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涉外和基本理論 |
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| 沖突規范與準據法 |
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出處：法律顧問網·涉外11chelsea.com
時間：2011/6/23 15:07:00 |
法人國籍的確定方式：①住所地說；②組成地說以及與此直接有關的登記國說或準據法說；③法人設立國籍說；④實際控制說；⑤復合標準說。
跨國公司：也稱多國公司或國際公司，主要是指以本國為基地，通過對外直接投資，在其它國家設立子系統公司或分支機構，從而國際化生產和經營的國際壟斷經濟組織。在確定跨國公司的國籍時，應將母公司與子公司區別開來，將分布在不同國家的子公司逐個區別開來，而后，按內國確定法人國籍的標準，結合個案的具體情況分別確定跨國公司及其子公司的國籍。
外國人認許：指對外國法人以法律人格者在內國從事民商事活動的認可，它是外國法人進入內國從事民商事活動的前提。
代理權關系準據法的適用范圍：①代理人的權限；②代理人得請求報酬的數額；③本人或代理人得終止代理關系的條件；④代理關系是否因本人死亡或受禁治產宣告而消滅；⑤狹義無權代理人應負的責任。
《代理法律適用公約》的主要內容：⑴這一公約是海牙國際私法會議于1978年通過的，其適用范圍主要是具有國際性質的商行為代理，即代理人代表本人與第三人進行或打算進行國際性交易，但并不排除適用于代理人負責以他人名義接受或傳達意思表示，或與第三人進行談判等場合。而且不管是此領域中的顯名代理或隱名代理，也不管常設代理或臨時代理，公約均應適用。⑵公約對本人與代理人的關系，原則上要求適用雙方協議選擇的法律，只有在無此協議時，才允許改而適用公約所規定的其它法律。⑶公約對本人與第三人的關系，原則上規定，對代理權的存在和范圍以及代理人行使或意圖行使代理權所產生的效力，應適用代理人為有關行為時其營業所所在地法；但為保護第三人的利益，在公約所規定的幾種特殊情況下，對于上述問題，應改而適用代理行使地法。⑷公約對代理人與第三人的關系則規定凡支配本人與第三人關系的準據法，也應支配代理人與第三人之間因代理人行使代理權、超越代理權和無權代理所產生的關系。⑸公約另外還有三個特點：①在適用該公約時，如根據與案件有重大聯系的國家的法律，其強制性規范必須適用時，不得加以規避；②只有以公約規定應適用的外國法與自己國家的公共政策有明顯抵觸時，才得以排除其適用；③公約不接受反致、轉致和間接反致。
涉外代理法律適用的理論和實踐：①涉外代理是指代理人和被代理人具有不同的國籍或住所在不同的國家，或代理人根據被代理人的委托在另一個國家或地區實施代理行為。②解決涉外代理的法律適用問題一般應就被代理人和代理人的關系、被代理人和第三人的關系以及代理人與第三人的關系，分別確定其準據法。各國的立法和學說并不統一，闡述時應注意全面多層次地展開剖析，具體問題具體分析。
在代理中，對本人（被代理人）與代理人的關系，應怎樣確定其準據法：由于代理一般是根據本人的委托而發生的，因而常認為本人與代理人之間是一種委托合同關系，所以應根據合同準據法的確定方法（即意思自治原則）來確定這種關系應適用的法律。而他們沒有選擇時，或主張代理關系成立地法，或主張適用代理人為代理行為地法，或主張適用代理人營業地或住所地法。
法律行為形式要件的準據法主要有：①根據場所支配行為原則，適用行為地法。②選擇適用法律行為本身的準據法和行為地法。③采用多種連接因素，以更為靈活、更富彈性的方法來確定法律行為方式的準據法。
物之所在地法的適用范圍：物之所在地法一般應適用于解決以下問題：①動產與不動產的識別或區分；②物權的客體范圍的確定；③物權的性質（或種類）和內容的確定；④物權的取得轉移、變更和消滅；⑤物權的保護方法。物之所在地法適用的例外有：①運輸途中的物處于經常變換所在地的狀態或處于不受任何一國法律管轄的公海、公空之中，不便或不可能適用物之所在地法；②船舶、飛行器等運輸工具；③外國法人在自行終止或被法人國籍所屬國解散時，其財產所有權的歸屬問題也不應適用物之所在地法，而應以其屬人法解決。
國有化：一個國家通過有關法令將屬于自然人和法人所有的某類財產或某項財產收歸國有的一種強制性措施。我國在國有化問題上的立場：根據我國的有關立法和司法實踐，為保證和發展與有關國家間的平等互利的投資關系，我國一般情況下不會對外資企業或個人進行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可以依照法律程序征收，并給予相應的補償。可見我國對國有化問題并非完全否認，但也作了相應限制：一是特殊情況下有公共利益的需要；二是應依照法定程序；三是要作相應的補償。
破產宣告的地域效力所存在的理論和實踐的不同學說：①普及破產主義：又稱單一破產制，某一債務人在一國宣告破產后無須再在別國宣告破產，具有把破產人在不同國家的財產統統歸入破產財團并置于破產管理人占有之下的效力，破產管理人依該國法律在破產人的所有債權人之間公平分配的一種制度。②地域破產主義：又稱復合破產制，一國法院已對某一債務人在一國宣告破產的事實并不排除另一國法院再對同一債務人宣告破產。③折衷主義：即兼具普及破產主義和地域破產主義。
信托：指將自己的財產委托給信賴的第三者，使其按照自己的意愿與要求進行對財產的管理和運用的法律制度。
如何解決國際破產的法律適用問題？①對破產程序的法律適用一般認為應根據法院地法，即破產宣告法；②對破產管理的法律適用，一般主張適用管理地法，即法院地法或破產宣告國法；③對破產財團的法律適用，一般認為適用破產宣告國法；④對破產債權的法律適用，一是主張適用破產宣告國法，另一個主張適用破產宣告時的財產所在地法。
《保護工業產權巴黎公約》確立的原則：《保護工業產權巴黎公約》訂立于1883年，是保護工業產權方面的最基本的一個全球化的多邊國際條約，其主要內容是確立了以下四項基本原則：①國民待遇原則；②優先權原則；③強制許可原則；④專利（商標）獨立原則（或稱保護獨立原則）。
知識產權上的國民待遇原則：是指一國對外國國民所提供的知識產權保護，應在同樣條件下與依照本國法為本國國民所提供的版權保護的待遇處于同等地位。雙國籍國民待遇原則：是《伯爾尼公約》確立的一項基本原則，所謂雙國籍，是作者的國籍和作品的國籍，根據這一原則，只要作者為公約某一成員國的公民，則無論其作品首先在哪個國家出版，或只要其作品首先在公約某成員國首次出版，則無論其作者為哪國公民，對于這些作品，在其它成員國均應給予國民待遇。
附條件的自動保護：是《世界版權公約》所確立的一項基本原則，它要求受保護的作品必須具備一定形式，才能在其它成員國自動受到保護，而不必履行任何登記注冊之類的手續。公約所指的一定形式，具體說是指在作品的版權頁上必須標有版權標記、初版年份及版權所有者的姓名。 55 《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的異同：①前者規定受保護的主體僅限于作者，而后者規定受保護的主體包括作者和版權所有人；②對作品的最低保護期，前者規定是作者有生之年加死后50年，后者規定的是作者有生之年加死后25年；③對受保護的作品的保護范圍，前者據已開列了保護的客體應該包括哪些，后者制作了原則的規定；④就作者享有的經濟權利，前者沒有明確規定必須保護作者的精神權利，后者未作強制性規定；⑤對追溯力問題，前者有追溯力的規定，后者無追溯力原則；⑥前者規定了五種情況下可以由互惠原則來代替國民待遇原則，而后者只規定保護期間較長的國家對其他成員國作者可以采取互惠原則代替國民待遇。
知識產權法律適用的幾種觀點：①原始國法律說（即原始取得國法律說）；②被請求保護過法律說；③知識產權侵權行為地法說；④綜合適用法律法說（即主張通過綜合分析，區別不同的知識產權以及分別權利的取得或存在和效力，權利的使用和侵犯等不同方面，依次確定其適用的法律）。此外，通過合同進行知識產權使用的**，則應依據合同準據法的方法來解決應適用的法律。
現代合同準據法的選擇：主要有意思自治說、最密切聯系說和合同自體法說。最密切聯系原則：是指在當事人未選擇合同所適用的法律，或所作選擇無效的情況下，便應適用與合用有最密切聯系的國家的法律。
人民法院在援用國際慣例作為處理合同爭議的法律依據時，必須同時符合的三個條件：①根據我國國際私法的規定，某個涉外合同應適用中國法作準據法；②中國法律和中國參加的國際條約沒有解決有關的合同爭議的相關規定；③這種國際慣例的適用，不得損害我國社會的公共利益。
對于合同的解釋，在法律適用問題上應注意：合同的解釋一般應適用合同的準據法，但并不意味著合同中的一切專門的法律術語，都要用準據法中的相應術語的含義去解決，而是說應適用準據法中的解釋規則來解決解釋中遇到的問題。在實踐中還有允許當事人另行專門規定合同解釋應適用的法律的情況，只是在無此中專門約定時，才適用同樣的準據法。
對于合同形式的法律適用，目前有幾種主要實踐？大陸法和普通法都主張把合同的形式要件和實質要件加以區分，并且在過去一直認為，根據“場所支配行為”的原則凡是合同形式遵守了行為地法的要求就足夠了。但是由于國際經濟貿易活動的地域范圍越來越大，而交通通訊工具又十分便捷，隔地締約合同和締約地純屬偶然等情況大量增加，因而主張合同適用或符合締約地法，或符合合同準據法，或符合法院地法對形式的要求，均應認為有效。但對不動產的合同形式多主張必須符合不動產所在地法對形式的要求才屬有效。 55 《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的異同：①前者規定受保護的主體僅限于作者，而后者規定受保護的主體包括作者和版權所有人；②對作品的最低保護期，前者規定是作者有生之年加死后50年，后者規定的是作者有生之年加死后25年；③對受保護的作品的保護范圍，前者據已開列了保護的客體應該包括哪些，后者制作了原則的規定；④就作者享有的經濟權利，前者沒有明確規定必須保護作者的精神權利，后者未作強制性規定；⑤對追溯力問題，前者有追溯力的規定，后者無追溯力原則；⑥前者規定了五種情況下可以由互惠原則來代替國民待遇原則，而后者只規定保護期間較長的國家對其他成員國作者可以采取互惠原則代替國民待遇。
知識產權法律適用的幾種觀點：①原始國法律說（即原始取得國法律說）；②被請求保護過法律說；③知識產權侵權行為地法說；④綜合適用法律法說（即主張通過綜合分析，區別不同的知識產權以及分別權利的取得或存在和效力，權利的使用和侵犯等不同方面，依次確定其適用的法律）。此外，通過合同進行知識產權使用的**，則應依據合同準據法的方法來解決應適用的法律。
現代合同準據法的選擇：主要有意思自治說、最密切聯系說和合同自體法說。最密切聯系原則：是指在當事人未選擇合同所適用的法律，或所作選擇無效的情況下，便應適用與合用有最密切聯系的國家的法律。
人民法院在援用國際慣例作為處理合同爭議的法律依據時，必須同時符合的三個條件：①根據我國國際私法的規定，某個涉外合同應適用中國法作準據法；②中國法律和中國參加的國際條約沒有解決有關的合同爭議的相關規定；③這種國際慣例的適用，不得損害我國社會的公共利益。
對于合同的解釋，在法律適用問題上應注意：合同的解釋一般應適用合同的準據法，但并不意味著合同中的一切專門的法律術語，都要用準據法中的相應術語的含義去解決，而是說應適用準據法中的解釋規則來解決解釋中遇到的問題。在實踐中還有允許當事人另行專門規定合同解釋應適用的法律的情況，只是在無此中專門約定時，才適用同樣的準據法。
對于合同形式的法律適用，目前有幾種主要實踐？大陸法和普通法都主張把合同的形式要件和實質要件加以區分，并且在過去一直認為，根據“場所支配行為”的原則凡是合同形式遵守了行為地法的要求就足夠了。但是由于國際經濟貿易活動的地域范圍越來越大，而交通通訊工具又十分便捷，隔地締約合同和締約地純屬偶然等情況大量增加，因而主張合同適用或符合締約地法，或符合合同準據法，或符合法院地法對形式的要求，均應認為有效。但對不動產的合同形式多主張必須符合不動產所在地法對形式的要求才屬有效。
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