| 將他人字號作關鍵詞搜索構成不正當競爭的要件 |
| 魏大海 湖北省武漢市中級人民法院 |
原告軟帝公司與被告好前程公司同為湖北武漢地區從事軟件行業經營的市場主體。軟帝公司在武漢地區具有一定的市場知名度，2010年其檢索自己企業名稱時，檢索結果顯示好前程公司網絡排名第一。據此，軟帝公司認為好前程公司存在不正當競爭行為。庭審中，好前程公司自認，其在進行網絡推廣過程中，將“軟帝”及含有“軟帝”字樣的詞語設為關鍵詞在百度上參與競價排名。軟帝公司認為好前程公司上述競價排名行為侵犯了其企業名稱權，構成不正當競爭，請求法院判令好前程公司停止在互聯網上侵犯原告企業名稱權的不正當競爭行為，并賠償經濟損失。
經法院主持調解，原、被告雙方達成調解協議。被告好前程公司停止將含有“軟帝”字樣的詞語作為關鍵詞進行網絡推廣，補償原告軟帝公司部分訴訟費用，軟帝公司撤回對好前程公司的起訴。
本案是網絡環境下新出現的字號關鍵詞競價排名糾紛。對此類糾紛，我國相關法律未有專門規定，司法實踐也未見有相關判例，理論研究亦未有針對性的探討。現就本案涉及的將他人字號作關鍵詞搜索構成不正當競爭的成立要件分析如下，希冀對此類案件的處理有所裨益。
一、關鍵詞字號須具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉，并覆蓋侵權行為的地域范圍
《企業名稱登記管理規定》第七條規定，企業名稱應當由以下部分依次組成：字號（或者商號，下同）、行業或者經營特點、組織形式。反不正當競爭法第五條第（三）項規定，擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品，構成不正當競爭。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條規定，具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規定的“企業名稱”。根據上述規定，字號僅為企業名稱的組成部分，法律對企業名稱的保護并不當然延及對字號的保護。具有一定市場知名度、為相關公眾所知悉是字號得以保護的基本前提，對普通字號，法律并不提供保護。然而，字號作為企業名稱中最具顯著性特征的部分，在區分不同的市場主體中起著具有重要乃至實質性的作用。在網絡環境下，更是企業被公眾搜索、查詢的首選關鍵詞，也是企業在注意力經濟下被察覺的利器。然而，與此形成鮮明反差的是，在網絡環境中，字號更是難以克服法律保護的障礙。網絡的開放性和廣域性極大地突破了字號的地域性。雖然司法實踐對企業名稱及字號的保護已經突破了行政法規規定的、僅在登記主管機關管轄范圍內有具有排他權利的限制，但是對企業名稱及其字號的保護，僅在其知名度影響范圍內予以適當救濟。如果字號不具有一定的知名度，則不成為法律意義上受保護的權益。另外，知名度的大小直接關系權益保護的地域范圍。侵權行為在知名度覆蓋范圍內，才可能利用該知名度，也才可能導致消費者的混淆和誤認。因此，字號要想獲得保護，尤其是在網絡環境下得以保護，其必須具有一定的知名度，而且該知名度必須覆蓋侵權行為的范圍。本案中，原告軟帝公司與被告好前程公司處于同一競爭市場，字號的知名度亦覆蓋被告好前程公司的經營地域，具備法律意義上受保護的權益基礎和提供救濟的必要。軟帝字號在好前程公司經營地域范圍內具有一定的知名度，符合法律保護的權益要件。
二、競價排名實施人主觀上須具有過錯
企業名稱不正當競爭糾紛屬侵權責任法的范疇。目前，學界關于侵權責任構成要件的主流觀點，有四要件說和三要件說。四要件說認為，侵權責任構成須具備行為違法性、損害、因果關系和過錯四個要件；三要件說則認為，侵權責任構成須滿足損害、因果關系和過錯三個要件。無論是四要件說抑或三要件說，過錯作為侵權責任的主觀要件在大多數侵權行為情形中并無異議。我國侵權責任法亦明確將過錯作為侵權責任的構成要件。因此，在法律無明確規定的情況下，字號競價排名要構成侵權，侵權人主觀上須具有過錯。在主觀過錯的認定過程中，字號的知名度、字號的顯著性、被告自身字號、字號關鍵詞選擇的初衷等均是需要考量的因素。一般而言，關鍵詞字號的知名度越高、顯著性越強，被告知悉該字號的可能性就越大，主觀上存在過錯的可能性亦越大；被告自身字號及其他標識與字號關鍵詞的差異越明顯，選擇字號關鍵詞排名的理由越牽強，其主觀故意越明顯。本案中，被告好前程公司的字號與其選擇的字號關鍵詞既不相同亦不近似，兩者毫無關聯，且原告軟帝公司與其處于同一競爭市場，彼此之間熟悉，選擇該關鍵詞的原因除利用該關鍵詞的知名度，增加自身企業受關注的可能性外，別無其他合理理由，其主觀故意明顯。因此，好前程公司主觀上具有“搭便車”的故意。
三、競價排名行為客觀上須利用或損害了他人商譽
侵權責任的構成要件，如上文提及，除須滿足主觀上的過錯要件外，被侵權人因侵權行為遭受損害同樣不可或缺。這里的損害包括直接損害和間接損害。直接損害主要表現為潛在客戶的流失、企業廣告宣傳受影響、企業字號顯著性被弱化等。間接損害則主要在于被告的劣質商品或服務給其造成聲譽上的損害。按照搜索引擎服務提供商競價排名規則，在特定用戶支付了相應的對價之后，搜索引擎服務提供商將特定用戶指定的網站在相應搜索情形中的自然排名人為提前，或者將指定的網站鏈接在顯著位置上單獨排列，以獲取更多關注的搜索排名。據此，競價排名增加了其他企業的潛在客戶在對該企業字號搜索過程中對侵權人企業信息的接觸機會，達到了侵權人網絡廣告的宣傳目的，利用了他人企業名稱的影響力和知名度。另外，使用具有競爭關系的企業的字號，也會對該企業的市場份額造成損害，造成其潛在客戶的流失。另外，在字號所有人未參與競價排名業務或其支付的價格較低，其企業信息在網絡上的順序勢必被不當靠后，損害其廣告效應，在眾多其他市場主體均將其字號作為關鍵詞進行競價排名業務時，欲通過字號關鍵詞搜索該企業的用戶甚至很難在其慣常查看范圍內找到該企業，對其損害尤為明顯。由此，將他人字號作為關鍵詞參與競價排名不僅讓參與人從使用他人字號中獲益，也會對字號所有人造成損害。本案中，用戶在進行“軟帝”關鍵詞搜索時，被告企業信息網絡排名第一，顯然大大增強了該企業的廣告效應，增加了其與潛在客戶的交易機會，同時也致使原告企業的信息網絡排名后移，不當拉低了其排名順序。
四、競價排名實施人在其鏈接網絡信息中須有擅自使用他人企業名稱權的行為
以上從主、客觀兩個方面對字號關鍵詞競價排名進行了分析，從一般侵權責任的構成來看，似乎已經滿足了其全部構成要件，構成侵權當屬無疑。其實不然。企業名稱作為識別企業的標記，法律對該標記及其字號保護的立腳點在于避免消費者的混淆和誤認。也即，即使滿足上述分析的主、客觀要件，但是該競價排名行為并不會導致消費者的混淆和誤認，仍難以構成企業名稱侵權。在此需要闡明的是，這里所指的混淆和誤認僅滿足初始利益混淆即可。具體而言，競價排名人在其鏈接網絡信息中如果沒有體現使用他人企業名稱的行為，包括他人享有一定知名度的字號的行為，則字號關鍵詞競價參與人對該企業字號關鍵詞的使用不具有侵權法上的意義，該使用行為不構成反不正當競爭法上的擅自使用他人企業名稱的行為，不會導致消費者的混淆和誤認，不屬于侵犯企業名稱權的不正當競爭行為。本案中，雖然被告好前程公司使用了原告字號作為關鍵詞參與競價排名，但原告軟帝公司未向法院舉證證明搜索得到的鏈接信息中被告有使用原告企業名稱的行為，因此，不會造成消費者的混淆和誤認，原告企業名稱不正當競爭指控不能成立。
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