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訴訟律師寶典:律師實(shí)務(wù)“十字訣”

律師是法律實(shí)務(wù)工作者，律師工作具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。與開(kāi)汽車、做醫(yī)生一樣，沒(méi)有實(shí)踐，沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)積累，就難以做好這一工作。學(xué)習(xí)、學(xué)習(xí)、再學(xué)習(xí)，實(shí)踐、實(shí)踐、再實(shí)踐，是做好律師工作的座右銘。

　　根據(jù)我國(guó)律師法第28條的規(guī)定，律師的主要業(yè)務(wù)有七類：擔(dān)任法律顧問(wèn)、民事和行政案件代理、刑事辯護(hù)和代理、各類案件的申訴再審代理、調(diào)解和仲裁代理、非訴訟法律事務(wù)代理、解答法律咨詢和代寫(xiě)法律文書(shū)。這些律師業(yè)務(wù)各有各的特點(diǎn)，各有各的注意事項(xiàng)。分析律師各項(xiàng)業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，了解其中的注意事項(xiàng)，對(duì)于做好律師實(shí)務(wù)，將會(huì)起到事半功倍的效果。

　　1. 穩(wěn)——行政案件代理要“穩(wěn)”。要穩(wěn)扎穩(wěn)打，不要草率行事。行政訴訟案件代理主要有三類：原告代理、被告代理、第三人代理。實(shí)踐中以原告代理居多。原告代理是“民告官”的訴訟，是行政管理相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)對(duì)簿公堂，需要講究訴訟戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)。首先，訴訟戰(zhàn)略要穩(wěn)。要不要打，怎么打，要有一個(gè)策劃，要有一個(gè)分析。政府是強(qiáng)勢(shì)群體，而原告往往是弱勢(shì)個(gè)體。對(duì)于此類訴訟，當(dāng)事人需要考慮風(fēng)險(xiǎn)和效果，律師需要勇氣和智慧。只有穩(wěn)扎穩(wěn)打才能實(shí)現(xiàn)訴訟目的。其次，訴訟戰(zhàn)術(shù)要穩(wěn)。是先行政復(fù)議，還是直接行政訴訟;是針對(duì)行政合法性，還是針對(duì)行政合理性;是主攻程序，還是主攻實(shí)體，這些都是在選擇行政救濟(jì)手段時(shí)就要事先考慮的。在主攻方向方面，可根據(jù)案件不同情況，主攻主體(越權(quán)無(wú)效等)、主攻程序(程序違法無(wú)效等)、主攻實(shí)體處理(適用法律錯(cuò)誤、處理結(jié)論不當(dāng)?shù)?SPAN lang=EN-US>)。在實(shí)踐中，主攻主體和程序的成功率相對(duì)要高，主攻實(shí)體處理因行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的存在而成功率相對(duì)會(huì)低。律師在代理“民告官”時(shí)需注意：①選準(zhǔn)被告主體，不要告錯(cuò)被告;②找出利害關(guān)系，主張?jiān)�告�?quán)利;③選擇救濟(jì)途徑，尋求最佳處理結(jié)果;④注意行政訴訟特有原則，選定合適代理方案;⑤交叉代理訴訟，防止干擾和報(bào)復(fù)。

　　2. 準(zhǔn)——刑事辯護(hù)要“準(zhǔn)”。要有的放矢，不要亂轟濫炸。律師的刑事業(yè)務(wù)主要是刑事辯護(hù)、被害人代理和自訴代理，其中主要是刑事辯護(hù)。刑事訴訟主要是“官告民”的訴訟，處理力度大，可抗辯的理由少，因此在三大訴訟中，刑事訴訟的抗辯準(zhǔn)確度要求是最高的。這就要求律師辯在點(diǎn)子上，要辯得準(zhǔn)。如辯得離譜，就好比炸彈未炸中對(duì)方目標(biāo)而炸在自己陣地一樣，不僅不起任何作用，反而會(huì)產(chǎn)生不利后果，如對(duì)本該輕判的沒(méi)有輕判，對(duì)本該判緩刑的無(wú)法適用緩刑。律師在辦理刑事辯護(hù)案件時(shí)，應(yīng)考慮會(huì)見(jiàn)難、閱卷難、調(diào)查難的“三難”現(xiàn)狀，依法維護(hù)犯罪嫌疑人或被告人的合法權(quán)益。①偵查階段應(yīng)注意：辦全委托手續(xù)、依法會(huì)見(jiàn)咨詢、正確確定申請(qǐng)取保候?qū)彽闹黧w、盡量不向證人和被害人調(diào)查;②審查起訴階段應(yīng)注意：取齊案件材料、適當(dāng)提出律師意見(jiàn);③法院審判階段應(yīng)注意：分析罪與非罪要準(zhǔn)、分析此罪與彼罪要準(zhǔn)、量刑建議要準(zhǔn)。

　　3. 狠——商事案件代理要“狠”。要出手有力，不要溫文爾雅。商事案件即經(jīng)濟(jì)糾紛案件。商事案件的一審代理也包括原告、被告、第三人代理。商事案件是“民告民”案件，具有平等的對(duì)抗性。商場(chǎng)講究利益的最大化，商事案件代理，無(wú)論是原告代理、還是被告代理或是第三人代理，都需要在合法保護(hù)范圍內(nèi)“刀快手狠”。原告可以“漫天要價(jià)”，被告可以“著地還價(jià)”，第三人要“鼎力相助”。商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)，瞬息萬(wàn)變，各方當(dāng)事人在訴訟方案和訴訟手段上要既狠又快：①原、被告都要盡量爭(zhēng)取管轄權(quán);②原告要采取有力的財(cái)產(chǎn)保全措施，被告可提供擔(dān)保申請(qǐng)解除保全;③被告要用好反訴權(quán)或答辯權(quán);④原、被告都可申請(qǐng)追加第三人;⑤原、被告均可依法行使申請(qǐng)調(diào)查權(quán)和申請(qǐng)鑒定權(quán);⑥當(dāng)事人均應(yīng)注意訴訟時(shí)效和執(zhí)行時(shí)效。

　　4. 細(xì)——民事案件代理要“細(xì)”。要仔細(xì)認(rèn)真，不要粗心大意。廣義的民事案件分為一般民事案件和商事案件。一般的民事案件即狹義的民事案件。這些民事案件在律師實(shí)務(wù)中主要是有關(guān)身份關(guān)系和人身關(guān)系的案件，如離婚、繼承、損害賠償，等等。對(duì)這些案件，主要需要注意：①代理方法細(xì)。不要?jiǎng)虞m就打官司，可先協(xié)商、調(diào)解，實(shí)在解決不了再打官司，并盡量調(diào)解或和解;②收集證據(jù)要細(xì)。證據(jù)是訴訟之王，打官司就是打證據(jù)，細(xì)致的工作可以取得原本沒(méi)有的關(guān)鍵證據(jù)，從而在訴訟中“穩(wěn)操勝券”。

　　5. 韌——申訴再審案件代理要“韌”。要鍥而不舍，不要淺嘗輒止。申訴再審案件代理主要有刑事案件申訴、行政案件申訴和民事案件再審代理等。申訴和再審代理是針對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定啟動(dòng)新一輪審判程序的代理，是律師訴訟代理中最難的工作。辦理申訴再審案件，要有堅(jiān)韌不拔的意志和不畏艱難的勇氣。成功和失敗往往在那“再堅(jiān)持一下的努力之中”。辦理申訴、再審代理的案件需要注意：①法律文書(shū)的名稱要正確、材料要齊全。根據(jù)三大訴訟法的規(guī)定，刑事、行政案件用申訴狀，民事用再審申請(qǐng)書(shū);②注意申訴或再審的不同主體。刑事申訴的主體可以是被告人，也可以是其法定代理人、近親屬，而民事和行政案件的再審申請(qǐng)人或申訴人必須是本案當(dāng)事人;③申訴或再審的法院要選擇正確。刑事案件的申訴可以向終審法院或上級(jí)法院提出，行政案件申訴也可以向終審法院或上級(jí)法院提起，而根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，民事案件申請(qǐng)?jiān)賹徶荒芟蛏弦患?jí)法院提起;④注意民事再審事由放寬的情況。原《民事訴訟法》只規(guī)定5種申請(qǐng)?jiān)賹徢樾危�而新《民事訴訟法》規(guī)定了13種加2種共15種的申請(qǐng)?jiān)賹徢樾?SPAN lang=EN-US>;⑤民事再審的期限要注意。新《民事訴訟法》規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹徠谙逓槎�年�?/P>

　　6. 專——辦理非訴訟法律事務(wù)要“專”。要業(yè)有所長(zhǎng)，不要泛而不精。非訴訟法律事務(wù)是指沒(méi)有訴訟元素或尚未進(jìn)入訴訟階段的法律事務(wù)。非訴訟法律事務(wù)面廣量大，律師實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的有公司上市、企業(yè)兼并、破產(chǎn)、重整、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、投融資、房地產(chǎn)、外商投資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、國(guó)際貿(mào)易救濟(jì)措施，等等，可謂包羅萬(wàn)象。律師的工作載體主要有法律意見(jiàn)書(shū)、法律分析報(bào)告、律師盡職調(diào)查報(bào)告、律師見(jiàn)證書(shū)、律師函以及經(jīng)律師草擬或修改的合同文本。由于非訴訟法律事務(wù)既涉及法律事務(wù)，又涉及行業(yè)專業(yè)知識(shí)，且各項(xiàng)非訴訟法律事務(wù)專業(yè)跨度大，因此律師代理要向?qū)�業(yè)化發(fā)展。樣樣“通”不可能樣樣“精”，只有專攻一行，才能有所建樹(shù)。辦理非訴訟法律事務(wù)要注意：①要熟悉和掌握該行業(yè)的專業(yè)知識(shí);②要精通涉及該行業(yè)的法律、法規(guī)和政策;③對(duì)律師工作載體要精益求精;④要充分考慮潛在風(fēng)險(xiǎn)。

　　7. 和——調(diào)解與仲裁代理要“和”。要和諧雙贏，不要兩敗俱傷。律師參與調(diào)解，主要是代理一方參與有關(guān)部門主持的調(diào)解。仲裁分為國(guó)際仲裁和國(guó)內(nèi)仲裁，律師擔(dān)任仲裁代理人，是代理當(dāng)事人一方參與仲裁活動(dòng)。由于調(diào)解和仲裁的對(duì)抗性沒(méi)有訴訟強(qiáng)，故律師參與時(shí)需要柔性和適度。在確定和解方案時(shí)，要盡可能在形式上“和”，做好“和事佬”，促成和解;在結(jié)果上“和”，盡可能兼顧雙方利益，實(shí)現(xiàn)雙贏。律師在擔(dān)任仲裁代理人時(shí)要注意：①審查仲裁條款是否明確。如約定仲裁的條款不明確或仲裁機(jī)構(gòu)不明確，可及時(shí)提出主管異議，或及時(shí)向法院提起訴訟。②選好仲裁員。不要放棄選擇仲裁員的權(quán)利，要選擇公正、有威信、懂專業(yè)的仲裁員。③注意仲裁不公開(kāi)審理和一裁終局的特點(diǎn)，采取適當(dāng)應(yīng)對(duì)措施。④用足用好救濟(jì)措施。不服仲裁裁決，可申請(qǐng)法院撤銷或申請(qǐng)不予執(zhí)行。

　　8. 勤——擔(dān)任法律顧問(wèn)要“勤”。要勤勉盡職，不要顧而不問(wèn)。擔(dān)任法律顧問(wèn)是律師的主要業(yè)務(wù)，律師擔(dān)任法律顧問(wèn)的職責(zé)，是為聘請(qǐng)單位業(yè)務(wù)上的法律問(wèn)題提供意見(jiàn)，草擬、審查法律事務(wù)文書(shū)，代理參加訴訟和解或仲裁活動(dòng)。律師無(wú)論擔(dān)任個(gè)人、機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位法律顧問(wèn)，無(wú)論是常年法律顧問(wèn)還是短期法律顧問(wèn)，無(wú)論是綜合法律顧問(wèn)還是單項(xiàng)法律顧問(wèn)，都要注意一個(gè)“勤”字：①嘴要勤。要經(jīng)常與顧問(wèn)單位保持聯(lián)系，平時(shí)要多通電話，多了解企業(yè)近況，多答疑解惑。②手要勤。要注意采用文來(lái)文往，使工作成果有據(jù)可查，要做好工作記錄，以備立卷存檔。③腳要勤。要經(jīng)常去顧問(wèn)單位串串門，有空多走動(dòng)，有助于互相了解，增進(jìn)友誼，增加信任度。

　　9. 全——法律咨詢要“全”。要全面準(zhǔn)確，不要片面解答。解答法律咨詢是律師的基礎(chǔ)工作，也是律師業(yè)務(wù)中最復(fù)雜、要求最高的工作，它是律師業(yè)務(wù)水平的試金石。當(dāng)事人上門或電話請(qǐng)求解答的法律問(wèn)題可能涉及不同的法律領(lǐng)域，提出問(wèn)題又可能千頭萬(wàn)緒，一團(tuán)亂麻，而解答法律咨詢一般要求當(dāng)面解答，不便當(dāng)場(chǎng)翻書(shū)查資料。因此，律師要對(duì)當(dāng)事人的問(wèn)題進(jìn)行歸納、分析并作出解答，需要一定的法律功底和社會(huì)閱歷。一個(gè)合格的律師，就其知識(shí)結(jié)構(gòu)而言，不僅需要精通法律知識(shí)，而且需要一定的基礎(chǔ)知識(shí)功底，需要熟悉相關(guān)的行業(yè)知識(shí)，更要有社會(huì)閱歷的積累。這樣才能在解答法律咨詢時(shí)運(yùn)用自如，游刃有余。解答法律咨詢需要注意：①仔細(xì)聽(tīng)。要細(xì)心傾聽(tīng)當(dāng)事人講述案件情況。②詳細(xì)讀。要認(rèn)真閱讀當(dāng)事人帶來(lái)的原始資料和文件。③適當(dāng)問(wèn)。要問(wèn)明當(dāng)事人沒(méi)有講述的對(duì)案件處理有重要影響的細(xì)節(jié)。④準(zhǔn)確答。對(duì)當(dāng)事人的問(wèn)題作出準(zhǔn)確解答。解答的內(nèi)容要盡可能全面，實(shí)事求是。不要片面絕對(duì)，一味迎合當(dāng)事人;也不要模棱兩可，誤導(dǎo)當(dāng)事人。

　　10. “精”——法律文書(shū)要“精”。要精益求精，不要粗枝大葉。法律文書(shū)是律師的“臉蛋”，既是律師的外部形象，又是律師內(nèi)在實(shí)力的體現(xiàn)。更重要的是，法律文書(shū)的內(nèi)容決定了訴訟方向和訴訟請(qǐng)求，法律文書(shū)的文字內(nèi)容構(gòu)成了對(duì)本案事實(shí)的自認(rèn)，法律文書(shū)寫(xiě)作的好壞，在一定程度上關(guān)系到訴訟的成敗。因此一定要充分重視法律文書(shū)的制作。在制作法律文書(shū)時(shí)需注意：①體例上要精，篇幅不宜過(guò)長(zhǎng);②文字上要精，遣詞造句簡(jiǎn)練準(zhǔn)確，要反復(fù)核對(duì);③內(nèi)容上要精，突出主要事實(shí)和訴訟理由。

　　綜上所述，律師各項(xiàng)業(yè)務(wù)具有各自的特點(diǎn)，只有深入探索，不斷總結(jié)，找出其規(guī)律性的應(yīng)對(duì)方法，我們才能更好地做好律師工作，不辱我們律師的崇高使命和職責(zé)。

　　摘自《法治研究》2009年第6期

　　訴訟律師寶典：三個(gè)窮盡

　　浙江澤大律師事務(wù)所 羅云律師 姚小娟一、窮盡所有法律事實(shí)

　　“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，我們耳熟能詳。這是執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)該堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。

　　值得注意的是，這里的“事實(shí)”是指法律事實(shí)，而不是客觀事實(shí)。客觀事實(shí)一旦形成，轉(zhuǎn)瞬即逝，再也不可能重現(xiàn)。雖然客觀事實(shí)不可能重現(xiàn)，但盡可能地復(fù)現(xiàn)還是有可能的，從而使法律事實(shí)與客觀事實(shí)更為接近。所以，作為訴訟律師，首要任務(wù)就是要窮盡所有的法律事實(shí)。

　　筆者認(rèn)為，法律事實(shí)就是識(shí)別具有法律意義的事實(shí)。律師必須從零亂的生活事實(shí)、原始事實(shí)、自然事實(shí)中找出與法律規(guī)范有聯(lián)系即具有法律屬性的事實(shí)，剝離、剪除、舍棄那些不具有法律關(guān)聯(lián)的事實(shí)。

　　法律事實(shí)以證據(jù)的形式來(lái)體現(xiàn)，即運(yùn)用證據(jù)證明所理出的法律事實(shí)。訴訟中裁判所依據(jù)的法律事實(shí)是證據(jù)所證明的事實(shí)，或者從證據(jù)的角度分析得出的事實(shí)。并不是所有的法律事實(shí)都是審理案件的依據(jù)，而是只有那些能夠引起主體之間權(quán)利與義務(wù)法律關(guān)系并經(jīng)過(guò)充分證據(jù)證實(shí)的訴訟事實(shí)，即已證事實(shí)，才是案件裁決的法律事實(shí)。

　　所以，律師不但要窮盡所有法律事實(shí)，而且要使這些法律事實(shí)有充分的證據(jù)支持。換言之，律師必須窮盡證明法律關(guān)系的所有證據(jù)。

　　二、窮盡所有法律關(guān)系

　　訴訟案件最重要的一點(diǎn)就是訴訟案由，尤其是作為原告方。而案由實(shí)質(zhì)上就是案件法律關(guān)系的集中體現(xiàn)。因此，在分析法律事實(shí)的基礎(chǔ)上，如何依據(jù)這些法律事實(shí)尋找法律規(guī)范，確定法律事實(shí)所體現(xiàn)的法律關(guān)系，就是律師要解決的下一個(gè)問(wèn)題。

　　首先，尋找案件法律關(guān)系，確定案件當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　其次，分析法律關(guān)系的性質(zhì)，也就是案件定性問(wèn)題，或者說(shuō)是定案由問(wèn)題。需要首先確定本案是是民事問(wèn)題，還是刑事問(wèn)題，或是行政問(wèn)題。在確定案件大致是什么性質(zhì)的案件之后，需要進(jìn)一步分析和判斷案件法律關(guān)系的具體性質(zhì)，如分析當(dāng)事人爭(zhēng)議的法律關(guān)系究竟是合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，還是無(wú)因管理關(guān)系不當(dāng)?shù)美�關(guān)系，或者在法律上根本沒(méi)有聯(lián)系。

　　實(shí)踐中，大部分訴訟案件法律關(guān)系并不復(fù)雜，只有一層法律關(guān)系，如借款合同。但如果第三方對(duì)該借款合同進(jìn)行了擔(dān)保，就有了第二層法律關(guān)系。所以，窮盡所有法律關(guān)系，也是必須的。

　　三、窮盡所有法律適用

　　這里講的“法律適用”，并非法理學(xué)意義上的法律適用;而是指法律規(guī)范的適用，就是適用哪部法律、法規(guī)中的具體法律條文，就是法律適用問(wèn)題。

　　事實(shí)上，法律關(guān)系的確定，也就意味著案件的法律適用根據(jù)得到了確定。但這種確定只是一種大概的確定，與解決案件所需要的具體法律根據(jù)還存在一定的距離。