆案例所涉即是指示提單下的貨物控制權(quán)糾紛。法院受理該案時認(rèn)為，《合同法》第308條只能適用于與記名提單相關(guān)的糾紛。由于本案所涉提單是指示提單，托運人無權(quán)在承運人交付貨物前變更運輸合同，承運人也沒有義務(wù)或權(quán)利向未獲支付的賣方交付貨物。《合同法》的確賦予托運人在運輸期間享有對貨物控制的權(quán)利，并且只需要對承運人作出賠償而未明確另附條件。但是，該案判決表明，沒有規(guī)定條件并不等同于不需要條件。恰恰相反，托運人并非在任何情況下當(dāng)然享有該權(quán)利，其向承運人提出變更或者解除合同的權(quán)利應(yīng)當(dāng)有所限制。如果托運人請求簽發(fā)的是可轉(zhuǎn)讓提單，一旦托運人向第三人轉(zhuǎn)讓該提單，托運人即喪失對提單項下貨物的權(quán)益，相應(yīng)地托運人也不再享有要求承運人中止運輸、返還貨物或變更目的地或收貨人的權(quán)利。據(jù)此，司法實踐的努力某種程度卻也彌補(bǔ)了立法的缺漏。同時，也印證了在提單持有人和托運人對貨物的指示發(fā)生沖突時，物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原則（托運人的變更、解除合同的權(quán)利只是因為運輸合同而產(chǎn)生的債權(quán)）， 以及對海運貨物享有控制權(quán)，是基于所有人對其所有物享有支配權(quán)的所有理論。然而，當(dāng)事人從第308條規(guī)定的“托運人”及其“權(quán)利”的條文上是很難預(yù)測到這樣的法律后果的，他們是否能預(yù)先掌握“傳統(tǒng)意義上，擁有提單之類可轉(zhuǎn)讓運輸單證就相當(dāng)于擁有貨物控制權(quán)和在許多法院審理的案件中都認(rèn)為持有提單就相當(dāng)于擁有提單項下貨物的權(quán)利” 的法理知識和司法信息，答案應(yīng)該是不確定的，適用308條規(guī)定的風(fēng)險還是存在的。
既然《合同法》第308條適于規(guī)制與記名提單相關(guān)的貨物控制權(quán)問題，是不是承運人簽發(fā)不可轉(zhuǎn)讓運輸單證、如記名提單、海運單等，貨物控制權(quán)問題就可以對號入座、迎刃而解了呢？其實不然。第一是托運人的定位問題。簽發(fā)不可轉(zhuǎn)讓運輸單證條件下，托運人是主要的貨物控制方。我國《海商法》援用《漢堡規(guī)則》有關(guān)托運人的規(guī)定將托運人分類為：（1）締約托運人——本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人；（2）實際托運人——本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的承運人的人。在買賣合同采用FOB價格條件、出現(xiàn)這兩種托運人并存的情況下，哪種托運人享有貨物控制權(quán)呢？我國司法實踐認(rèn)為，變更或解除合同首先以存在合同關(guān)系為前提，如果沒有合同的存在，就談不上變更或解除合同。因此，原則上只有締約托運人有權(quán)行使合同變更權(quán)或者解除權(quán)。但是，當(dāng)實際托運人將貨物付運之后，如果承運人向其簽發(fā)了提單，二者之間就成立了以提單為表現(xiàn)形式的運輸合同關(guān)系。此時，該實際托運人有權(quán)向承運人主張貨物控制權(quán)。 這里的實際托運人即為《鹿特丹規(guī)則》所指的單證托運人。鑒于目前我國立法中尚無單證托運人的規(guī)定，實踐中實際托運人若未能記載為提單托運人一欄的托運人，即不享有《合同法》第308條規(guī)定的合同變更權(quán)或者解除權(quán)。 第二是收貨人的地位問題。筆者認(rèn)為，簽發(fā)不可轉(zhuǎn)讓運輸單證條件下，托運人并不是唯一的貨物控制方。當(dāng)托運人將貨物交由收貨人支配貨物尚未交付時（如：信用證結(jié)匯條件下，托運人憑海運單已取得銀行議付），托運人對貨物的控制權(quán)消滅，該控制權(quán)由收貨人享有。因為我們有理由相信，簽發(fā)不可轉(zhuǎn)讓運輸單證或不簽發(fā)紙質(zhì)運輸單證的條件下，貨物控制權(quán)不再依附于運輸單證，但卻與貨物所有權(quán)關(guān)聯(lián)。如若托運人將貨物交由收貨人支配后仍享有貨物控制權(quán)，將可能引致“一物多主”、“一物多賣”的后果，這樣的風(fēng)險應(yīng)該是立法之時始料不及的。
（三）單方法律行為v.雙方法律行為
關(guān)于《合同法》第308條規(guī)定的托運人解除變更合同的行為屬單方法律行為還是雙方法律行為，如本文之前所述，不管是對《合同法》的釋義還是學(xué)界的觀點都未能達(dá)成共識。有觀點認(rèn)為308條雖使用“可以要求”一詞，但在一般情況下承運人不得拒絕托運人的要求。衡諸《合同法》關(guān)于變更或解除合同的規(guī)定，本條合同變更權(quán)的依據(jù)是法律規(guī)定，托運人無需承運人同意就可變更合同；本條關(guān)于合同解除權(quán)的規(guī)定屬《合同法》第94條5項“法律規(guī)定的其他情形”，也無需征得承運人的同意，故本條賦予托運人享有單方變更、解除合同的法定權(quán)利，這在很大程度上影響了承運人的權(quán)利義務(wù)。 然而，本條“可以要求”一詞在司法審判實踐中卻有著別樣的解釋：第308條規(guī)定“托運人可以要求承運人返還貨物”，其中“可以要求”的法律用詞毫無疑問地表明了托運人在運輸合同下享有的該項權(quán)利僅僅在于向承運人提出要求，至于該項權(quán)利最終能否得以實現(xiàn)則必須視承運人的意思表示。對照《海商法》第91條規(guī)定的承運人在特定條件下單方改變合同目的地卸貨的法律用詞－－“有權(quán)”，兩法之間的用詞差異可以清楚地辨別出單務(wù)（方）法律行為和雙務(wù)（方）法律行為之間的差異。 該案的判決表明，《合同法》308條托運人解除變更合同的權(quán)利規(guī)定是對所有運輸方式做出的整體性規(guī)定，需兼顧各種不同的運輸方式，未如特別法那樣做出嚴(yán)格和具體化的規(guī)定，托運人不能對應(yīng)享有《海商法》第91條規(guī)定下承運人單方變更合同的權(quán)利。其變更解除合同需事先征得承運人的同意。筆者認(rèn)為，學(xué)界和司法界這種對峙的觀點做法現(xiàn)象是不足為怪的。前者更多的是從學(xué)理上堅持法定解除的單方行為屬性和對控制權(quán)理論的推進(jìn)；而后者則更多的考慮在有關(guān)控制權(quán)立法不盡完善（如尚無托運人賠付承運人的擔(dān)保或預(yù)付制度）的背景下保證基本的航運貿(mào)易秩序、社會公平和司法公正。然而，308條這樣的適用風(fēng)險是需要付出代價的。作為法律學(xué)人，我們似乎應(yīng)做點什么……
三. 化解《合同法》第308條適用風(fēng)險的思考
通常，法律預(yù)測功能的喪失或者運作不正常導(dǎo)致了實踐中的司法風(fēng)險，當(dāng)事人無法從法條中直接判斷自己行為的合法性，其責(zé)任主要在于立法的質(zhì)量、司法機(jī)構(gòu)的審判質(zhì)量。我們總希望法律適用風(fēng)險是可以預(yù)先控制的，因為法律具有可預(yù)測性，即通過法律條文作為標(biāo)準(zhǔn)判斷可以預(yù)先審查自身行為的合法性。然而，現(xiàn)實中的不少法律是缺少這樣一種功能的，其法條屬于不完全法條：例如(a)規(guī)定模糊。308條規(guī)定的權(quán)利主體和損害賠償措詞就都不明確，其可預(yù)測功能當(dāng)然有限；(b)法律的歧義。308條規(guī)定“托運人可以要求承運人返還貨物”，“可以要求”的權(quán)利是屬于單方得以行使的權(quán)利還是雙方合意才可行使的權(quán)利？(c)法律空白。308條沒有規(guī)定可轉(zhuǎn)讓運輸單證下的貨物控制權(quán)主體及其權(quán)利與行使，也沒有規(guī)定行使控制權(quán)的限制條件等。筆者認(rèn)為，要化解或降低這樣的不完全法條在實踐中適用的風(fēng)險，除了完善立法外，更重要的是司法機(jī)構(gòu)如何更好的面對、解決308條在適用過程中的選擇法律、解釋法律和補(bǔ)充漏洞等問題。
（一） 厘清《合同法》與《海商法》的關(guān)系，正確適用308條
正確適用308條、降低適用風(fēng)險的第一關(guān)應(yīng)該是正確選擇法律。對同一法律事實，可能有數(shù)個法條對之進(jìn)行規(guī)范，這就是法條競合。而法條競合時就產(chǎn)生法律選擇問題。通常，規(guī)范同一法律事實的數(shù)個條文的法律后果不可并存時，法律適用即應(yīng)遵守上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則。因此，《合同法》308條與《海商法》89條僅就托運人解除合同這一事實上發(fā)生競合，其適用規(guī)則也簡單明了，即特別法優(yōu)于普通法、《海商法》優(yōu)于《合同法》，《海商法》89條得以適用。但是，《海商法》并未就托運人變更合同的權(quán)利加以規(guī)范，托運人在承運人將貨物交付收貨人之前要求承運人返還貨物等變更合同的事實只能由《合同法》308條予以規(guī)范，只能適用《合同法》。之前司法實踐中將系爭案件的解除合同與變更合同事實混為一談的做法導(dǎo)致《合同法》308條的適用誤區(qū)，真是令人遺憾。
前已述及，實踐中法院認(rèn)為《合同法》第308條只能適用于與記名提單相關(guān)的糾紛，其理由是308條規(guī)定的變更合同期限“在承運人將貨物交付收貨人之前”中所指的“收貨人”是記名提單中的收貨人，而指示提單中的收貨人在貨物交付之前處于不確定的狀態(tài)，指示提單的收貨人不能視為308條規(guī)定的收貨人，指示提單下托運人無權(quán)在承運人交付收貨人前變更運輸合同。對于這一觀點以及據(jù)此做出的判決，其法律依據(jù)何在？是因為《合同法》第308條未就可轉(zhuǎn)讓運輸單據(jù)下的變更合同權(quán)利作明確規(guī)定、而根據(jù)中華人民共和國最高人民法院公告法釋〔2009〕1號《最高人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條 規(guī)定做出的么？2009年3月4日《規(guī)定》頒布時最高院民四庭負(fù)責(zé)人對第九條作了如下解釋：根據(jù)《海商法》規(guī)定，記名提單不得轉(zhuǎn)讓。記名提單屬于非流通轉(zhuǎn)讓的運輸單證，記名提單收貨人的提單權(quán)利依附于記名提單的托運人，記名提單托運人享有對運輸貨物的支配權(quán)，所以根據(jù)《合同法》第308條規(guī)定，在貨物交付給收貨人之前，記名提單托運人享有變更運輸合同的權(quán)利，包括要求承運人中止貨物運輸、返還運輸?shù)呢浳铩⒆兏s定的貨物到達(dá)地，或者指令承運人將貨物交付給記名提單收貨人以外的其他人的權(quán)利。本《規(guī)定》于2009年2月16日由最高人民法院審判委員會第1463次會議通過，為正確審理無正本提單交付貨物案件，根據(jù)《海商法》、《合同法》、《民法通則》等法律而制定，且本《規(guī)定》所稱正本提單包括記名提單、指示提單和不記名提單。筆者認(rèn)為，在援引司法解釋作為判決或者裁定的依據(jù)時，應(yīng)先引用適用的法律條款（即《合同法》第308條），再引用適用的司法解釋條款（《規(guī)定》第九條）。我國《合同法》有關(guān)運輸合同的規(guī)定，是對所有運輸方面的合同做出的規(guī)范， 308條的規(guī)定應(yīng)該也不例外，只是該條沒能具體明確不同運輸條件下的權(quán)利主體及其行使權(quán)利的條件。《規(guī)定》第九條明確，記名提單下托運人具有支配貨物權(quán)利的法律地位，記名提單不具有物權(quán)憑證功能。在貨物交付給收貨人之前，記名提單托運人（而不是記名提單持有人）享有變更運輸合同的權(quán)利。這應(yīng)該是對308條規(guī)定的補(bǔ)充，該條司法解釋與“《合同法》第308條只能適用于與記名提單相關(guān)的糾紛。由于案件所涉提單是指示提單而非記名提單，托運人無權(quán)在貨物交付收貨人前變更運輸合同” 的判決結(jié)果間沒有必然的因果關(guān)系。而且，《規(guī)定》第十二條規(guī)定，“向承運人實際交付貨物并持有指示提單的托運人，雖然在正本提單上沒有載明其托運人身份，因承運人無正本提單交付貨物，要求承運人依據(jù)海上貨物運輸合同承擔(dān)無正本提單交付貨物民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”雖然《規(guī)定》第十二條所指的FOB賣方托運人持有提單尚存在程序合法性瑕疵，但某種程度上也說明指示提單條件下，提單持有人（包括提單未轉(zhuǎn)讓前的持單托運人）對貨物享有支配權(quán)。
（二） 完善308條規(guī)定，提高法條可預(yù)測性
審視以上308條在海運實踐適用可能產(chǎn)生的風(fēng)險，更覺得完善立法規(guī)定、降低法條模糊性、提高308條的可預(yù)測性、使之成為完全的法條，勢在必行。
1. 明確權(quán)利主體及其權(quán)利行使期間
為降低本文前述308條規(guī)定的權(quán)利主體不清晰的適用風(fēng)險，筆者建議借鑒美國《統(tǒng)一商法典》7-303條（見注（13））對控制權(quán)人的分類規(guī)定的做法，并規(guī)定各權(quán)利主體對應(yīng)的權(quán)利行使期間：
⑴可轉(zhuǎn)讓運輸單證的持有人，其支配貨物權(quán)利期間為受讓提單之時至貨物到達(dá)交付地交付收貨人之前，但其行使權(quán)利必須以繳還全套正本單證為前提；
⑵不可轉(zhuǎn)讓運輸單證的托運人，其支配貨物權(quán)利期間為貨物到達(dá)交付地之前或交由收貨人支配前；
⑶不可轉(zhuǎn)讓運輸單證的收貨人，其支配貨物權(quán)利期間為貨物到達(dá)交付地或交由收貨人支配（如收貨人占有提單或控制電子提單，或收貨人有證據(jù)證明其有權(quán)對抗托運人而處置貨物）時至貨物到達(dá)交付地交付收貨人之前。
2. 補(bǔ)充權(quán)利行使限制條件
為彌補(bǔ)308條在權(quán)利行使條件及其限制規(guī)定的缺失，筆者建議借鑒《鹿特丹規(guī)則》和《德國商法典》的有關(guān)規(guī)定，增補(bǔ)308條權(quán)利主體行使權(quán)利的限制條件：
（1） 不妨礙承運人的正常營運；
（2） 不給其他貨物的托運人或收貨人帶來損害。
3. 建立承運人執(zhí)行指示的事先保障和事后賠償制度
實踐中，若要提高308條規(guī)定的可操作性必須在照顧貿(mào)易關(guān)系方的實際需求的同時遵守海上貨物運輸?shù)膶嶋H慣例，為承運人提供執(zhí)行指示的基本利益保障，建立確實可行的承運人執(zhí)行指示的事先保障和事后賠償制度。
（1） 控制權(quán)人應(yīng)承擔(dān)承運人勤勉執(zhí)行其指示而可能產(chǎn)生的損壞、滅失與費用；
（2） 對上述（1）所指的損壞、滅失與費用，承運人有權(quán)合理預(yù)計并從控制方處獲得與之?dāng)?shù)額相當(dāng)?shù)膿?dān)保。控制方不提供此種擔(dān)保的，承運人可以拒絕執(zhí)行指示；
（3） 承運人未執(zhí)行指示造成貨物滅失、損壞或遲延交付的，承擔(dān)對應(yīng)專門運輸立法規(guī)定的賠償責(zé)任，并享有該立法規(guī)定的責(zé)任限制權(quán)。
（三） 補(bǔ)充司法解釋，統(tǒng)一審判依據(jù)
司法解釋在彌補(bǔ)法律的粗陋和疏漏，積累立法經(jīng)驗，指導(dǎo)司法實踐方面作用顯著。筆者認(rèn)為，在修訂《合同法》的條件尚未成熟期間，建議最高院在《合同法》規(guī)范內(nèi)對308條作必要的適當(dāng)解釋以完善、補(bǔ)充該法條在適用上的不足。希望以上完善308條規(guī)定的立法建議能為制定308條司法解釋提供些許參考。同時，在建立了承運人執(zhí)行指示的事先保障和事后賠償制度的基礎(chǔ)上，鑒于308條規(guī)定的是法定解除和變更合同的權(quán)利，建議適當(dāng)考慮法律的嚴(yán)肅性以及國際航運貿(mào)易的現(xiàn)代需求以實現(xiàn)308條的立法目的，在司法解釋上明確308條“托運人可以要求承運人終止運輸、返還貨物、變更到達(dá)地，或者將貨物交給其他收貨人”的行為為單方法律行為。
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